O protesto interruptivo da prescrição quinquenal e a prescrição bienal

Resumo: O presente estudo visa analisar a prescrição bienal e quinquenal juntamente com a figura do protesto interruptivo de prescrição como instrumento processual adequado para prevenir responsabilidade, prover a conservação e ressalva de direitos.[1]

Palavras-chave: prescrição bienal; prescrição quinquenal; protesto judicial; interrupção da prescrição.

Abstract: The present study aims to analyze the biennial and quinquennial prescription together with the figure of the interruptive protest of prescription as an adequate procedural instrument to prevent responsibility, to provide for the preservation and reservation of rights.

Key words: biennial prescription; Five-year prescription; Judicial protest; Interruption of prescription.

Sumário: 1- Introdução. 2 – Conceitos de prescrição. 3 – Da prescrição bienal e qüinqüenal. 4 – Protesto interruptivo da prescrição. 5 – Conclusão. 6 – Referências.

1. INTRODUÇÃO

O presente estudo traz o conceito da prescrição e suas regras gerais no Direito Trabalho, demonstrando tratar-se de estabilidade das relações sociais, ou de segurança jurídica.

A segurança jurídica nasce justamente em razão da possível perda do direito pelo seu titular, já que, caso não houvesse um fim para o exercício de determinado direito, as relações jurídicas se prolongariam no tempo.

A prescrição no direito do trabalho se inicia a partir do momento em que se faça sentir o prejuízo. Quando se tem uma lesão ao direito, o titular deve exercer a sua pretensão dentro de um determinado prazo, sob pena de extinção deste exercício.

Na área trabalhista, existem regras específicas pautadas à prescrição, e está prevista entre os direitos sociais na Constituição da República no inciso XXIX do artigo 7º, que compreende dois prazos distintos, a saber, a prescrição bienal e a prescrição quinquenal.

Portanto, deve-se observar tanto a prescrição bienal, como também a prescrição quinquenal.

Nos contratos de trabalho com duração inferior a cinco anos não há o que discutir sobre a prescrição quinquenal. Porém, o trabalhador com contrato mais longevo pode vir a sofrer com os efeitos negativos da prescrição.

Ato contínuo foi abordado o protesto judicial cuja finalidade é a ressalva de direitos, promovendo sua conservação.

O Protesto Interruptivo da Prescrição ajuizado durante a vigência do pacto laboral interrompe a prescrição, tanto bienal quanto quinquenal, considerando-se como marco prescricional de eventuais direitos oriundos da relação empregatícia mantida com o empregador.

A interrupção do prazo prescricional por meio do protesto judicial é considerada medida apta no âmbito da Justiça do Trabalho.

2. CONCEITO DE PRESCRIÇÃO 

Prescrição é um instrumento que gera segurança jurídica e paz social, ainda que o titular de algum direito venha perdê-lo em desempenho de sua inércia no tempo.

A segurança jurídica nasce em razão desta possível probabilidade de perda do direito pelo seu titular, já que, caso não possuísse marco para o exercício de apontado direito, as relações jurídicas se prolongariam eternamente.

De acordo Ferreira (2008, apud Beviláqua), prescrição “é a perda da ação atribuída a um direito, de toda a sua capacidade defensiva, em consequência do não uso dela, durante um determinado espaço de tempo. Essa capacidade defensiva se refere a efetiva propositura da ação judicial”.

Porém, o posicionamento de Pablo Stolze Gagliano e Rofolfo Panplona Filho (2003, p. 219), afirmam “a prescrição a perda da pretensão de reparação do direito violado em virtude da inércia do seu titular, no prazo previsto pela lei”, já que o art. 189, do Código Civil Brasileiro assim preceitua.

CÂMARA LEAL (1982, p.267) em sua obra afirma peremptoriamente “sem exigibilidade do direito, quando ameaçado ou violado, ou não satisfeita sua obrigação correlata, não há ação a ser exercitada; e, sem o nascimento desta, pela necessidade de garantia e proteção ao direito, não pode haver prescrição, porque esta tem por condição primária a existência da ação”.

O baldrame para a existência da prescrição acha-se na idéia de estabilidade das relações sociais, ou de segurança jurídica, como se extrai da lição de PONTES DE MIRANDA (2000, p.368):

“Serve à segurança jurídica e à paz públicas, para limite temporal à eficácia das pretensões e das ações. A perda ou destruição das provas expropria os que desde muito se sentem seguros, em paz e confiantes no mundo jurídico, a verem levantarem-se – contra seu direito, ou contra o que têm por seu direito – pretensões ou ações ignoradas ou tidas por ilevantáveis. O fundamento da prescrição é proteger o que não é devedor e pode não mais ter prova da inexistência da dívida; e não proteger o que era devedor e confiou na inexistência da dívida, tal como juridicamente ela aprecia”.

O momento de início do prazo da prescrição é determinado pelo nascimento da ação.

Ari Pedro Lorenzetti (1999, p.412) ensina que “a prescrição se inicia a partir do momento em que se faça sentir o prejuízo, em geral quando a primeira parcela deixa de ser satisfeita. Todavia, nem sempre o direito às parcelas depende da desconstituição de um ato em razão do qual deixaram de ser pagas”.

Desde que a prescrição não corra, é certo que a lei pode estabelecer um termo inicial diferenciado para algum prazo prescricional, um termo inicial que por acaso não coincida com a manifestação da pretensão.

3. DA PRESCRIÇÃO BIENAL E QUINQUENAL

Quando se tem um dano ao direito, o titular deve exercer a sua vontade dentro de um determinado prazo, sob pena de perda deste exercício de direito. O ordenamento jurídico brasileiro debate a prescrição como uma lesão da vontade jurídica do titular do direito violado.

A prescrição, no Direito do Trabalho está prevista entre os direitos sociais na Constituição da República no inciso XXIX do artigo 7º, que compreende dois prazos distintos, a saber, a prescrição bienal e a prescrição quinquenal, que dispõe o seguinte:

“Art. 7º – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIX – ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato”.

Portanto, deve-se observar tanto a prescrição bienal, como também a prescrição quinquenal aludida pela Carta Maior.

O prazo de dois anos, chamado de prescrição bienal, é o limite contado para frente a partir do término contratual para ajuizamento da ação, e, este prazo é fixo, devendo ser sempre contado a partir da data da extinção do contrato de trabalho, contudo, se passados dois anos e um dia, estará prescrita a pretensão do trabalhador.

Quanto ao prazo bienal, pode-se dizer que a prescrição é sempre total. Advertido este prazo, o titular do direito pode postular as verbas trabalhistas dos últimos cinco anos, contados da data da propositura da ação trabalhista.

Há entendimentos doutrinários no sentido de que o prazo de dois anos contados da extinção do contrato de trabalho tem natureza decadencial, em função da perda do direito pela inércia do titular.

O ilustre professor Mauro Schiavi (2013, p.469) em sua obra entende que:

“[…] o prazo de dois anos tem natureza prescricional, pois a própria Constituição assim determina. Além disso, a interpretação no sentido de ser um prazo prescricional é mais benéfica ao trabalhador. De outro lado, como os institutos da prescrição e decadência visam a extinção de direitos, a interpretação deve ser restritiva, não cabendo ao intérprete distinguir onde a lei não distingue.”

Portanto, conforme dito acima, esta é a ideia sintetizada da prescrição bienal ou total, em contraposição à prescrição parcial ou quinquenal.  

Agora, o prazo de cinco anos chamado de prescrição quinquenal, é o período em relação ao qual podem ser reclamados direitos decorrentes da relação de emprego.

O prazo quinquenal é móvel, onde se perde apenas parte do direito e é contado para trás, a partir da data do ajuizamento da ação. Nos contratos de trabalho com duração inferior a cinco anos não há o que discutir sobre a prescrição quinquenal. Porém, o trabalhador com contrato de trabalho superior a 05 anos, sofre com os efeitos negativos desta prescrição, em outras palavras, perde parte do direito, já que a partir do ajuizamento da ação retroage-se cinco anos.

Desta forma, admitindo ressalva de direito e, portanto, interpretação restritiva, o prazo bienal somente se opera quando o liame empregatício se rescinde e a partir da data na qual esse evento acontece. Fora daí, seria de aplicar-se apenas a prescrição quinquenal.

O TST através da Súmula nº 294 entende que a distinção entre prescrição total e parcial produz-se em função do título jurídico a conferir fundamento e validade à parcela pretendida. Se o título jurídico da parcela está assegurado por norma legal, o inicio do curso do prazo prescricional incide em cada parcela especificamente lesionada, sendo parcial a prescrição, que é contada do vencimento de cada prestação periódica resultante do direito legalmente protegido. Estando a parcela fundada em norma infra-legal ou ajuste contratual, o inicio do prazo prescricional irá se firmar no instante da lesão, sendo total a prescrição.

4. PROTESTO INTERRUPTIVO DE PRESCRIÇÃO

A Consolidação das Leis do Trabalho é omissa no que se refere aos procedimentos cautelares, porém, no seu artigo 769, à autorização de forma subsidiária e legal de utilização do Código de Processo Civil.

Carlos Henrique Bezerra Leite (2013, p. 412) em sua obra entende que “o protesto, constitui forma de manifestação de vontade, e não negócios jurídicos, conquanto esteja submetido aos preceitos de direito material, relativos a declarações de vontade e à capacidade processual”.

Mauro Schiavi (2013, p.452) informa que “a figura do protesto tem sido utilizado com maior freqüência na Justiça do Trabalho, com o intuito de obstar a prescrição”.

Esse procedimento é aceito largamente pela doutrina e pelos Tribunais Trabalhistas, como se pode observar na jurisprudência ora colacionada:

“RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. SÚMULA 330 DO TST. A quitação dada pelo empregado no Termo de Rescisão Contratual, com a assistência obrigatória do sindicato, tem eficácia liberatória apenas com relação aos valores lá consignados, não afastando a possibilidade da parte interessada postular junto ao Poder Judiciário eventuais direitos que entender devidos. RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE. PROTESTO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. O Protesto Interruptivo da Prescrição ajuizado durante a vigência do pacto laboral interrompe a prescrição qüinqüenal. A prescrição bienal decorre exclusivamente da extinção da relação laboral entre empregado e empregador”. (TORRES Processo 00755-2005-231-04-00-0 (RO) Data de Publicação: 07/05/2007).

A jurisprudência vem trazendo mais força interpretativa aos princípios constitucionais e aos norteadores do processo trabalhista em relação a ação de protesto judicial, conforme vemos no brilhante julgado abaixo transcrito:

“PROTESTO JUDICIAL INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. CABIMENTO NO DIREITO DE TRABALHO. O norte para a solução dos conflitos é a perfeita assimilação do princípio da igualdade adotado pela Constituição Federal sem perder de vista a real aferição do conceito absoluto da dignidade humana, de forma que, se em discussão as liberdades e os direitos individuais, compete à Justiça do Trabalho, ao cumprir e fazer cumprir a lei, através da interpretação sistemática dos dispositivos, analisar o caso concreto com uma visão infinitamente mais abrangente da sua função social, até porque inolvidável o art. 5º da Lei de Introdução do Código Civil. E, nesse contexto, tratando-se, o protesto judicial para a interrupção do prazo prescricional, de direito assegurado a todo cidadão no art. 202 do Código Civil de 2002, é intolerável a segregação dos trabalhadores do seu manto”. (MURARO, 2008, PROCESSO 2409-2007-031-02-00-2).

Contudo, é entendimento da doutrina e da jurisprudência que esse remédio heróico só poderá ser aproveitado se mencionar todas as matérias que desejar bloquear a prescrição, até mesmo quanto à eventual dano moral, material decorrente de acidente de trabalho e eventuais direitos obtidos, ocorrido durante o contrato de trabalho.

Como amostra, segue a jurisprudência abaixo:

“PRESCRIÇÃO – Protesto judicial para sua interrupção somente surte efeito jurídico quando especificados os títulos pretendidos e lastreado em legítimo interesse jurídico, pois o prazo prescricional constitucionalmente fixado atende a interesse da coletividade e não pode ser aleatoriamente modificado, prorrogado ou interrompido – Artigos 172 do CC, 867 do CPC e Súmula do C. TST nº 268, aplicável por analogia”. (PRADO, 2006 PROCESSO 2629-2002-029-02-00-5).

A partir da vigência do Código Civil de 2002, a interrupção da prescrição ocorre apenas uma vez, conforme determina o artigo 202 ora transcrito:

“Artigo 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: (…) II – por protesto, nas condições do inciso antecedente. (…) Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para interromper”.

No protesto judicial, o autor exterioriza sua manifestação de vontade, afirmando direito ou pretensão e a vontade de exercê-lo, conforme determina o artigo 319 do Código de Processo Civil, ou seja, na petição inicial o autor expõe os fatos e os fundamentos jurídicos do protesto. Não há exigência, na lei, de que o autor prove a impossibilidade de ajuizamento da ação principal dentro do prazo prescricional, para poder se valer do protesto.

A mera exteriorização de vontade do autor na ação do protesto judicial produz efeito por si mesmo, independentemente de qualquer ato do destinatário da comunicação, conforme se verifica pelo acórdão ora colacionado.

“PROTESTO JUDICIAL. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. No protesto judicial, o protestante exterioriza manifestação de vontade, declarando algum direito ou pretensão e a vontade de exercê-lo. Com a mera exteriorização de vontade do protestante, o protesto produz efeito por si mesmo, exigindo-se apenas a cientificação de tal manifestação de vontade ao seu destinatário, não havendo julgamento de procedência ou improcedência.” (RO1318005620085010055 RJ. OJ. 9ª Turma. J. 23/10/12. Rel. Dalva Amélia de Oliveira).

No Código de Processo Civil de 1972, não se admitia na ação de protesto judicial a defesa do réu, tampouco contraprotesto nos autos, contudo, com a mudança do Código de Processo Civil em 2015, serão citados todos os interessados, para que se manifestem, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias, conforme determina o artigo 721 e parágrafo único da Carta Processual Civil.

Como o protesto judicial não visa o alcance de qualquer sentença declaratória, bastará ao reclamante demonstrar seu legítimo interesse em exteriorizar judicialmente essa vontade e o protesto não causar dúvidas ou incertezas para que seja deferido.

Ajuizado e deferida à ação de protesto judicial, o Juiz deve determinar a execução da atividade propensa a efetivar a ciência de tal manifestação de vontade ao seu destinatário, não havendo julgamento de procedência ou improcedência. Logo, não há exame de mérito das razões alegadas pelo autor.

Parte da doutrina e da jurisprudência compreende que o protesto judicial deve indicar os pedidos que serão pleiteados na ação principal que se pretende ajuizar, como exemplo dessa corrente, pode-se apontar o Ministro do TST e doutrinador Maurício Godinho Delgado, desse modo, é conveniente que sejam elencados na petição todos os requerimentos possivelmente derivados do contrato de trabalho do empregado.

A corrente majoritária da doutrina e jurisprudência entende que o ajuizamento do protesto judicial interrompe a prescrição total e a prescrição parcial, contudo, de modo a minimizar as incertezas na demanda, se possível, a reclamação trabalhista deve ser ajuizada o mais rápido possível, considerando que poderão ser pleiteadas as verbas auferidas nos últimos cinco anos.

A intimação do réu será efetuada mediante registro postal, com aviso de recebimento e em casos excepcionais, será realizada por oficial de justiça ou por edital.

A partir da intimação, a prescrição estará automaticamente interrompida e uma vez interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para interrompê-la, conforme se compreende do parágrafo único do artigo 202 do Código Civil.

Tal interrupção alcança tanto a prescrição bienal quanto a quinquenal, não havendo razão para incidir apenas sobre uma das espécies prescricionais trabalhistas.

Ressalte-se que, ao se falar em interrupção da prescrição pelo protesto, no que diz respeito à prescrição quinquenal, há que se considerar que, no momento em que ocorre tal interrupção, fica resguardado ali um conjunto de direitos referente aos cinco anos anteriores à data do protesto.

Todavia, é juridicamente inviável o resguardo de créditos trabalhistas por tempo indeterminado, daí porque é necessário que o ajuizamento da reclamação trabalhista dê-se até cinco anos após o protesto, de forma que o conjunto de direitos por este resguardado não seja fulminado pela prescrição quinquenal.

Uma vez deferido a notificação do réu, os autos do protesto interruptivo de prescrição serão entregues ao autor, independentemente de traslado conforme determina o artigo 729 do Código de Processo Civil.

Os autos do protesto interruptivo de prescrição deverão ser juntados com a reclamação trabalhista para provar que não houve a incidência da prescrição total.

Portanto, percebe-se a necessidade de abrigar os interesses públicos para um melhor convívio social, devendo ser estudado pelos aplicadores do direito e por toda a comunidade jurídica, acreditando o alcance da tão protestada efetividade da tutela jurisdicional.

5. CONCLUSÃO

O tema tratado vem enfrentando grande clamor doutrinário e jurisprudencial visto ser complexo.

A prescrição, como se sabe, é a perda da exigibilidade judicial concernente a determinado direito em virtude da sua omissão quanto a respectivo exercício durante certo tempo.

Grande parte das regras regulamentadoras da prescrição encontra-se no Direito Civil e Direito Processual Civil.

A doutrina e a jurisprudência brasileiras dividem o instituto da prescrição em duas espécies: total e parcial.

O critério trabalhista para decidir a espécie de prescrição em cada caso, se dá no momento da lesão, caso o título de validade da parcela não se encontre abarcado por lei. Nesse caso, opera a prescrição total, cujo prazo começa a correr da ocorrência da lesão e se consuma no quinquênio subsequente. Se, ao contrário da hipótese acima, o direito lesionado encontrar amparo em cláusula de lei, a prescrição incidirá em cada parcela lesionada, sendo, pois, parcial a prescrição, cujo prazo se conta a partir da data da lesão de cada parcela, separadamente, critério esse adotado pelo Tribunal Superior do Trabalho.

Para moderar possíveis abusos no recinto das relações de emprego, existe para os empregados o denominado, cautelar de protesto interruptivo.

É com base nesse direito que o trabalhador busca efetivar seus direitos diuturnamente infringidos durante o pacto laboral.

Embora a figura do protesto seja pouco utilizada na esfera trabalhista, constitui forma de manifestação de vontade e é aceito amplamente pela vasta doutrina e pelos Tribunais Laborais.

Uma das finalidades do protesto é promover a conservação de direitos, interrompendo a prescrição extintiva do direito de ação.

Contudo, é entendimento da doutrina e da jurisprudência que esse remédio só poderá ser utilizado se especificar todas as matérias que pretender obstar a prescrição, inclusive quanto a eventual dano moral, material decorrente de acidente de trabalho e eventuais direitos obtidos ocorrido durante o contrato laboral.

Se o empregado sofre um dano material ou moral decorrente de acidente de trabalho, o seu contrato de trabalho pode ser extinto, até por rescisão indireta, mas, em algumas situações, poderá ser que o contrato continue vigendo entre as partes.

É indiscutível o enorme prejuízo suportado pelos empregados em face da impossibilidade da reclamatória trabalhista dos créditos abrangidos pela prescrição quinquenal.

Não se podem interpretar os dispositivos legais de forma isolada e descontextualizada. O ordenamento jurídico deve ser aplicado a cada caso concreto de forma conjunta, com objetivo de repelir todos os atos que venham a alterar, impedir ou enganar a aplicação dos direitos trabalhistas.

Diante de todo exposto, conclui-se que o ideal para extirpar os efeitos da prescrição na rescisão do contrato de trabalho é ajuizar a cautelar de protesto durante a vigência do contrato de trabalho, na defesa de seu patrimônio.

O Direito do Trabalho, assim, atingirá suas finalidades, agindo da melhor forma possível para garantir a igualdade em uma relação desigual, dando a efetividade pretendida.