Obrigações negativas

Introdução

As obrigações de não
fazer, também chamadas obrigações negativas, constituem modalidade obrigacional
recorrente em nosso
Direito, perceptível em um sem número de ocasiões cotidianas,
como componente resultante das regras que disciplinam a vida em sociedade. A despeito
de aparentarem ocorrer em casos reduzidos, as obrigações de não fazer estão
presentes em diversos normativos, bem como em contratos variados e, não raras
vezes, são objeto de sentença, o que põe em destaque sua relevância jurídica e
sua importância social.

Por sua natureza
especial, diferente das obrigações de dar e fazer, que comportam um comando
comissivo, as obrigações negativas regulam as abstenções necessárias por parte
daqueles que devem um não fazer, ou seja, um comportamento omissivo em relação
ao credor, que tem o direito de exigir que o devedor se abstenha de realizar
certos atos.

Neste despretensioso
estudo, analisaremos as obrigações, em suas generalidades e classificações,
formas de cumprimento e descumprimento, com maior aprofundamento em relação às
obrigações do tipo negativo, ou de não fazer.

Escudados em autores
consagrados, procuraremos apontar a melhor interpretação para as normas
disciplinadoras do instituto, tentando ainda, através da exemplificação

I –
Obrigações

1.1.
Generalidades históricas

Nas Institutas de
Justiniano, obrigação era definida como “o vínculo jurídico ao qual nos
submetemos coercitivamente, sujeitando-nos a uma prestação, segundo o direito
de nossa cidade”.[1]

Como podemos observar
este conceito das Institutas estava relacionado a um vínculo de sujeição
pessoal, isto é, a exigência do cumprimento da prestação se dava sob o corpo do
devedor como se coisa fosse.

Os livros do velho
testamento, na Bíblia, já cuidavam de retratar o mau hábito de não saldar as
obrigações, pagando o bem com o mal e os perigos decorrentes do ato de assumir
dívidas naquela época, fossem pessoais ou de terceiros.[2]

Outrora, como se depreende
dos textos bíblicos, que retratam os costumes e leis da época, o devedor
respondia “pessoalmente” pelas obrigações, ou seja, com sua liberdade e com sua
própria vida. Essa situação transferiu-se da barbárie para os povos
civilizados. A Lei das XII Tábuas, na sua tábua III, previa a responsabilidade
corporal do devedor.

Somente com o advento da
Lex Poetelia-Papiria, em 326 aC, o devedor passou a
responder apenas com os seus bens, deixando de ser a responsabilidade pessoal e
passando a ter conotação apenas patrimonial. Não obstante, as legislações de
muitos países conservaram a possibilidade de o devedor responder com sua
liberdade em casos excepcionais de dívidas.

No direito grego, foi
Aristóteles quem dividiu as obrigações em dois tipos de relações: as voluntárias
e as involuntárias, que depois foram respectivamente chamadas pelos romanos de
obrigações ex contractu e obrigações ex delicto, respectivamente.[3]

O Pacto de San José da
Costa Rica, do qual o Brasil é signatário, impede que se promova a prisão de
devedores por dívida civil. Atualmente, só pode ser privado da liberdade o
devedor da pensão alimentícia e, com muita controvérsia, o depositário infiel.[4]

1.2.
Conceito de obrigação

O termo
“obrigação” veio do latim, obligatio, onde ob
significava sujeição e ligatio dava idéia de vínculo ou ligação.

Em sentido estrito,
obrigação pode ser entendida como o vínculo jurídico em virtude do qual uma
pessoa fica adstrita para com outra à realização de uma prestação. Conclusão
lógica dessa assertiva é que a obrigação é uma espécie de dever jurídico, que
tem por objeto uma prestação, com repercussões de caráter patrimonial.

Na conceituação de CAIO
MÁRIO DA SILVA PEREIRA, “obrigação é um vínculo jurídico em virtude do qual uma
pessoa pode exigir de outra uma prestação economicamente apreciável”[5]. Tal
conceito encontra paralelo na concepção de diversos autores, com pequenas
variantes, donde destacamos a de WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO: “obrigação é
uma relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e
credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou
negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento
através do seu patrimônio”.[6]

ORLANDO GOMES liga a
obrigação à categoria das relações jurídicas de cunho pessoal, definido-a:
“tem-se levado em conta, preferentemente, o lado passivo, que se designa pelo
termo obrigação ou, mais à justa, dívida. Vista, porém, do lado
ativo, chama-se crédito. O acento pode recair tanto no direito como no
dever.” E complementa: “Obrigação é um vínculo jurídico em virtude do qual uma
pessoa fica adstrita a satisfazer uma prestação em proveito de outra”.[7] (grifos
no original).

Ainda segundo ORLANDO
GOMES, a palavra obrigação comporta diversas acepções. No sentido mais amplo,
obrigação é sinônimo de dever. Até deveres não-jurídicos se dizem vulgarmente
obrigações. Mas não seriam todos os deveres jurídicos possíveis de serem
designados como obrigações, já que tecnicamente, obrigação é espécie do gênero
dever, reservando-se o termo para designar o dever correlato a um direito de
crédito.[8]

Em socorro dessa
posição, trazemos à colação o magistério de PONTES DE MIRANDA, que é incisivo:
“Obrigação tem, pois, dois sentidos, o de dever, que é larguíssimo (posição
subjetiva passiva correlata à de direito), e o de posição subjetiva passiva
correlata à de pretensão”.[9]

1.2.1. Objeto das obrigações

A obrigação tem por
objeto uma prestação. E são três as formas de conduta humana que podem
constituir objeto da prestação, as quais consistem em dar (coisa certa ou
incerta), fazer e não fazer.

ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO
aponta o elemento objetivo da obrigação como sendo seu “componente material,
físico; é o objeto, que se apresenta na prestação, sendo, sempre, de conteúdo
econômico ou conversível economicamente. Quando quisermos saber qual o objeto
de uma prestação, que pode ser, como vimos, positiva (de dar ou fazer) ou
negativa (de não fazer), perguntamos: dar, fazer ou não fazer o quê? A resposta
será, sempre, demonstrativa de alguma coisa (essa coisa será o objeto da
prestação)”.[10]

De longa data, FRANCESCO
CARNELUTTI asseverava que o objeto da obrigação era a prestação e não a coisa.[11]

Versando sobre a
prestação, enquanto objeto das obrigações, ANTUNES VARELA assevera que o
direito à prestação, de que se faz titular o credor, tem como correspondente,
no lado oposto da relação obrigacional, o dever de prestar, a que o
obrigado se encontra adstrito. E continua:

“O dever de prestar é a
necessidade imposta ao devedor de realizar a prestação, sob a cominação das
sanções aplicáveis à mora ou ao inadimplemento (arts. 956 e segs. e 1.056 e
segs., aos quais correspondem os arts. 387 e segs. do Projeto)”.[12]

Esclarece, ainda, o
autor, que a prestação trata-se de um dever e não de um ônus; que é um dever
jurídico e não simples dever resultante dos usos sociais; que tampouco se trata
de um dever moral, como aqueles que servem de substrato às obrigações naturais;
e que também não se identifica o dever de prestar com os meros deveres de
cortesia ou de obsequiosidade, onde não incide tutela jurídica.[13]

No Direito português, o
art. 397º, do Código Civil Português, estatui literalmente: “Obrigação é o
vínculo jurídico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra à
realização de uma prestação.” E o artigo 398º, trata de estabelecer o conteúdo
da prestação, nos seguintes termos: “Art. 398o – 1. As partes podem
fixar livremente, dentro dos limites da lei, o conteúdo positivo ou negativo da
prestação. 2. A
prestação não necessita de ter valor pecuniário; mas deve corresponder a um
interesse do credor, digno de protecção legal”.

RUGGIERO observa que a
obrigação não tem por objeto a coisa a que a prestação se refere, mas a própria
prestação, isto é, um ato positivo ou negativo do devedor, que, como dar ou
fazer, pode ter por seu turno como objeto próprio uma coisa.[14]

Extrai-se da lição do
mestre italiano que o objeto da obrigação é a prestação a que está obrigado o
devedor, prestação esta que pode ser de dar, fazer ou não fazer. A coisa a ser
dada ou feita é que será, por sua vez, objeto da prestação e não da obrigação.

Mas em que consiste a prestação? A prestação
poderá ser positiva ou negativa, se consistir, respectivamente, num facere
ou non facere, o que vai exigir, pela diferença entre um caso e outro,
regras jurídicas especiais, que atendam à natureza das prestações, segundo
PONTES DE MIRANDA, que aduz: “O abster-se exige que se leve em conta que a
inatividade é não-ser, em relação ao ato que é ser, sem que a negativa do ato
seja a inação. A prestação pode ser única, ou de um só jacto ou momento,
trate-se de prestação positiva ou negativa; e pode ser reiterada ou repetida,
especialmente periódica; ou contínua. A prestação contínua ou permanente pode
ser negativa, ou positiva; e tais são a do que é dono do prédio serviente, a do
locador de imóvel ou de móvel, a do depositário e a do administrador de bens”.[15]

Seguindo a mesma
diretriz, ORLANDO GOMES afirma que ”a ação ou omissão do devedor chama-se
prestação, que é, com efeito, o objeto da obrigação. Nem toda ação juridicamente
devida constitui prestação no restrito sentido do termo. Importa que a
obrigação, da qual seja objeto, tenha caráter patrimonial. A patrimonialidade
da prestação foi motivo de controvérsia, enquanto não se distinguiu o interesse
do credor em ser satisfeito e seu objeto. (…) O interesse não precisa ser
econômico, mas o objeto da prestação há de ter conteúdo patrimonial. Na sua
contextura, a prestação precisa ser patrimonial, embora possa corresponder a interesse
extrapatrimonial”.[16]

Assim, podemos dizer
que, nas obrigações positivas, o devedor deverá cumprir uma prestação de
natureza comissiva, consistente num dar ou fazer alguma coisa, enquanto nas
obrigações negativas, sua prestação consistirá em não fazer uma coisa certa e
determinada, sob pena de, em o fazendo, ter de indenizar o credor ou arcar com
os ônus do desfazimento, ou ambas as coisas.

1.2.2. O dever de tolerar

Uma questão correlata à
prestação negativa diz respeito ao dever de tolerar, que alguns autores
sustentam não ser um dever por não estar contido no dever de omitir.

PONTES DE MIRANDA
assevera que quem há de tolerar deve omitir protesto ou impedimento, há de
carregar a carga, suportá-la, conduzi-la: a submissão ativa fez-se negativa,
abstenção.[17]

O tolerar, nesse
contexto, pode estar no lado passivo, como também no lado ativo. Se o que deve
prestação negativa, obriga-se a não fazer, deverá tolerar o exercício do
direito pelo seu titular, sem realizar qualquer conduta impeditiva. Assim se dá
em relação ao proprietário de imóvel gravado com servidão de passagem: tem que
tolerar o uso da servidão pelos que dela se utilizam para ter acesso ao prédio
encravado, obrigando-se a manter aberto o acesso e abster-se de impedir a
passagem, mas tendo ainda que tolerar a presença do vizinho na área de
servidão, muito embora faça parte de sua propriedade.

Da mesma forma estará
gravado com o dever de tolerar o titular do direito, agora, no pólo ativo da
relação processual, quando partilha mesmo que momentaneamente o seu direito com
outrem, concedendo-lhe permissão para desfrutar do seu direito. O dever de
tolerância tem aqui conteúdo positivo.

O titular do direito,
que terá que tolerar, deverá ainda agir de forma comissiva. É o caso do
proprietário, citado por PONTES DE MIRANDA, que promete deixar que alguém dê
festa em seu salão. Seu dever de tolerar o uso do salão conterá uma ação
positiva, pois deverá abrir e entregar o salão. Ou, então, se o vento leva o
chapéu de A e esse cai no terreno fechado do vizinho. O autor afirma que
A não poderá pular o muro para buscar seu chapéu, pois se o fizesse
estaria descumprindo seu dever de respeitar a propriedade. Mas B tem o
dever de devolver o chapéu, já que a despeito de ser propriedade móvel, está
protegida pelos mesmos mecanismos de direito que seu jardim e pertence a A.
Não podendo retê-lo, B, no exercício de suas prerrogativas plenas sobre
a propriedade do jardim, poderá adotar duas posturas diferentes, a sua livre
escolha: deverá entregar o chapéu a A ou abrir o portão para que A
vá buscá-lo. Se permitir que o busque, deverá tolerá-lo em seu jardim até que A
o apanhe e saia.[18]

Por tais considerações,
é de se concluir que o dever de tolerar é decorrente do dever jurídico e
encontra-se por este açambarcado, operando-se na forma omissiva, de não
oposição ao exercício de direito, mesmo que um outro direito seu se lhe oponha.

Nos exemplos citados,
aquele que deve tolerar determinado comportamento ou a presença de outrem o faz
imbuído de um dever de omitir, que tem como correspondente, embora
indiretamente, o exercício de um direito subjetivo pelo seu titular e que pode
por este ser coercitivamente exigido caso o devedor não se disponha a tolerá-lo
(como no caso do chapéu, onde, não o devolvendo, nem permitindo que o
proprietário o busque, poderá ser demandado forçadamente para satisfazer o
direito de propriedade do dono do chapéu).

A tolerância será
exigida do titular de um direito, portanto, na forma de abstenção, por não
poder se opor à permanência temporária de outrem em sua propriedade, podendo
ser acrescida de um dever de forma comissiva, quando se obrigue a praticar
certos atos que propiciem ao titular de outro direito, o exercício deste.

Exemplo que bem poderia
esclarecer esta temática é o do empresário que, sob fiscalização de autoridade
administrativa, deve permitir o acesso às dependências de sua empresa ou
propriedade, com o dever de tolerar toda a atividade investigativa e, além
disso, dar acesso a todos os documentos que forem solicitados, podendo optar
por exibi-los prontamente ou tolerar a busca (inclusive com remoção de
obstáculos) por parte dos agentes fiscais.

O dever de tolerância,
ao que nos parece, nada mais é que uma forma de dever jurídico, decorrente do
exercício de um direito por seu titular, impondo uma abstenção acrescida de uma
conduta, ou só uma abstenção.

1.3.
Modalidades das Obrigações

Dentre as modalidades de
obrigações, estão a de DAR -coisa certa ou incerta-, FAZER e NÃO FAZER.

A obrigação de dar ou restituir coisa certa é aquela
em que o devedor está obrigado a entregar ou devolver um bem infungível (que
não pode ser substituído por outro de igual valor, qualidade ou quantidade –
ex. um quadro original de Monet, a primeira edição impressa da Bíblia,
autografada por Gutenberg, etc.). A coisa é certa, determinada, única, porque
não pode ser substituída por outra, ainda que hipoteticamente mais valiosa.

A obrigação de dar coisa incerta consiste em dar ou
restituir coisa fungível, que admite a substituição por outra de igual valor,
qualidade ou quantidade (ex: entregar 100 cabeças de gado da raça holandesa, um
automóvel gol ano 2001, 300 sacas de soja, padrão consumo) ou ainda por coisa
mais valiosa se houver consenso do credor.

Por obrigação de fazer, entende-se a obrigação em que a prestação
consiste em realizar obra ou serviço, como no caso da pintura de um edifício, a
construção de um depósito de frios, etc. Pode ser que a obrigação seja
personalíssima (cirurgia plástica por Ivo Pitangui, show musical com Caetano
Veloso, palestra de Arnoldo Wald, etc.), hipótese em que não se admite substituição.

Se, ao contrário, o que
se impõe for um dever negativo de conduta, uma abstenção de praticar
determinado ato, diz-se que é uma obrigação
de não fazer (ex: não revelar um segredo comercial, não construir um novo
armazém em área residencial, não jogar lixo em um terreno baldio, não tocar
violino em unidade de condomínio de apartamentos após as 22:00 horas, etc.).

As obrigações negativas,
que constituem uma das temáticas centrais do presente estudo, situam-se no
campo desta última – obrigação de não fazer – e sobre elas concentraremos nossa
análise.

1.4.
Classificação das obrigações

Quando analisa o objeto
das obrigações, traduzido pela prestação, ROBERTO DE RUGGIERO chama a atenção
para o fato de que a prestação deve ser possível (já que ao impossível ninguém
pode ser obrigado), lícita (obviamente a lei só pode exigir o cumprimento do
que não lhe seja contrário) e determinada (ou pelo menos determinável). Classifica,
ainda a prestação, como positiva ou negativa, conforme consista num dar ou
fazer, ou então num não fazer. Sobre a prestação negativa, o autor assevera: “A
obrigação de não fazer consiste em omitir, para vantagem do credor, qualquer
coisa que, se não fosse ela, o obrigado tinha a faculdade de fazer, ou em
sofrer uma ação de outro”.[19]

ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO,
ao cuidar da classificação das obrigações cataloga inicialmente as espécies
delineadas no nosso Código, que são três, das quais duas positivas (dar e
fazer) e uma negativa (não fazer). A seguir, relaciona as várias espécies de
obrigações quanto a seus elementos, citando: obrigações simples e compostas (ou
complexas); as compostas subdividindo-se pela multiplicidade de objetos
(cumulativas ou conjuntivas <E> e alternativas ou disjuntivas <OU>,
que ainda podem ser diferenciadas em facultativas ou alternativas) ou pela
multiplicidade de sujeitos (divisíveis e indivisíveis ou solidárias); por fim,
relaciona outras espécies de obrigações, como as obrigações com cláusula penal,
as obrigações de meio e resultado e as obrigações civis e naturais.

ORLANDO GOMES divide as
obrigações em duas classes, quais sejam: pelos sujeitos e pelo objeto. Quanto
aos sujeitos, o autor classifica as obrigações em fracionárias, conjuntas,
solidárias, disjuntivas, conexas e dependentes. Quanto ao objeto, em alternativas,
cumulativas, divisíveis e indivisíveis e facultativas.[20]

Como se percebe, não
existe uma uniformidade de denominações e as classificações são variadas na
doutrina. Quase todas, entretanto, alcançam o mesmo objetivo, enquadrando as
variadas espécies obrigacionais, sob figuras de linguagem variadas.

A classificação de
ORLANDO GOMES, a nosso ver, afigura-se das mais completas e se presta a
conferir uma noção suficiente acerca das diversas espécies de obrigações.
Deixamos, entretanto, de discorrer sobre cada uma das espécies, visto que o
tema central de nosso trabalho, no que tange às obrigações, gira em torno da
modalidade negativa, ou seja, das obrigações de não fazer, que serão estudadas
adiante.

II –
Obrigações negativas

2.1.
Obrigação negativa – conceito

CLOVIS
BEVILAQUA, responsável pela codificação civil vigente, indicava, já à sua
época, que as obrigações negativas consistem em abstenções, do mesmo modo que
as positivas se objetivam em ações.[21]

A abstenção é, portanto, o não agir através do qual o devedor cumpre sua
obrigação de não fazer determinada coisa ou não se insurgir contra o agir
autorizado de outrem.

Ao contrário da obrigação positiva, que exige um comportamento comissivo
do devedor obrigado, na obrigação negativa o comportamento que se lhe impõe é
de inércia, de não fazer, logo, omissivo.

Enquanto na obrigação positiva a omissão importa em descumprimento, na
obrigação negativa a omissão revela obediência.

2.2.
Obrigação do tipo não-fazer ou obrigação negativa?

A obrigação do tipo não
fazer, cujos contornos já se começou a alinhavar mais acima, consiste no ato de
abstenção de realização do agir, ou na tolerância forçada em relação a certos
atos e fatos, sem reação. A Matéria é versada em nosso Código Civil,
nos artigos 882 e 883 e, no Anteprojeto do novo Código Civil foi repetida nos
artigos 245 e 246. A
este último se acresceu o parágrafo único, que permite ao credor, em caso de
urgência, sem autorização judicial, desfazer ou mandar desfazer o que se
realizou em detrimento da lei, sem prejuízo de posterior ressarcimento.

O projeto manteve a
mesma orientação, nos artigos 248 e 249, os quais, por sua vez, passaram com a
mesma redação a ser 249 e 250 do projeto 634-B, que tramitou no Senado Federal
sob n.º 118, com redação final em 1997 e aprovado setembro de 2001, sancionado
e publicado em 10-01-2002, desta vez renumerados como artigos 250 e 251[22]. O novo
Código entrará em vigor em 11 de janeiro de 2003.

Já de longa data,
WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO expressava o seguinte entendimento:

“Cumpre, todavia, não
confundir a obrigação de não fazer, de natureza especial, com a obrigação
negativa, de caráter geral, correlata aos direitos reais. Pela primeira, o
próprio devedor diminui sponte propria sua liberdade e atividade. O
direito surge da relação obrigacional estabelecida entre credor e devedor;
obriga-se este, especificamente, a não praticar certo ato, que, de outra forma,
poderia realizar, não fora o vínculo a que deliberadamente se submeteu. Pela
segunda, ao inverso, ninguém vê particularmente delimitado seu campo de ação;
apenas se impõe a todos os membros da coletividade, abstratamente considerados,
o dever de respeitar o direito alheio, posição que constitui normalidade para a
vida jurídica… Os traços distintivos são, pois, característicos: a obrigação
de não fazer é de natureza particular ou especial, a obrigação negativa
inerente aos direitos reais, geral e abstrata. Pela primeira, compromete-se o
devedor, especificamente, a abster-se da prática de determinado ato, pela
segunda, a obrigação é vaga e indeterminada – não prejudicar o direito alheio.
A primeira constitui relação de direito pessoal, só vincula o próprio devedor;
a segunda configura direito real, atingindo todos os seres da comunidade,
indistintamente, oponível erga omnes”.[23]

Sob tal ótica, opera-se para o autor uma distinção bastante clara entre
obrigação de não fazer e obrigação negativa. Não podem ser vistas como
sinônimas e muito menos serem tratadas uma como gênero da outra.

As proibições se dirigem a qualquer um, mas as ordens ou determinações,
voltam-se a um número mais restrito de pessoas, quando não, a um único
indivíduo. A proibição geral alcança toda a coletividade, na forma de dever
jurídico de não agir. Mas a proibição específica a um indivíduo, na forma de
ordem ou na forma de pactuação, gera para o credor, na relação jurídica que aí
se instala, o direito a uma prestação negativa, a um non facere, que
pode ser imposto ao devedor na forma de obrigação de abstenção ou de não fazer.

Para BARROS MONTEIRO, a proibição geral seria caso de obrigação negativa,
imponível a toda a coletividade, enquanto por obrigação de não fazer
dever-se-ia entender apenas aquela assumida voluntariamente pelo devedor,
privando-se sponte propria de seu direito.

Esta divisão, no entanto, não é esposada pela maioria da doutrina, que
trata como termos sinônimos a obrigação de não fazer e a obrigação negativa. É
o caso de CLOVIS BEVILAQUA[24], AGOSTINHO ALVIM[25], TITO FULGÊNCIO[26] e PONTES DE MIRANDA, o qual diferencia o dever jurídico da obrigação
propriamente dita, que é espécie daquele. Para este último autor, no campo do
dever jurídico pode estabelecer-se uma relação jurídica entre o credor e
sujeitos passivos totais, sendo que nas relações jurídicas de direito das
obrigações, os devedores são determinados desde o início e, nas relações
jurídicas com sujeitos passivos totais, o dever é de todas as demais pessoas[27] (logo, não haveria que se falar em obrigação negativa, mas sim em mero
dever jurídico).

No mesmo sentido, ORLANDO GOMES assinala que “as prestações negativas
constituem objeto das obrigações de não fazer”.[28]

Corrobora
esta ideação o ensinamento de MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES, quando aduz que “A
obrigação de não fazer se caracteriza por uma abstenção, um pati, em
relação ao devedor”.[29]

Neste trabalho, optamos por tratar obrigações negativas e obrigações de
não fazer como expressões sinônimas, acompanhando a doutrina majoritária.

Por outro lado, se alguém não tem o dever jurídico de agir, pode-se dizer
que tem o direito de abster-se de agir. Este não agir não possui qualquer
relevância jurídica, pois somente importará em violação do dever ou da
obrigação de agir de certo modo (comissiva ou omissivamente) o comportamento de
contrariar o contrato, a determinação legal, ou a ordem emanada de autoridade
judicial (ou administrativa, com esteio na norma jurídica).

III – Cumprimento e
descumprimento das obrigações

3.1.
Formas de cumprimento das obrigações (do tipo positivo)

As formas de cumprimento
das obrigações do tipo positivo (dar ou entregar, coisa certa ou incerta e
fazer) podem ser classificas como Principal (consistente no pagamento e
entrega da coisa) e Acessórias (novação, transação, confusão, remissão,
compensação e compromisso).

As formas de cumprimento
das obrigações de dar e fazer são, ao mesmo tempo, formas de extinção das
obrigações, uma vez que com o cumprimento, as obrigações deixam de existir.

Pagamento é o cumprimento de uma dada obrigação, em dinheiro
ou coisa (entrega). O credor, por força de lei, pode recusar o pagamento
parcial (art. 889 do Código Civil). Na dívida monetária, poderá ocorrer a dação
em pagamento, quando o credor aceitar a entrega de coisa no lugar de dinheiro.

Novação é a substituição de uma obrigação por outra,
extinguindo-se a primeira. A novação pode ser subjetiva, ocorrendo pela troca
do credor (cessão de crédito, pagamento com sub-rogação), ou do devedor (A
deve 100 para B e é credor de 100 de C. B aceita receber
diretamente de C) ou objetiva, onde as partes permanecem inalteradas e o
que se modifica é a própria obrigação (extingue-se a obrigação e surge uma nova
em seu lugar – ex: operação mata-mata, onde o devedor toma recursos junto ao
credor, paga a dívida velha e nessa operação contrai nova dívida com o mesmo
credor, geralmente com encargos diferenciados). Em todos os casos, sempre
haverá uma nova obrigação.

Compensação. Ocorre quando dois contratantes são,
reciprocamente, credor e devedor um do outro. As obrigações se extinguem na
proporção em que se confrontam e equivalem, enquanto dívidas líquidas e certas.
Se A deve 50 a
B e B deve 40 a
A, A, conseqüentemente, fica devendo somente 10 para B (CCB,
arts. 1009 e segs.).

Transação. Ocorre quando as partes fazem concessões
recíprocas para pôr fim a um processo. A afirma em juízo que B
lhe deve 200, mas B só reconhece dever 100. Fazem um acordo, ou
transação, por 160 com vistas a extinguir o feito. No caso sob análise as
concessões recíprocas se manifestam da seguinte forma: A concorda em
receber 40 a
menos do que pretendia; B aceita pagar 60 a mais do que reconhecia
dever e nesse mútuo consenso, dão por encerrado o litígio.

Compromisso. Ocorre quando as partes de comum acordo
elegem um árbitro para mediar e resolver suas divergências, ao invés de
recorrerem ao Poder Judiciário. As partes assumem o compromisso de respeitar a
decisão do árbitro, que via de regra é irrecorrível.

Confusão. Dá-se quando devedor e credor passam a ser uma só
pessoa, extinguindo-se também a obrigação. A deve R$ 1.500,00 a B, mas
B morre e A é seu único herdeiro. Outro exemplo pode ocorrer no
caso de união de empresas: uma empresa deve para a outra, mas é por ela
incorporada ou ocorre uma fusão de ambas, surgindo no lugar uma terceira
empresa, que passando a ser titular tanto do ativo (créditos) como do passivo
(débitos), faz com que se confunda numa única pessoa (jurídica) as figuras de
credor e devedor.

Remissão. É o ato pelo qual o credor perdoa ou dispensa
graciosamente o devedor de pagar a dívida. É um ato bilateral, pois
exige a anuência do devedor. Pode ocorrer que o devedor, por imperativos íntimos,
não aceite o perdão da dívida, insistindo em pagá-la quando obtiver recursos,
caso em que não se operará a remissão e, caso o credor se recuse a receber o
valor, poderá o devedor consigná-lo em pagamento. A remissão pode ser total ou parcial,
isto é, atingir toda a dívida ou apenas uma parcela desta.

Não se deve confundir a
remissão com a remição. A primeira significa perdão da dívida, enquanto que a
segunda equipara-se a pagamento ou quitação. É exemplo disso o direito que o
devedor tem de remir (de remição) a dívida após efetuada a arrematação,
depositando o preço e resgatando seu bem. Mas se o credor remitir (de remissão)
a dívida, ela estará perdoada, salvo se disso discordar o devedor.

O Código Civil apresenta
algumas impropriedades acerca dessas figuras jurídicas e refere-se
equivocadamente a remissão, nos artigos 766, 801, parágrafo único e 802, VI,
bem como nos artigos 814 §1o, 815 §1o, 816 §1o,
818, 821, 849, IV e 900, parágrafo único, com o sentido de remir, quando
deveria ter usado o termo remição.

As hipóteses se referem
a pagamento da obrigação (remição/remir) mas o termo utilizado possui o sentido
de perdão da obrigação (remissão/remitir). Em todos os casos, a expressão
correta seria remição. O erro é de grafia.

3.1.2.
Formas de cumprimento das obrigações (do tipo negativo)

As obrigações do tipo
negativo, consistentes no não fazer ou não agir, como já visto, apresentam uma
equação diferente das obrigações do tipo positivo. Enquanto estas se extinguem
com o cumprimento, através das diversas modalidades acima analisadas, aquelas
somente se extinguem quando verificadas as condições estabelecidas pelas partes
em sua relação negocial, seja porque vencido o prazo durante o qual o devedor
se obrigou ao não fazer, seja pela perda do objeto da obrigação negativa (como
por exemplo, na obrigação de não tocar instrumento musical em edifício, quando
o devedor dele se muda), ou, ainda, pelas demais formas naturais de cessação da
possibilidade de agir, como nos casos de morte ou desaparecimento de uma das partes,
ou pelo perecimento[30] ou
alienação da coisa sobre a qual incidia a obrigação, etc.

Sobre as obrigações de
não fazer, ou do tipo negativo, TITO FULGÊNCIO as conceitua como “omissão a que
o devedor se obriga, consistindo: a) Em abster de atos que, de outro modo,
teria o direito de praticar; b) Tolerar atos do credor, aos quais, de outro
modo, teria o direito de se opor; c) Evitar que não seja o ato praticado por
pessoa pela qual sejamos responsáveis”.[31]

Há, também, a hipótese de cessação do dever de
abstenção, que se opera, pela dicção do artigo 882, do Código Civil, quando sem
culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do fato, que se obrigou a
não praticar, situação esta que será analisada mais adiante.

ENNECCERUS critica o
legislador civil alemão, por não ter prestado atenção suficiente à tarefa de
prevenir as transgressões de direito, dizendo que tem sido a jurisprudência
quem tomou em conta esta necessidade, ao conceder de um modo geral a
interposição de uma ação de abstenção ou de omissão, quando seja de temer um
ataque contrário a direito. Segundo ENNECCERUS, o fundamento material da ação
de abstenção é sempre uma preensão de abstenção ou omissão, que nasce da
proibição implícita em todos os direitos absolutos de incomodar ao titular ou
de atacá-lo em seu direito. E completa: “la acción
de abstención de dirige a obtener una sentencia que, prohibiendo la
transgresión, contribuye a evitar que se produzca, recordando el principio de
que mejor es prevenir que curar”.[32]

Nos dizeres de TITO
FULGÊNCIO, “É caráter constante da obrigação de não-fazer o ser sucessivas,
porque impõe ao devedor abster-se de um ato em todas as ocasiões em que o teria
de cumprir e o podia cumprir segundo o direito comum”.[33]

Adianta mais, o autor,
que tanto a obrigação de dar como a de fazer também podem apresentar esse
caráter, dando como exemplo que o arrendatário é obrigado a pagar o aluguel nos
termos convencionados, por todo o tempo do contrato e que o locador é obrigado
a garantir ao locatário o uso da coisa por todo o período de locação. Mas,
conclui, “nestas o objeto da prestação pode ser realizado por uma só operação,
ao passo que aquela, sempre impõe ao devedor uma série de atos de execução
repartidos por um certo tempo”.[34]

O cumprimento da
obrigação de não fazer, portanto, é continuado. Perpetua-se no tempo e se
renova a cada momento, enquanto o devedor estiver se abstendo de fazer o que se
obrigou a não fazer.

3.1.3.
Cessação do dever de abstenção (obrigação do tipo negativo)

Em se tratando de
obrigação de não fazer, esta se extingue, ainda, quando verificada a hipótese
prevista pelo artigo 882 do Código Civil Brasileiro, que estabelece:
“Extingue-se a obrigação de não fazer desde que, sem culpa do devedor, se lhe
torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar”.

Trata-se da regra ad
impossibilia nemo tenetur, que vincula a obrigação ao requisito da
possibilidade, de que fala ORLANDO GOMES, asseverando que “se o comportamento
do devedor é impossível, falta objeto à obrigação”.[35]

Para o autor, a
impossibilidade comporta diversas espécies, as quais relaciona, sinteticamente,
como sendo: a) originária (existente ao tempo em que se constitui a obrigação)
e superveniente (que surge depois de formado o vínculo obrigacional); b)
objetiva ou absoluta (que existe para todos e constitui obstáculo à validade da
relação) e subjetiva ou relativa (que diz respeito apenas a quem se quis
obrigar e que não priva a relação de seu objeto, mas o transmuda para perdas e
danos); e c) total (que por ser totalmente impossível sequer chega a nascer) e
parcial (que não determina a invalidade da relação, porquanto a parte possível
pode ser útil ao credor).[36]

O Código Civil Alemão,
ao dispor em seu
Livro Segundo, sobre o Direito das Relações Obrigatórias, ou
Direito das Obrigações, dispôs, em seu artigo 265, que se uma das prestações é
impossível desde o princípio ou se faz impossível depois, a relação
obrigacional se limita às prestações restantes.

E no artigo 280 assevera
que sempre que a prestação se faça impossível em conseqüência de uma
circunstância de que haja de responder o devedor, este há de indenizar ao
credor o dano causado pelo não cumprimento.[37]

A obrigação de não fazer
impõe como pressuposto a existência de um dever de abstenção lícito e válido,
tanto jurídica quanto moralmente. São contrárias ao Direito, portanto, as
obrigações de não fazer que cerceiam a liberdade individual de tal modo que
venham a infringir a ordem pública. É o que afirma ARNOLDO WALD, acrescentando,
ainda: “Assim, por contrariarem a mais elementar liberdade do homem e os
princípios morais dominantes em nossa sociedade, são inválidos os atos em
virtude dos quais uma pessoa se obriga a não trabalhar ou a não casar, embora
nada impeça o cerceamento parcial da atividade, sendo válida a obrigação de não
trabalhar em determinado ramo de negócio durante certo tempo”.[38]

Do direito comparado,
extraímos as seguintes diretrizes codificadas:

“Código Civil Português
– Art. 401º Impossibilidade originária da prestação. 1. A impossibilidade
originária da prestação produz a nulidade do negócio jurídico. 2. O negócio é,
porém, válido, se a obrigação for assumida para o caso de a prestação se tornar
possível, ou se, estando o negócio dependente de condição suspensiva ou de
termo inicial, a prestação se tornar possível até à verificação da condição ou
até ao vencimento do termo. 3. Só se considera impossível a prestação que o
seja relativamente ao objecto, e não apenas em relação à pessoa do devedor”.

CLOVIS BEVILAQUA
afirmava taxativamente, com o vernáculo de sua época: “Se a omissão se tornar
impossivel, sem que o devedor haja contribuido para isso, ou se tiver sido
coagido a executar o acto, cuja abstenção era o objecto da obrigação
contrahida, clarissimo é que a obrigação se extingue para ambas as partes, não
tendo uma que reclamar da outra senão aquillo que, porventura, tivesse
adeantado no intuito de facilitar o cumprimento da obrigação ou mesmo de
constituil-a. Mas, restando a impossibilidade de culpa do devedor, ou tendo
elle já praticado o acto por sua conta e risco, bastará a simples indemnização?
Visivelmente a solução a dar a esta interrogação é a mesma que já foi dada
quando, em situação semelhante, foi ella formulada em relação ás obrigações
positivas de fazer. Muitas vezes será necessário destruir o acto já praticado,
ou a destruição venha do devedor, que a isso afinal se resolva, uma vez que os
doutrinadores não seguem a doutrina ingleza do constrangimento, ou seja
praticada pelo proprio credor, mas á custa do devedor”.[39] (transcrito ipsis litteris).

E TITO FULGÊNCIO
complementa a lição dizendo: “Extingue-se a obrigação de não-fazer, é o
preceito legal, simples aplicação do princípio geral de que ao impossível
ninguém é obrigado – impossibilium nulla obligatio. Aliás, é regra geral
que a obrigação extingue-se, quando a prestação que lhe forma o objeto se torna
física ou juridicamente impossível, o que os romanos exprimiam dizendo: obligatio
quam vis initio recte constitute extinguitur, si incidireti in eam casum a quo
incipere non poterat (L. 140 § 2o Dig. de verb. oblig.)”.[40]

Imaginemos um caso em
que determinado proprietário, W, se tenha obrigado a não impedir a
passagem dos animais de seu vizinho Y pela sua propriedade, para beber
água no riacho que a margeia e que, posteriormente, em fiscalização pelo
Instituto Ambiental, W tenha sido autuado e intimado a cercar a margem
do riacho para impedir o acesso de qualquer animal e propiciar a recomposição
da mata ciliar. Pensemos mais, na hipótese de propositura de ação civil pública
pelo Ministério Público ou associação ambiental contra W, objetivando os
mesmos fins, com sentença condenatória contendo obrigação de fazer e não fazer,
ou seja, de cercar a área e de não mais permitir o acesso de animais à mesma.
Estará evidente a impossibilidade de W cumprir a obrigação negativa
anteriormente assumida em face de Y, não por sua própria culpa, mas por
força de imposição de autoridade administrativa ou judicial, desonerando-se,
assim, da obrigação negativa assumida, cujo cumprimento se lhe tornou
impossível.

De igual talante, a hipótese
de uma determinada obrigação de não fazer, assumida pelo devedor
contratualmente, tornar-se, por força de lei, ato obrigatório. Z dá em
comodato a X um veículo raro, para exposição em feira de autos antigos,
com a cláusula contratual de não permitir que qualquer outra pessoa que não o
próprio X dirija o veículo, nem que o mesmo seja movimentado para
qualquer outro local que não a referida feira. Durante a exposição, comparece
ao local um oficial de justiça, munido de mandado de busca e apreensão do bem e
acompanhado de motorista designado pelo juízo, e leva consigo o automóvel para
entregá-lo ao autor da medida cautelar. X, por força das circunstâncias,
fica impossibilitado de continuar a dar cumprimento à obrigação de não fazer,
sem culpa sua, desaparecendo a obrigação.

OROSIMBO NONATO também
oferece sua colaboração para a compreensão do assunto, através do exemplo a
seguir transcrito: “Inculpado, entretanto, que for o devedor (como, entre
outras, na hipótese de se obrigar alguém a não-construir em certas condições e
as posturas edilícias alterarem tais condições) a obrigação se extingue, sem
conseqüências. O vínculo se dissolve, sem que o reus debendi a outra
coisa seja obrigado. Trata-se, então, de ‘fato do príncipe’, de vis maior
e vigorará aqui, naturalmente, o ‘ad impossibilia nemo tenetur’”.[41]

A lição do mestre, acima
reproduzida, culmina em observação aplicável também ao exemplo por nós sugerido
acima, que é a ocorrência de “fato do príncipe”, ou ordem superior emanada do
Poder Público, tornando impossível ao devedor o agir em desconformidade com a
mesma.

3.2.
Formas de descumprimento das obrigações

De tudo quanto já
analisamos nos tópicos anteriores, resta claro que o objeto da obrigação é a
prestação, positiva ou negativa, que deve ainda ser lícita, determinável e
possível.

Segundo ORLANDO GOMES,
as prestações positivas são as consistentes em um ou vários atos do devedor e
subdividem-se em prestações de coisas e prestações de fatos, sendo objeto,
respectivamente, das obrigações de dar e de fazer. Já as prestações negativas
constituem objeto das obrigações de não fazer e resultam do contrato, da
sentença ou da lei, consistindo em uma abstenção ou ato de tolerância.[42]

Todo ato praticado
contrariamente à prestação assumida importa em descumprimento da obrigação.

Nas obrigações
positivas, o descumprimento se opera com a omissão do devedor, que não efetua a
prestação de dar ou fazer.

Já nas obrigações
negativas, onde o que se exige como prestação é a própria omissão, o
descumprimento ocorre quando o devedor pratica o ato que se obrigara a não
realizar.

Não se olvide,
entretanto, a possibilidade de haver inexecução obrigacional escusável,
decorrente de caso fortuito e força maior, que sugerem a ocorrência de evento
inevitável, capaz de ilidir a responsabilidade do obrigado, por tornar-lhe
impossível o cumprimento da obrigação.

Diferentemente da
obrigação impossível ou da inexecução sem culpa do devedor, que a rigor afastam
a responsabilidade deste, na ocorrência das hipóteses de caso fortuito e força
maior admite-se estipulação de exceção à regra de não indenizar, nos moldes do
artigo 1.058 do Código Civil.[43]

3.3.
Conseqüências do descumprimento

Ao analisarmos o
descumprimento, deparar-nos-emos com as figuras da inexecução, do
inadimplemento e da mora.

Inexecução é o descumprimento da
obrigação, seja pelo inadimplemento, total ou parcial, ou pela mora, que é o
atraso injustificado no cumprimento.

Inadimplemento é espécie de
inexecução. Diz-se
devedor inadimplente aquele que deixa de cumprir a obrigação totalmente (ex. no
caso de perecimento do objeto – a obrigação era de entregar um determinado
cavalo árabe campeão, mas o devedor o deixou morrer) ou parcialmente (o devedor
paga somente parte da dívida e cai em insolvência).

Nas obrigações do tipo
negativo, o mero agir contrário à prestação negativa implica em inadimplemento.

Mora é o atraso, a demora, o
retardamento culposo ou cumprimento deficiente da obrigação do tipo positivo.
Pelo Direito Civil, o devedor está em mora a partir do vencimento da obrigação.

A mora equivale ao
inadimplemento, mas não se confunde com aquele. Enquanto a primeira consiste no
retardo do cumprimento da prestação, o segundo implica em não cumprimento,
total ou parcial desta.

Há casos em que a mora
pode ser do credor (mora creditoris ou accipiendi), que dificulta
ou recusa o pagamento sem justificativa, cabendo, ao devedor a ação de
consignação em pagamento, ou do devedor (mora debitoris ou solvendi),
que é a hipótese mais comum.

3.4.
Inadimplemento e mora nas obrigações do tipo não fazer (art. 883 do CCB)

MIGUEL MARIA DE SERPA
LOPES esclarece que nas obrigações de não fazer “o devedor se considera
inadimplente a partir do momento da consumação do ato, a cuja abstenção se
obrigara. É uma situação de inadimplência que se opera pelo simples fato de
realização do fato ou prática do ato, em contrário à obrigação negativa
assumida”.[44]

Aqui, como se percebe,
não há como se falar em mora quanto ao cumprimento da obrigação. Ou ocorre o
adimplemento ou o inadimplemento. O que se pode aventar é a hipótese de
restabelecer-se a situação de adimplemento, forçando-se o devedor a desfazer o
ato que realizou indevidamente ao descumprir sua obrigação.

Mas como fica, então, a
previsão estampada no artigo 961, do CCB[45], quando
fala em mora do devedor nas obrigações negativas?

Parece-nos haver, em tal
artigo, uma imprecisão flagrante. É visível que o devedor terá como
conseqüência de seu agir (quando deveria não agir), a obrigação de desfazer o
ato ou responder por perdas e danos e isso decorre da inexecução.

Mora, porém, não há
nesse caso. O que se vislumbra é inadimplemento imediato ao ato praticado, que
se obrigara a não praticar.

Endossa nosso
entendimento a bem lançada crítica de AGOSTINHO ALVIM, quando assevera:
“Deixamos assentado que a mora difere da inexecução absoluta, precisamente
porque, sendo aquela uma imperfeição no cumprimento da obrigação,
ordinariamente uma tardança, persiste a possibilidade de ser a mesma executada.
Ora, a obrigação negativa não comporta variante. Ou o devedor não pratica o ato
proibido e está cumprindo a obrigação; ou o pratica, e dá-se a inexecução”.
Para concluir, assevera que o artigo 961 do Código Civil não tem utilidade e
perturba o conceito de mora e que, “praticado o fato proibido, há obrigação de
indenizar pelo inadimplemento absoluto e não pela mora”.[46]

Na mesma esteira, a
opinião de ARNOLDO WALD, para quem se faz necessário distinguir “o
inadimplemento propriamente dito da simples mora, por serem diferentes os
efeitos de ambas as situações. Em certo tipo de obrigações, como por exemplo as
de não fazer, não se admite a mora sem inadimplemento, pois qualquer violação
de dever de abstenção importa necessariamente no inadimplemento”.[47]

Para ANTUNES
VARELA ocorre uma distinção quanto às obrigações positivas e negativas, no que
diz respeito à mora. Nas obrigações positivas, quando houver mora, o interesse
do credor está apenas por satisfazer; nas obrigações negativas, ocorrendo a
inobservância temporária do dever do obrigado que pode ainda ser reparada, o
interesse do credor não está apenas por satisfazer, está sendo violado. A
eliminação dos atos praticados em contrariedade à obrigação negativa assumida
pelo credor teria, portanto, “não o sentido de uma execução coativa da
prestação devida, mas de uma reparação do dano causado ao credor”.[48]

Praticado o ato pelo
devedor, a cuja abstenção se obrigara, diz o Código, em seu artigo 883, o
credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa,
ressarcindo o culpado perdas e danos.

E os artigos 642 e 643,
do Código de Processo Civil, estabelecem a forma instrumental para que o credor
atue em defesa de seu direito, verbis:

“Art. 642. Se o devedor
praticou o ato, a cuja abstenção estava obrigado pela lei ou pelo contrato, o
credor requererá ao juiz que lhe assine prazo para desfazê-lo.

Art. 643. Havendo recusa
ou mora do devedor, o credor requererá ao juiz que mande desfazer o ato à sua
custa, respondendo o devedor por perdas e danos.

Parágrafo único. Não
sendo possível desfazer-se o ato, a obrigação resolve-se em perdas e danos”.

Em resumo, pela dicção
dos artigos supratranscritos, na execução de obrigação de não fazer, o
executado é citado para, no prazo assinado pelo juiz, desfazer o ato, a cuja
abstenção estava obrigado por sentença, pela lei ou pelo contrato.

Quanto à obrigação,
agora de fazer, a que for condenado, sim, estará em mora e sujeito às
penalidades pelo atraso enquanto não praticar o ato capaz de restabelecer o status
quo ante, desfazendo o que fez indevidamente, se isso for possível. Isso
ocorre, frisamos, pelo surgimento de uma nova obrigação, não mais de não fazer,
não mais omissiva ou de abstenção, mas de desfazimento do ato (logo,
comissiva), para poder resgatar o estado anterior ao descumprimento.

Mas de mora,
propriamente dita, entendemos não se poder falar no âmbito das obrigações de
não fazer.

Há respeitáveis
entendimentos no sentido de que a mora é figura visualizável nas obrigações de
não fazer, quando se trata de atos continuados em que, com a cessação do ato, a
obrigação negativa continue em vigor. Somente se trataria de inadimplemento
absoluto se o ato fosse único e não passível de desfazimento.

A nosso ver, entretanto,
o que ocorre nas obrigações continuadas de não fazer é uma situação de
inadimplemento momentâneo reparável e não de mora. A diferença é conceitual, a
despeito de, na prática, ambas as situações conduzirem ao mesmo ponto comum,
que é a aplicação da multa ou indenização das perdas e danos.

Mas há certas diferenças
a considerar. Na mora, típica das obrigações de dar e fazer, ocorre um
cumprimento defeituoso ou falta temporária de cumprimento e o devedor faltoso
responde pelo atraso com os juros e correção monetária, além de outras
penalidades contratadas. Na obrigação de não fazer, praticado o ato de que se
devia abster, já houve o inadimplemento.

O que se poderia
discutir é a extensão do inadimplemento e o montante do dano dele resultante. A
execução de músicas em um piano em horário vedado, descumprindo a obrigação de
não tocá-lo, a nosso ver, não se trata de mora, mas de descumprimento.

O que diferencia as
obrigações negativas é a natureza do ato de abstenção que lhe constitui o
objeto. Se o inadimplemento absoluto se perfaz com um único ato, o que resta é
a indenização das perdas e danos. Se o inadimplemento viola o dever geral de
abstenção objeto da obrigação e o ato não pode ser desfeito, mas não
impossibilita a continuidade da abstenção, indenizam-se as perdas e danos ou se
aplica a multa e a imposição de não fazer continua existindo e obrigando, com a
mesma força anterior. Já se o inadimplemento ocorre pelo ato comissivo passível
de ser desfeito, desfaz-se o ato, aplicam-se as perdas e danos, e a obrigação
negativa continua a obrigar.

Se a obrigação negativa
voltar a ser descumprida, incide o devedor em novas penalidades, que podem
decorrer de preceito cominatório, mas em virtude de novo descumprimento e não
de nova mora. Tais condutas tratar-se-ão, segundo entendemos, de violações
positivas ao dever de não fazer e não de mero retardo ou simples deficiência na
prestação de abstenção.

3.5.
Art. 287 do CPC – preceito cominatório nas obrigações de não fazer.

O artigo 287 do Código
de Processo Civil prevê a possibilidade de o autor pedir a condenação do réu,
na sentença, a abster-se da prática de algum ato, a tolerar alguma atividade,
ou a prestar fato que não possa ser realizado por terceiro, o que deve ser
objeto de pedido na petição inicial (não obstante haver entendimentos no
sentido de que o juiz pode fixar a cominação de multa de ofício, nos termos do
artigo 461, § 4o, do CPC[49], que
trata da antecipação da tutela nas ações que tenham por objeto o cumprimento de
obrigação de fazer ou não fazer).

Afirma o Professor
ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO que a obrigação já pode vir acompanhada de cominação. “A
obrigação com cláusula penal já é muito conhecida: é a multa, a pena, a
cominação. Ela tem caráter acessório, ou seja, acompanha, sempre, um contrato
principal”.[50]

Mas o preceito
cominatório de que trata o Código de Processo Civil, independe de prévio ajuste
entre as partes. O juiz possui a faculdade de fixar multa, inclusive diária,
para incidir na relação obrigacional inadimplida, aplicando-se enquanto
perdurar o descumprimento.

Conforme observa ARRUDA
ALVIM, “consistindo, o pedido do autor, em que o réu se abstenha da prática de
qualquer ato, ou, ainda, para que tolere o réu certa atividade (do autor), ou
para que preste (o réu) fato, insuscetível este último de ser realizado por
terceiro (‘pintura de um quadro por artista célebre’), deverá constar da
petição inicial ‘a cominação da pena pecuniária para o caso de descumprimento
da sentença’. Constata-se, neste passo, a sobrevivência de um pedido
cominatório, sem que exista procedimento especial cominatório, como
antigamente…”.[51]

Obviamente o caráter do
preceito cominatório é de penalidade. Mas seu objetivo não é apenar o devedor e
sim, fazer cessar, o mais rápido possível, o descumprimento da obrigação. A
severidade da pena tem o escopo de desestimular a permanência no estado de
inadimplemento, providenciando, o devedor, a realização ou desfazimento do ato
com máxima urgência, para não restar onerado em demasia. Sua inércia,
ante a determinação judicial, pode acarretar conseqüências mais gravosas do que
a própria prestação inadimplida.[52]

Mas é de se observar que
a pena pecuniária será devida a contar da eficácia da sentença e não do fato
constitutivo do direito do autor. E embora ilimitada, poderá ser reduzida ou
alterada, verificando o juiz que se tornou excessiva ou insuficiente.[53]

3.6.
Resolução em perdas e danos

Analisando os casos em que
a obrigação se torna impossível de ser cumprida, MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES
conclui que a impossibilidade da prestação da obrigação, tanto pode decorrer de
um fato imputável ao devedor e por culpa sua, como pode defluir de uma
circunstância para a qual não haja concorrido culposamente.[54]

Interessa para nosso
estudo a primeira hipótese, de fato decorrente da culpa do devedor, que passará
a responder, então, por perdas e danos.

Em se tratando de
obrigações negativas, tanto a ocorrência do fato gravado com o dever de
abstenção, por culpa do devedor, quanto a prática direta do ato pelo mesmo,
caso de inadimplemento voluntário, repercutirão em perdas e danos (assim
entendidos o dano emergente e os lucros cessantes, desde a violação, até a
cessação do descumprimento ou desfazimento do ato).

 E completa RUGGIERO: “A contravenção à
obrigação leva à indenização do dano a favor do credor (art. 1221) e, quando a
natureza das coisas o consinta, pode ele pedir que se desfaça o que o devedor
fez ou que seja autorizado a destruí-lo à custa dele (art. 1.222).”[55]

Nesse sentido é a
disposição expressa do artigo 883, do Código Civil Brasileiro, quando assevera:
“Praticado pelo devedor o ato a cuja abstenção se obrigara, o credor pode
exigir dele que desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o
culpado de perdas e danos”.

Fica claro que as perdas
e danos incidirão tanto para uma quanto para outra hipótese, ou seja, tanto
para o caso em que, descumprida a obrigação de não fazer, o devedor desfaça
voluntariamente o feito a cujo não fazer se obrigara, quanto no caso de ter de
desfazê-lo por imposição judicial, uma vez que em ambas as situações o fato de
contrariar seu dever de abstenção gera para o credor um prejuízo reparável.

As perdas e danos são um dos efeitos das obrigações. É que nosso código dispõe, como regra
geral, que todo aquele que causar prejuízo a outrem fica obrigado a reparar o
dano.

ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO
considera a expressão “perdas e danos” incapaz de exprimir seu exato conceito e
toda sua extensão. E assevera: “A palavra dano tem extensão ilimitada de
sentido, representando o resultado de qualquer espécie de lesão (moral,
religiosa, econômica, política, etc.); entretanto, no prisma jurídico, o dano
circunscreve-se à detrimência econômica ou moral. Toda vez que alguém sofrer
uma diminuição no seu patrimônio, estará experimentando um prejuízo material,
sofrendo um dano, que, para existir juridicamente, no Direito brasileiro, deve
representar uma redução no acerco[56] dos
bens materiais. Por outro lado, esse dano pode ser moral, quando a pessoa
vitimada por ato ilícito de outrem experimenta uma dor considerável, com ou sem
perda patrimonial”.[57]

Por dano, como já
antecipamos, deve-se entender o prejuízo efetivo (danos emergentes) e também
aquilo que o prejudicado deixou de auferir (lucros cessantes). Citamos o
clássico exemplo do motorista de táxi que tem seu veículo abalroado por outro
que trafegava pela contra-mão. O carro fica duas semanas na oficina. O taxista
terá direito de pleitear reparação pelos danos que sofreu no seu veículo e pelo
que deixou de ganhar nas duas semanas em que não trabalhou.

Quando se trata de
obrigações do tipo negativo ou de não fazer, a situação é idêntica. O devedor
inadimplente deve, além de desfazer o ato nocivo, indenizar o dano dele
decorrente e ressarcir ao credor os lucros que, por força de seu ato, este
deixou de auferir.

O montante das perdas e
danos, obviamente, será objeto de prova no bojo da respectiva ação judicial.

3.7.
Cumprimento defeituoso e formas de cumprimento análogas ao descumprimento

Ao tratarmos da
inexecução das obrigações, não poderíamos deixar de adentrar, ainda que
brevemente, num campo bastante sutil, que é o daquelas formas de cumprimento da
obrigação, que pelas características de que se revestem, aproximam-se do
descumprimento.

Nas obrigações de dar e
de fazer, o descumprimento parcial ou mesmo a simples mora, via de regra, não
possuem o condão de gerar prejuízos ou gravames mais severos, resolvendo-se com
facilidade pelos encargos pactuados para a mora ou inadimplemento.

Algumas existem, entretanto,
onde a simples mora de caráter temporal é capaz de impor ao contratante
prejuízo tal, que faz com que a obrigação se resolva em perdas e danos e
autoriza a resilição contratual. É o exemplo típico, usado pela doutrina, da
noiva que encomenda caríssimo vestido para usar em seu casamento, mas a entrega
deste só se dá no dia posterior. Note-se que a obrigação foi cumprida. O
vestido foi confeccionado nos exatos detalhes encomendados, mas a entrega, seja
qual for o motivo, não se deu na única data em que o bem poderia ser utilizado,
cumprindo a finalidade à qual se destinava. A despeito do valor extrínseco do
objeto, seu valor intrínseco ficou totalmente comprometido.

Além da recusa no
recebimento, visto que o vestido objeto do contrato não possui mais qualquer
utilidade após o evento, ainda haveria a possibilidade de pleitear perdas e
danos, especialmente na esfera do dano moral.

O que, em outros casos,
seria simples mora, neste, equivale a inadimplemento absoluto.

JOÃO DE MATOS ANTUNES
VARELA alerta que há casos em que, “não sendo a prestação efetuada dentro de
certo prazo, seja qual for a razão do descumprimento, a obrigação se considera
definitivamente não cumprida. São, de um modo geral, os casos de prestação com
termo absolutamente fixo em que a demora no cumprimento faz desaparecer o
interesse do credor na prestação.”[58]

Há outras formas de
cumprimento que contêm vícios ou irregularidades na prestação efetuada.
Trata-se, segundo ANTUNES VARELA, de uma terceira forma (além da falta de
cumprimento e da mora) de violação do dever de prestar, que teria sido objeto
de análise há longo tempo pela doutrina alemã e que se convencionou chamar violação
contratual positiva. Diz o autor: “O acento tônico da nova categoria, já no
começo do século cunhada e posta a circular por STAUB (Die positive
Vertragsverletzung, 1904), está no facto de o dano, nas situações por ela
abrangidas, não provir da falta da prestação nem do seu atraso (mora),
mas dos vícios, defeitos ou irregularidades da prestação efectuada”.[59]

Pensamos que o conceito
pode ser aprofundado. Há hipóteses em que o cumprimento da prestação não
apresenta qualquer defeito ou irregularidade, mas é efetuado com manifesta
intenção de não atender à obrigação, seja em sinal de protesto ou por simples
irresignação íntima. O devedor, nestas hipóteses, cumpre literalmente a
obrigação de dar, fazer ou não fazer, nos limites literais com que foi ditada,
mas o faz empregando meios anômalos ou modificando o curso natural de seus atos,
para impor maior dano do que outrora causou.

A Rede Globo de
Televisão noticiou, na edição de seu jornal televisivo do dia 17/10/2001, um
protesto realizado por motoristas junto a uma estação de pedágio em movimentada
rodovia do Estado de São Paulo, quando cerca de 80 veículos alinharam-se nas
cabines de cobrança do pedágio e passaram a efetuar o pagamento do valor com
moedas de um e cinco centavos. Ao todo, foram utilizadas 28.000 (vinte e oito
mil moedas), que importaram na perda média de uma hora por veículo, para
conferência e liberação.

Apesar do pagamento
efetuado, a dificuldade de conferência do valor, imposta pelos usuários, causou
congestionamento e danos à concessionária, pois com o congestionamento de
vários quilômetros, muitos veículos empreenderam retorno e utilizaram outras
vias de acesso, apesar de mais longas, deixando de pagar o pedágio.

Fica mais dificultoso
exemplificar, quando a obrigação é do tipo negativo, de não fazer.

Um exemplo que propomos
para ilustrar a questão é o do proprietário de imóvel que se vê compelido a não
impedir a passagem para acesso a imóvel encravado e que, não podendo obstar a
utilização do acesso, deixa animais perigosos livres para circular naquela
área. Cumpre a obrigação negativa, mas pratica outro ato ou omissão que alcança
o resultado de dificultar ou impedir o uso do acesso pelos usuários, podendo
falar-se em situação análoga ao descumprimento.

Imaginemos outro exemplo
de cumprimento da obrigação de não-fazer, equivalente ao descumprimento. W
tinha o hábito de ligar aparelhos sonoros para ouvir músicas, com volume
elevado, em dois ou três dias da semana, ultrapassando o horário das 22:00
horas previsto na convenção condominial. O fato incomodava seus vizinhos,
especialmente após as 22:00 horas, quando pela redução natural do volume de
todos os aparelhos do prédio, passavam a perceber nitidamente o som elevado
provocado por W, o que lhes dificultava o sono naquelas oportunidades.
Após várias reclamações desatendidas, os condôminos ingressam com ação em face de
W e este é obrigado, por sentença, a não ouvir músicas em volume elevado
após as 22:00 horas, atendendo-se a legislação condominial. Intimado da
decisão, W passa a ouvir músicas somente até as 22:00 horas, cumprindo a
sentença em seus exatos termos. Não obstante, ao invés de ouvir música em alto
volume, passa a ouvi-la em volume altíssimo, muito superior ao que imprimia
inicialmente à sua aparelhagem sonora, comprando, inclusive, novos
amplificadores e caixas de som. Não bastasse isso, longe de cultivar seu hábito
de alguns dias semanais, passa a fazê-lo todos os dias, causando incômodo muito
maior do que antes, pois agora se torna impossível realizar qualquer tarefa que
exija um mínimo de silêncio, como estudar, ler um bom livro, ou mesmo assistir
a um programa de tv, em qualquer dia da semana, até as 22:00 horas.

W, com efeito, cumpre a
decisão em sua integralidade, adequando-se à legislação de seu edifício
residencial, ou mesmo ao comando judicial, mas o faz de tal forma que
intensifica o desconforto sonoro que antes gerava, bem como os períodos em que
passa a produzi-lo. O cumprimento da obrigação de não fazer é fictício e
equivale ao descumprimento, autorizando os demais condôminos a voltar a juízo
para solicitar nova imposição restritiva a W.

Igual situação
ocorreria, talvez até com mais precisão, no que tange ao cumprimento da
obrigação negativa, se ao invés de ouvir música no apartamento W
simplesmente passasse a fazê-lo no interior de seu automóvel, estacionado na
rua frontal do edifício, nos mesmos horários e volume com que provia seu
deleite auditivo anteriormente. Estaria cumprindo a sentença, literalmente, não
ligando os aparelhos sonoros na unidade condominial; ao mesmo tempo, estaria
causando o mesmo incômodo, utilizando os aparelhos sonoros do automóvel após as
22:00 horas. O cumprimento da obrigação, portanto, teria nítida feição de
descumprimento, pois não seria eficaz.

A dúvida que resulta do
exemplo dado é se caberia a aplicação da penalidade pelo descumprimento da
obrigação de não fazer, ou o fato apenas autorizaria nova medida judicial,
capaz de impor novo dever de abstenção, com cunho obrigacional.

Opinamos pela segunda
hipótese. Apesar de produzir efeitos análogos ao descumprimento, certo é que a
obrigação de não fazer possui um objeto delineado, quantificado ou
quantificável. Uma vez cumprida a obrigação, nos moldes impostos, os atos
diferenciados poderão importar em novas infrações de deveres, gerando para os
titulares do direito subjetivo uma nova faculdade de exercício, salvo se a obrigação
imposta for de tal modo ampla, que contenha e restrinja todas as tentativas de
burla por parte do devedor.

Conseqüência prática que
daí resulta é que o devedor não poderia ser apenado pelo descumprimento, mas
estaria sujeito a responder por nova demanda fundada no cumprimento deficiente
da prestação negativa.

Conclusões:

1 – Enquanto para todo
dever corresponde um direito, para toda obrigação corresponde uma prestação. A
prestação é o objeto da obrigação, seja ela positiva ou negativa, de dar (coisa
certa ou incerta), de fazer, ou de não fazer.

2 – As obrigações
positivas e negativas têm por objeto prestações de natureza diferenciada. As
positivas se cumprem por uma ação (prestação comissiva), as negativas por uma
abstenção (prestação omissiva).

3 – O descumprimento das
obrigações comporta inversa diferenciação. As obrigações de dar e fazer são
descumpridas pela omissão, enquanto as de não fazer restam descumpridas pelo
ato de realizar o que se estava obrigado a deixar de fazer.

4 – O descumprimento das
obrigações pode ser total ou parcial. As obrigações de dar e fazer comportam
inexecução ou simples estado moratório. As obrigações de não fazer, por sua
natureza, não são passíveis de constituição em mora. Ao realizar o que
estava obrigado a deixar de fazer, o devedor incorre em descumprimento
imediato.

5 – No campo teórico,
obrigações negativas e obrigações de não fazer são expressões sinônimas.

6 – Nas obrigações do
tipo positivo, o devedor inadimplente ou em mora incorre nas penas decorrentes
do atraso, enquanto as de não fazer resolvem-se em perdas e danos, podendo o
credor exigir, se factível, o desfazimento da coisa a cuja abstenção se
obrigara o devedor.

7 – Há hipóteses de
cumprimento da obrigação, que pelas características de que se revestem aproximam-se,
em efeitos, ao descumprimento, como ocorre nas obrigações de fazer, onde o
devedor cumpre a obrigação, mas o faz com atraso, sendo a mora inadmissível; ou
nas de não fazer, quando concomitantemente à abstenção, realiza outros atos que
frustram a obrigação negativa.

 

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Notas: