O tabu da proporcionalidade e a justiça do caso concreto

Resumo: O presente trabalho tem por objetivo questionar a suficiência da proporcionalidade como critério ou método indispensável à justa solução do caso concreto. Partindo-se das diversas correntes doutrinárias acerca da natureza jurídica da proporcionalidade, intenta-se desmistificar a força do argumento, tendo em vista que se trata de estrutura de sentido meramente instrumental/relacional, sem referente em conteúdo determinado. Espera-se com a presente abordagem, que se utiliza da teoria da argumentação e da semiótica, inserir a reflexão da prudência na deliberação dentro de seu âmbito próprio: a razão prática, desvelando o fato de que não é a ausência de fórmulas infalíveis que torna o Direito arbitrário, mas sim o exercício do poder sem o apoio em razões intersubjetivamente defensáveis.

Palavras-chave: argumentação, proporcionalidade, ponderação

Abstract: The main objective of the present study is to question the sufficiency of the proportionality criteria as a method of analyzing the justice of the case. By exploring the current Brazilian doctrine about the nature of proportionality, it attempt to desmistify the force of the argument, considering that proportionality is a structure of meaning which is merely instrumental. Thus, it doesn’t refer to a specific content. By using semiotics and argumentation theory, it aims to position the prudence under its specific field: practical reasoning, unveiling that: it is not the absence of an indefectible formula that transform judicial decision into arbitrary, but the exercise of power without the support of intersubjective reasons.

Keywords: argumentation, proportionality, prudence

1. Considerações Introdutórias

Está em voga, devido aos avanços do pós-positivismo, a criação, em cursos jurídicos brasileiros de oficinas, laboratórios ou mesmo atividades complementares de ponderação de direitos fundamentais e princípios jurídicos em conflito. Trata-se de uma iniciativa relevante, à medida que se percebe algumas insuficiências do ensino dogmático, sobretudo no tocante à formação de bacharéis com sensibilidade e sofisticação argumentativa, habilidades imprescindíveis para o aprimoramento da qualidade da jurisprudência pátria.

Contudo, tamanho o apego à visão dogmática, que é comum encontrar alguns participantes de tais atividades que tenham a tendência em se escorar num tabu, que, no fundo, acaba atrapalhando as finalidades do exercício argumentativo de cada caso concreto: o de que a proporcionalidade é, na atividade de interpretação, um critério objetivo suficiente para se alcançar justiça no caso concreto.

Antes de iniciar o tratamento deste controvertido assunto, cumpre asseverar que muitas são as discordâncias terminológicas, sendo que, a nosso ver, um grande número delas provoca desencontros conceituais que sequer existiriam caso se tivesse tempo e disposição para bem apreciar, quer dizer, não distorcer, o que de fato se afirma.[1]

Com a transição de visão hermenêutica, que deixou de lado alguns dos dogmas de origem cartesiana próprios do positivismo jurídico e absorveu pressupostos pós-positivistas na compreensão da atividade interpretativa, é considerada na atualidade a dimensão normativa dos princípios e direitos fundamentais que, caso entrem em conflito, devem ser ponderados para a realização da justiça no caso concreto.

Subsiste ainda o mencionado tabu, que impede a plena “abertura” da atividade argumentativa na ponderação: o da proporcionalidade como um critério ou método de aplicação seguro, suficiente e indispensável à justa solução do caso concreto.

Partindo-se da exposição das diversas concepções doutrinárias acerca da natureza jurídica da proporcionalidade, objetiva-se desmistificar a força do argumento e problematizar algumas possíveis razões para este último apego à suposta suficiência e/ou segurança, que a proporcionalidade em si não é capaz de garantir, haja vista sua função meramente instrumental na argumentação.

Objetiva-se, portanto, demonstrar que, não obstante não haver critérios seguros aptos a garantir um maior controle na busca da decisão justa, num enfoque de racionalidade pura, haja vista serem variadas as particularidades dos casos concretos, ainda assim não é certo “cair no ceticismo”, isto é, descartar a possibilidade de alcance de uma racionalidade intersubjetiva, que deriva da argumentação e da “substância de vida”[2] em conflito.

Defende-se, portanto, a possibilidade de alcance de uma espécie de consenso, o que provoca o resgate da pretensão de realização de justiça. Não se trata, contudo, da justiça transcendental, própria do jusnaturalismo, mas da justiça concreta, que é histórica, contingente, mas ainda assim de realização possível e mais adequada ao multiculturalismo.

Esta ideia deriva da aplicação da noção aristotélica de equilíbrio, isto é, de justa proporção, tendo por pressuposto a deliberação (própria da razão prática), cujo resultado em cada caso concreto somente será aferível diante das possibilidades de uma dada realidade e das limitações que ela impõe. Nos dizeres de Recaséns Siches, toma-se por base: “as razões de congruência ou adequação entre uma realidade social e os valores pertinentes para a regulação desta situação, isto é, entre os fins de realização possível e a realidade concreta”.[3]

 Busca-se, portanto, alertar para algumas considerações que estão sendo feitas, das mais variadas formas, por diversos pesquisadores no País: primeiro, que a proporcionalidade, por ser instrumental e relacional, não é princípio de conteúdo próprio; depois, que apesar dela ter alguma dimensão de critério ou método, não se trata de postulado que conduza mecanicamente à solução mais ponderada no caso concreto, assim, por si só, em quase nada ela auxilia na decidibilidade[4] do caso, sendo que tampouco há trânsito necessário por três subitens (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito).

Caso o intérprete autorizado se seduza por tal ilusão de fundo cartesiano e não tenha disposição de se debruçar com prudência sob as nuances de cada caso a ser ponderado, ele acabará impondo à “sociedade dos intérpretes” um tabu, que se presta mais a evitar o incômodo causado pelo choque de opiniões contrárias, do que a buscar o consenso intersubjetivo indispensável para a realização dos valores de um Estado Democrático de Direito.

2. Natureza jurídica da proporcionalidade

Há divergência sobre a natureza jurídica da proporcionalidade. Destacam-se no presente estudo quatro entendimentos: (1) os que a veem como princípio; (2) a consideração de que ela seria o “princípio dos princípios”; (3) os que defendem que ela não é princípio, mas sim um verdadeiro postulado/método; e (4) os que a associam à prudência, portanto, à equidade.

O primeiro posicionamento tem amparo na terminologia legal. A origem constitucional da proporcionalidade é discutida na doutrina, sendo geralmente associada, na esteira de alguns posicionamentos encontrados na Alemanha e em Portugal, com a cláusula do Estado de Direito na salvaguarda dos núcleos essenciais dos direitos fundamentais. No entanto, ela foi positivada, por exemplo, no art. 2ᵒ da Lei nᵒ 9.784/99, como “princípio”.

Princípios, na exposição de Alexy,[5] são mandamentos de otimização, isto é, normas que ordenam que algo deva ser cumprido na maior medida possível de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes. Trata-se de normas que contemplam estruturas valorativas fundantes de uma ordem jurídica.

No entanto, a proporcionalidade é uma estrutura de sentido “oca”. Ela não contempla conteúdo valorativo em si. Algo só é desproporcional na relação à alguma outra coisa. Não há o “proporcional em si”.[6] Um meio é proporcional em relação ao fim ponderado.

Por exemplo, a medida de proteção à microempresa na licitação que garanta o estabelecimento no edital de subcontratação de até 30% do total licitado com microempresas e empresas de pequeno porte é proporcional em relação ao objetivo constitucional de tratamento favorecido às pequenas, de acordo com os ditames do inciso IX do art. 170 da Constituição.

É proporcional restringir a liberdade de consumo de cigarro em ambiente fechado, uma vez que se trata de meio adequado para a finalidade de garantir a saúde pública. A função social da propriedade representa por vezes uma limitação à liberdade, em benefício coletivo. A garantia de cotas de deficientes nos concursos públicos, obedecidos os percentuais legais, é uma medida adequada a assegurar a igualdade. Às vezes a liberdade será limitada, em função das peculiaridades dos casos concretos, tendo em vista o princípio da igualdade.

Quando dois ou mais princípios ou direitos fundamentais se colidem, a proporcionalidade é um critério utilizado na ponderação e avaliação sobre qual deles tem maior peso na circunstância fática analisada. Por esse motivo, Willis Santiago Guerra Filho considera a proporcionalidade como “o princípio dos princípios”[7] ou principium ordenador do Direito, em busca de uma solução de compromisso do Estado Democrático de Direito de maior atendimento possível dos diversos interesses, com a mínima desatenção a outros valores consagrados também no ordenamento.

A terceira corrente doutrinária se recusa a classificar a proporcionalidade como princípio, pois defende que ela é uma máxima ou um postulado de resolução de conflito no choque entre princípios. Para Humberto Ávila,[8] por exemplo, enquanto o princípio possui natureza jurídica de espécie normativa de primeiro grau, a proporcionalidade representa norma de segundo grau, uma vez que ele estabelece a estrutura de interpretação e aplicação de outras normas. Em suma, a proporcionalidade é vista como postulado estruturante de aplicação das normas em geral, ou seja, instrumento de aplicação tanto de princípios como de regras, neste ponto ele discorda de algumas das assertivas de Alexy.

Concordamos com Ávila no sentido de que a proporcionalidade não é princípio. Filiamo-nos, contudo, ao entendimento de que o mais importante na busca pela justiça concreta é a atividade de ponderação, que se vincula mais com as características da situação da vida analisada do que com a referência à estrutura vazia da proporcionalidade.

Como a atividade interpretativa dos chamados hard cases, isto é, dos casos em que há embate entre interesses instrumentalizados numa argumentação valorativa ocorre na dimensão da razão prática, na qual está em jogo o juízo deliberativo, retiramos o foco das operações metodológicas mais afeitas à demonstração lógica, que é produto de técnicas e métodos, e optamos por associar a ponderação ao juízo de prudência, relacionado mais com o bom senso do que com o uso de métodos fechados ou fórmulas preestabelecidas.

Por conseguinte, a proporcionalidade, a nosso ver, incita ao uso do juízo de prudência, dentro do contexto abordado por Aristóteles, sobretudo na obra Ética a Nicômaco,[9] na qual se ressalta o equilíbrio como medida associada à justiça.

O bom senso é derivado da busca por equilíbrio, isto é, proporção, daí a relação intrínseca da noção de prudência com proporcionalidade no bem escolher/decidir, isto é, no bem deliberar/ponderar. Entretanto, conforme será analisado, o fato de haver deliberação como produto da vontade humana não implica necessariamente em deliberação arbitrária[10] ou voluntarismo/psicologismo, pois a abertura para a argumentação, caso haja,[11] é o expediente apto a permitir o controle do peso relativo de cada argumento apresentado.

3. Tabu e linguagem jurídica no realismo escandinavo

Como estrutura de sentido instrumental, que não contempla, portanto, conteúdo próprio, mas que aponta tão somente para um postulado relacional entre meios e fins, a proporcionalidade é “conceito oco”. Este se trata de conceito que não tem referente[12] semântico fixo encontrável na realidade.

Quem bem ilustrou, inclusive da maneira bem-humorada, a presença de conceitos desta natureza no universo jurídico foi Alf Ross na obra tû-tû.[13] Segundo o dinamarquês, em determinada ilha primitiva do pacífico, se um tabu é violado, como, por exemplo, um homem tem relações com a sogra, alguém mata um animal totêmico ou ingere alimento preparado pelo chefe, os membros da tribo logo dizem que ele está “tû-tû”.

Como existe um grande estigma sobre alguém que está “tû-tû”, a pessoa deve ser submetida a um ritual de purificação. A cerimônia de purificação é uma reação da comunidade diante daquilo que eles julgam, com base em vã superstição pagã, ser tabu. Tû-tû, por conseguinte, é uma mera estrutura de sentido vazia sem um referente fixo na realidade.

Assim, tal estrutura se articula da seguinte forma: aquele que mata um animal torna-se tû-tû; quem está tû-tû deve ser submetido à cerimônia de purificação; o que pode ser enunciado diretamente como: aquele que mata um animal totêmico deverá ser submetido ao ritual de purificação.

Posteriormente, Alf-Ross procura, a partir da comparação com a situação fantasiosa relatada, desmistificar a noção jurídica de direito subjetivo, numa linha realista e anti-metafísica, sendo que, por exemplo, ora o direito subjetivo aponta para a propriedade, ora para o crédito, sem possuir uma referência fixa.

Segundo exposição de Alaôr Caffé Alves na apresentação da obra tû-tû,[14] a reflexão é relevante para diluir as obscuridades e as mistificações da linguagem jurídica, desfazendo falsas representações da realidade social e jurídica criadas em nome de interesses ocultos e inconfessáveis.  

Dentro desta perspectiva, de nada adiante dizer que o proporcional será: aquilo que segue o postulado de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito,[15] sem que se lance luz sobre os interesses concretos que estão por trás de cada discurso jurídico, pois, caso contrário, a mera alegação da proporcionalidade será apenas um expediente utilizado para calar a boca e a consciência do intérprete.

Faz-se mister, em suma, desmistificar a estrutura oca da proporcionalidade, como instrumento de legitimação suficiente de uma argumentação consistente e deixar claro ao intérprete as efetivas razões pelas quais determinado interesse será priorizado em detrimento de outros interesses,[16] diante das forças dos argumentos em conflito no caso concreto.

4. O perigo da abstração: fetichismo das condições de produção de consenso

Acreditar que a proporcionalidade é uma estrutura de sentido capaz de enunciar critérios estanques e infalíveis para a resolução dos conflitos entre princípios e direitos fundamentais também pode representar um fetiche. Esta expressão implica, assim como tabu, na ilusão de se enxergar poderes maiores em algo do que ele efetivamente possui.  

Ressalte-se que não é só a proporcionalidade que é capaz de ostentar o caráter de fetiche, mas o universo simbólico do Direito, que implica relações de poder, é um caldo de cultura propício para o desenvolvimento de diversos mitos e tabus, sobretudo se a tentativa de legitimação dos seus produtos não for amparada em razões consistentes.

Nesta perspectiva, são indispensáveis as reflexões de Warat, o qual, numa linha distinta do realismo, teorizou que a semiologia do poder:

“Pretende analisar a significação como instrumento de controle social, como estratégia normalizadora e disciplinar dos indivíduos, como fórmula produtora do consenso, como estágio ilusório dos valores de representação, como fetiche regulador da interação social, como poder persuasivo provocador de efeitos de verossimilhança sobre as condições materiais da vida social, como fator legitimador do monopólio da coerção e como fator de unificação do contraditório exercício do poder social”.[17]

Surge, então, a seguinte complexidade: a insuficiência das regras da dogmática jurídica, sob um enfoque de racionalidade pretensamente abstrata, indica um caminho de abertura para o arbítrio, entendido como produto da deliberação humana. Contudo, como evitar que as decisões não sejam arbitrárias, diante da insuficiência dos critérios fixos, os quais ilusoriamente garantiriam objetividade à ponderação?

Existem evidentemente várias respostas a esta pergunta, a depender da filiação do intérprete a determinadas correntes filosóficas. Filiamo-nos ao entendimento[18] de que é possível, no Direito, a formação de um consenso intersubjetivamente objetivo, que não obstante ser contingente, não será voluntarismo ou psicologismo puro.

O Direito tem por função regular comportamentos sociais. Não se trata de matemática ou lógica pura. Para que a regulação seja produto legítimo, e não puro arbítrio, faz-se necessário que seja pautada em fundamentos consistentes e razoáveis, pelo simples fato de que acreditamos, na linha da razão prática (Aristóteles), que, em função das características de cada caso concreto, existem escolhas boas e escolhas ruins.

Em suma, é possível, portanto, valorar as escolhas contextualizadas, diante das possibilidades interpretativas extraídas da textura aberta dos enunciados normativos, apontando quais são mais justas e quais são menos justas, não sendo correta a pretensão de se extrair com justeza um resultado pré-fabricado a partir de critérios abstratos estanques.[19]

5. Ceticismo versus justiça do caso concreto

A dogmática jurídica sempre teve temor da incontrolabilidade da proposta do Direito Alternativo. Tal receio foi, em grande parte, infundado; ante à recente desmistificação da suficiência dos critérios fixos.

Assevere-se[20] que o presente ensaio não defende que a decisão jurídica possa se abstrair das determinações dos enunciados normativos, mas problematiza um dado que até Kelsen[21] bem interpretado havia exposto: a edição da norma individual a partir das diversas possibilidades interpretativas presentes nos textos normativos é um ato de vontade que não se divorcia da criatividade.

Ora, diante da impossibilidade de subsunção[22] exegética lógica nos hard cases, seja pelo conflito entre princípios/direitos fundamentais, ou entre diversas regras de textura aberta,[23] haverá sempre arbítrio?

Evidentemente que a ausência de critérios estanques, do tipo 2 + 2 são 4, ou adequação + necessidade + proporcionalidade em sentido estrito, retira da dogmática sua ilusão de certeza; mas  esta última não derivava de uma pretensão adequada aos objetivos do Direito, considerado ciência social aplicada.

Assim, não é a ausência de fórmulas infalíveis que torna o Direito arbitrário, mas sim o exercício do poder sem o apoio em razões intersubjetivamente defensáveis. Existe racionalidade além da lógica pura, pois mesmo diante da ausência de critério fixo, ainda assim é possível, a nosso ver, a realização de justiça no caso concreto. Caso contrário, é muito tentador (e, em alguns aspectos, bastante perigoso socialmente) cair no ceticismo.

Conforme tivemos oportunidade de defender na tese Limites à razoabilidade nos atos estatais,[24] o pensamento subjetivista manifesta-se vulgarmente na expressão bastante difundida: “gosto não se discute”, ou seja, que o sentimento individual (psicologismo) decide, em última instância, acerca das apreciações axiológicas, e cada qual possui uma pauta individual de valores preponderantes.

Trata-se do relativismo que, levado ao extremo, se transforma em ceticismo. A forma mais elevada de ceticismo grego encontra-se no Pirronismo. Pirro de Élide fundou uma doutrina segundo a qual os sentidos humanos não são capazes de captar por si mesmos a realidade das coisas, de modo que, nos discursos filosóficos, todas as doutrinas possuiriam argumentos igualmente convincentes à sua razão.

O enunciado padrão cético é condensado por Pedro Lessa da seguinte forma: “dada variedade de regras de conduta; leis; hábitos e costumes; crenças derivadas de lendas e concepções dogmáticas observadas no mundo, é ilegítimo tomar qualquer das manifestações como critério ou paradigma da verdade”.[25] Os céticos aplicam a fórmula tornada célebre: “não mais isso do que aquilo”, ou, de modo abreviado: “não mais”.

O mínimo de relativismo é salutar até para evitar extremismos valorativos, uma vez que se afigura indefensável o estabelecimento de hierarquia ou escala abstrata de valores. Por outro lado, acreditar que “tudo é relativo” significa tornar-se indiferente ao fato de que, no caso concreto, é possível separar as boas decisões das ruins.

Contudo, daí surge a seguinte indagação: se não há critério seguro, ante a variabilidade de características de cada caso concreto, qual o expediente apto a garantir que uma decisão seja de fato mais justa? Nossa resposta: bom senso.[26]

Tendo em vista as inúmeras manifestações concretas da vida, o julgamento correto, isto é o “bom senso para discernir” é, conforme exposição de Gadamer, uma espécie de gênio para a vida prática, que se relaciona menos com um dom (Gabe) do que com uma permanente tarefa (Aufgabe) de “ajustamento sempre novo de situações sempre novas, uma espécie de adaptação dos princípios gerais à realidade, através da qual se realiza justiça”.[27]

Segundo Aristóteles, a razão prática não se relaciona com uma noção transcendental de justiça, mas lida com a equidade. Por esse motivo, enfatiza que o julgamento “é a percepção acertada do que é equitativo. Um prova disso é que dizemos que uma pessoa é, mais que todas as outras, um juiz compreensivo, e identificamos a equidade como o julgamento compreensivo acerca dos fatos”.[28]

Não há, portanto, técnica jurídica capaz de garantir, por si só, que o administrador agirá com equidade ou ponderação, ou que o juiz julgará com prudência; não obstante, acreditamos ser possível sim discutir se eles adotaram a solução mais justa ao caso concreto.

6. Exemplos da variabilidade de circunstâncias que modificam os resultados no âmbito da argumentação: sensibilidade na ponderação

No sistema do Common Law os intérpretes são treinados a focarem nas particularidades dos precedentes, que traduzem ideias a serem aplicadas em casos similares. Interessante ressaltar que apesar dos standards, existe uma preocupação dos próprios professores em treinarem as habilidades dos alunos na ponderação, isto é, na calibração dos argumentos.

Um exemplo é o vídeo divulgado no verduca, em que Michael Sandel, da Universidade de Harvard,[29] dá uma aula magistral na qual ele discute o uso de princípios morais em casos extremos de assassinatos.

Ele inicia a aula com a exposição de uma situação hipotética: imagine-se ser o motorista de um bonde desgovernado, sendo que diante da falta de freio há duas possibilidades: ou matar cinco trabalhadores que estão na linha, caso se siga a direção normal do bonde, ou acionar uma alavanca na qual haverá um desvio e apenas uma pessoa que está na linha será morta.

Os alunos acabam concordando com a seguinte regra: matar apenas um é melhor do que matar cinco, ou seja, antes causar apenas uma morte e evitar cinco. Na sequência, ele muda a situação: e se surgissem num hospital seis pacientes: um machucado e outros cinco que necessitam de transplante de distintos órgãos, como condição para sobrevivência, seria legítimo matar um para distribuir os órgãos para os outros cinco.

Evidentemente que podem ser distintas as respostas das perguntas em função de argumentações de índole utilitarista ou moral, acrescido do fato de que no primeiro caso relatado a morte de uma pessoa é dada como inevitável; mas a provocação do professor é interessante para despertar nos alunos a percepção dos perigos da aplicação sem bom senso de regras preestabelecidas, como dogmas ou fórmulas infalíveis de realização de justiça.

Existe uma discussão muito conhecida no cenário nacional e com registros expressivos na internet, que é sobre a “Katchanga Real”.[30] Foi uma adaptação da estoria da Katchanga, publicada em criativo e interessante escrito de George Marmelstein, depois enriquecido pelos debates com Lênio Streck[31] (que diz ter surgido de Warat, proveniente do escravos de Jó, que “jogavam cachangá”), no qual o autor procura associar a proporcionalidade a uma espécie de “coringa” de um jogo sem regras, o que provoca a nítida sensação de arbítrio.

O substrato de indagação é bastante semelhante ao da bem humorada, mas crítica, estória da Katchanga, ainda mais diante do fato de que a proporcionalidade somente nos oferece uma estrutura de sentido relacional vazia. Todavia, não pretendemos enfatizar apenas a obscuridade da regra ou o arbítrio do critério em si, mas o foco deste nosso ensaio é ressaltar que por mais adequados que sejam os critérios para certos casos concretos, eles serão insuficientes para outros e, principalmente, que (a nosso ver): o que permitirá ao intérprete perceber essa insuficiência não se chama técnica da proporcionalidade, mas sim juízo de prudência/equilíbrio ou “bom senso”.

Por mais que se queira reduzir o valor do bom senso, ainda assim o ser humano é melhor do que a máquina para bem ponderar os casos difíceis (hard cases). Quem ressaltou este fato foi o filósofo italiano Gian Battista Vico, que classificou os métodos em científico, cartesiano, que tem um ponto de partida em uma verdade inquestionável, e o retórico, tópico ou antigo, herdado de Aristóteles e transmitido por Cícero.

Apesar da agudeza e da precisão dos resultados da utilização do método moderno, ele acaba por gerar “o estiolamento da fantasia e da memória, a pobreza da linguagem, a falta de amadurecimento do juízo”,[32] impedindo o ser humano de discutir a trama dos pontos de vista.

As premissas adotadas no raciocínio tópico não são premissas certas, mas são defensáveis ou prováveis, daí porque a necessidade de argumentação para o convencimento de sua adequação no caso concreto. Não se trata de demonstração, baseada em fórmulas ou postulados supostamente infalíveis.

Todavia, reiteramos que a argumentação possui uma espécie de racionalidade. Por isso, por exemplo, fala-se que a realização da justiça, dentro da perspectiva da igualdade dependerá, nos dizeres de Celso Antônio Bandeira de Mello, da investigação: “de um lado, aquilo que é erigido critério discriminatório e, de outro lado, se há justificativa racional, para, à vista do traço desigualador adotado, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade afirmada”.[33]

Assim, o critério sexo é algo que a Constituição proíbe que seja utilizado como fator de discriminação. Contudo, pode haver vagas de concurso público que exijam candidatas de sexo feminino para trabalhar, por exemplo, na função de guarda em penitenciária feminina, porquanto há atribuições que demandam pessoas deste gênero, sendo vedada a revista por agente de outro sexo.

Também a altura é um critério que geralmente não pode ser utilizado em concursos públicos, mas para o caso dos dragões da independência, há a exigência de pessoas com altura um pouco superior aos padrões nacionais, uma vez que se trata de guarda de gala que deve observância a padrões estéticos. Como fica na fachada dos prédios oficiais, acaba sendo simbólica da própria nação.

Arbítrio seria erigir critério que não tivesse nenhuma justificativa racional. O fator de discrime somente será expressão de uma justificativa racional caso haja argumentos plausíveis diante das peculiaridades e valores de realização possível no caso concreto. O que conta, na ponderação, não são, contudo, os standards ou critérios em si, mas sobretudo a sensibilidade do intérprete em bem sopesar os interesses e nuances do caso concreto.

Os standards são úteis, mas variáveis. Por isso, enfatiza Xavier Phillipe[34] que a proporcionalidade é algo mais fácil de compreender do que de definir. Como existe acentuada abertura axiológica, a apreensão dos valores está mais na ordem afetiva, da intuição emocional, do que na ordem puramente intelectiva, da teorização racional; todavia, muito embora a percepção de desproporção seja algo apreendido de forma mais imediata pela intuição, esta não pode ser aceita pura e simplesmente pelo ordenamento jurídico, sendo necessário que haja processos intelectuais de argumentação e de justificação das decisões.

Há, portanto, na razão prática uma mescla entre racionalidade e sensibilidade, sendo justamente essa amálgama que provoca no bom intérprete o amadurecimento do juízo, da fantasia, da memória, para expor argumentos plausíveis ante as características do caso concreto.

Achar que a proporcionalidade é critério aplicável do ponto de vista cartesiano, isto é, mediante operações mecânicas de subsunção normativa, implica, no fundo, mascarar algo que deveria ter abertura e contingência, apresentando-o, falsamente, como lógico e necessário.

7. Conclusão

Apesar de ter sido positivada como princípio, há vários entendimentos acerca da natureza jurídica da proporcionalidade. A proporcionalidade, conforme exposto, contempla uma estrutura de sentido oca, sem referente fixo na realidade. Por não ter conteúdo valorativo próprio, entendemos que não se trata mesmo de princípio.

Também é ilusório considerar que a proporcionalidade é critério suficiente para a ponderação dos interesses em conflito no caso concreto, uma vez que a realização da justiça no caso concreto dependerá da disposição (Aufgabe) daquele que produz a decisão de sopesar, com bom senso, os valores e interesses em jogo.

Acreditamos ser possível, portanto, a realização da justiça no caso concreto, sendo indispensável, para tanto, certa dose de relativismo próprio do bem ponderar, o que não implica resvalar para o ceticismo. Em suma, concluímos que: não é a ausência de fórmulas infalíveis que torna o Direito arbitrário, mas sim o exercício do poder sem o apoio em razões intersubjetivamente defensáveis.

 

Referências bibliográticas
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Tradução Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002. 
ARISTÓTELES. Ética a Nicômacos. 3. ed. Tradução de Mário da Gama Kury. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2001. 
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.  
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: Malheiros, 1997.
FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001. 
GADAMER, Hans Georg. Verdade e método. 3. ed. Petrópolis: Vozes, 1999. 
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da proporcionalidade e teoria do direito. Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2003.
HECK, Phillipp. Interpretação da lei e jurisprudência dos interesses. São Paulo: Saraiva, 1947. 
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra: Arménio Amado, 1984.
LESSA, Renato. Veneno pirrônico: ensaios sobre o ceticismo. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1997.
LIMA, George Marmelstein. Alexy à brasileira ou a Teoria da Katchanga. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3222, 27. abr. 2012.
NOHARA, Irene Patrícia. Limites à razoabilidade nos atos administrativos. São Paulo: Atlas, 2006.
PERELMAN, Chaïm. Ética e Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1996.
PHILIPPE, Xavier. Le controle de proportionnalité dans le jurisprudences constitutionelle et administrative fraçaise. Aix-Marseilles: Presses Universitaires, 1990.
ROSS, Alf. Tû-tû. Tradução Edson Bini. São Paulo: Quartier Latin, 2004.
SICHES, Luis Recaséns. Tratado general de filosofia del derecho. 4. ed. México: Porrúa, 1970. 
STRECK, Lênio. Hermenêutica jurídica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Tradução de Tércio Sampaio Ferraz Jr. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. 
WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995. 

Notas:
[1] Em nosso caso, temos um corte metodológico e um objetivo específico. Não iremos problematizar outras questões que ultrapassam o objetivo delimitado no presente ensaio: de alertar para o tabu da suficiência do critério de proporcionalidade, buscando enfatizar que a atividade interpretativa de busca pela justiça do caso concreto não se coaduna com fórmulas infalíveis, mais próprias das ciências naturais, sobretudo aquelas que lidam com a lógica pura. Utilizamo-nos, além dos conhecimentos obtidos nas profícuas aulas da época dos créditos da pós stricto dos professores: Alaôr Caffé Alves, no curso de Semiótica Jurídica, e José Reinaldo Lima Lopes, em Hermenêutica e Razão Prática, das conclusões gerais obtidas na tese: Limites à razoabilidade nos atos administrativos.
[2] Dentro da perspectiva raciovitalista de Ortega y Gasset, que inspirou o logos do razoável de Recaséns Siches.
[3] SICHES, Luis Recaséns. Tratado general de filosofia del derecho. 4. ed. México: Porrúa, 1970. p. 7.
[4] FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2001. Ver. Diferenças entre demonstração e argumentação.
[5] ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Tradução Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 83.
[6] Como já tivemos oportunidade de defender que não há ‘o’ razoável em si.
[7] Talvez a ideia de Willis Santiago tenha pensado também numa função meta-normativa dos princípios quando se referiu ao princípio dos princípios. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da proporcionalidade e teoria do direito. Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 269-278.
[8] ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 19.  
[9] ARISTÓTELES. Ética a Nicômacos. 3. ed. Tradução de Mário da Gama Kury. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2001. p. 119.
[10] Arbitrária no sentido de injusta, não no sentido do arbítrio que faz parte da escolha. Daí a importância de esclarecer os sentidos utilizados para tantos termos plurissignificativos ou ambíguos.
[11] É possível que não haja tal abertura e que a decisão seja arbitrária e impositiva (não consensual).
[12] Explicação do referente no triângulo semiótico: termo/conceito/referente.
[13] ROSS, Alf. Tû-tû. Tradução Edson Bini. São Paulo: Quartier Latin, 2004. Passim.
[14] Op. cit. p. 7-9.
[15] Sendo ainda questionável que haja esses três subelementos. Na Alemanha, Böckenförde e Schlinck consideram suficientes as noções de adequação e necessidade (dois subelementos).  
[16] Dentro da visão de Phillip Heck, principal expoente da jurisprudência dos interesses, segundo o qual: “os comandos legais não só se destinam a resolver conflitos de interesses, mas são também, como todos os comandos ativos, verdadeiros produtos de interesses”. Interpretação da lei e jurisprudência dos interesses. São Paulo: Saraiva, 1947. p. 19.
[17] WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. 2. ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995. p. 18.
[18] Cf. PERELMAN, Chaïm. Ética e Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1996. p. 94.
[19] Esse tabu pode ser considerado uma retro-alimentação ‘dogmática’, que não se cansa de procurar na lógica pura critérios infalíveis, encastelada em suas pretensões cartesianas de certeza e desconfiada da existência de racionalidade na deliberação humana. 
[20] Antes de qualquer acusação infundada de filiação ao Direito Alternativo (ou ao menos ao que comumente se compreende no Brasil por Direito Alternativo).
[21] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra: Arménio Amado, 1984. p. 105. Kelsen distingue muito bem o dever ser do ser e, por conseguinte, a pretensão prescritiva da descritiva. Admite a existência de diversas interpretações extraíveis dos textos normativas, mas não pretende atribuir cientificidade à proposta metodológica que avalia se há melhor ou pior (considera todas igualmente dignas de validade, se bem que somente uma será a norma individual, a depender da opção do intérprete autorizado).
[22] Há evidentemente decisões que podem ser pautadas na lógica, sobretudo em casos cujo pressuposto normativo contempla conceitos jurídicos determinados. Por exemplo, aposentadoria compulsória aos 70 anos de idade. Neste caso, há subsunção pura e simples da determinação numérica normativa ao dito Tatbestand (pressuposto de fato), pois não se trata de hard case. Na compulsória, existe aplicação lógica, e não decisão (arbítrio, escolha), pois a autoridade competente e/ou o juiz não poderão escolher por não conceder a aposentadoria após a data em que o servidor completar os 70 anos.
[23] Neste ponto merecem mesmo temperamentos as distinções existentes entre princípios e regras.
[24] NOHARA, Irene Patrícia. Limites à razoabilidade nos atos administrativos. São Paulo: Atlas, 2006. p. 26-37. 
[25] LESSA, Renato. Veneno pirrônico: ensaios sobre o ceticismo. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1997. p. 127.
[26] Bom senso não se confunde com senso comum.
[27]GADAMER, Hans Georg. Verdade e método. 3. ed. Petrópolis: Vozes, 1999. p. 64.
[28]ARISTÓTELES. Op. cit. p. 123 (1143 b).
[29]SANDEL, Michael. Princípios morais em caso de assassinato. In. <www.verduca.com.br/play.phpv=135>. Acesso em 3 mai. 2012. 
[30] LIMA, George Marmelstein. Alexy à brasileira ou a Teoria da Katchanga. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3222, 27. abr. 2012.
[31] STRECK, Lênio. Estória da Katchanga Real. Disponível em:<www.leniostreck.com.br/site/2012/02/10/a-estoria-da-katchanga-real-por-lenio-streck>. Acesso em: 13 mai. 2012. 
[32] VICO, Giam Baptista. Apud. VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Tradução de Tércio Sampaio Ferraz Jr. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. p. 21.
[33] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 38.
[34] PHILIPPE, Xavier. Le controle de proportionnalité dans le jurisprudences constitutionelle et administrative fraçaise. Aix-Marseilles: Presses Universitaires, 1990. p. 7.