Os casos Dilma e Temer e o Estado de Direito

Resumo: Neste manuscrito, reflete-se sobre os casos Dilma e Temer face ao conceito Estado de Direito.

Palavras-chave: Casos. Dilma. Temer. Estado. Direito.

Abstract: In this manuscript, it is reflected on the cases Dilma and Temer face to the concept State of Right.

Keywords: Cases. Dilma. To fear. State. Right.

Sumário: Introdução. 1. O ativismo judicial e seus reflexos. 2. O caso Temer. Considerações finais. Referências.  

Introdução

O processo de impeachment da ex-Presidente Dilma Rousseff sempre foi rodeado de muita polêmica.

As acusações referentes à prática de crime de responsabilidade estiveram em meio ao fato de que sua sustentação política se tornou inviável pela perda da base parlamentar bem como em virtude de uma grandiosa insatisfação popular quanto ao seu governo.

Por outro lado, a própria e diversos dos seus seguidores (ou de Lula, ou do Partido dos Trabalhadores – PT), sustentaram que esse processo tratar-se-ia de um golpe no sentido de a “oposição” aspirar galgar o poder por via transversa.

Essa estirpe sustentou ainda que os atos por Dilma praticados também foram realizados por Presidentes anteriores, fazendo parte do cotidiano da maioria dos Governadores de Estados-membros e Prefeitos municipais por todo país. Assim, que ou se devesse conceber a prática como imersa ao método político brasileiro, ou restariam pouquíssimos eleitos à frente do Poder Executivo nas suas mais diversas unidades.

O resultado, todos sabemos, Dilma sofreu o impeachment e Michel Temer assumiu a Presidência da República. Atualmente, o cargo deste último poderá vagar, seja pela renúncia ou pela perda do cargo pela via do impeachment, ou, como um reflexo da condenação por prática de crime nos termos do inciso III do art. 15 da Constituição Federal devido aos escândalos propagados em conversa com o dono da JBS, ou, pela cassação da chapa Dilma-Temer no Superior Tribunal Eleitoral. 

Neste texto, analisaremos o ocorrido com Dilma e as possibilidades oferecidas pelo caso Temer frente ao ativismo judicial e seus reflexos e o conceito Estado de Direito.

1. O ativismo judicial e seus reflexos

Noutros lugares, temos defendido a ideia de que, contemporaneamente, diante de um descrédito do processo político majoritário, o Supremo Tribunal Federal tem assumido o papel de “representante” do povo para dar vida ao texto constitucional.

Essa postura do nosso Tribunal Máximo tem atraído fortes críticas. Argumenta-se, principalmente, que o Guardião da Constituição estaria exorbitando suas funções e se agigantando perante o poder político, o qual seria exercido pelos Poderes Legislativo e Executivo, praticando o Pretório Excelso, logo, ativismo judicial e fomentando a judicialização da política.

O cerne do problema aloca-se na análise da legitimidade da atuação do Poder Judiciário como órgão político, tendo em vista, por óbvio, a síndrome de inefetividade das normas constitucionais, principalmente aquelas consagradoras dos direitos fundamentais, os quais grande parcela da sociedade brasileira conhece, e olhe lá, no papel.

Nessa rota, tornou-se indispensável uma análise que perpasse a ressignificação do princípio da separação dos poderes sob a ótica contemporânea, em que se vive uma crise de representatividade, mais gravosa ainda quando se reflete sobre a seletividade dos beneficiários do atual sistema.

É inegável que o processo político majoritário se tornou ineficaz quando se pensa na representação dos anseios sociais. Daí dizer estar-se diante de uma crise de representatividade. Não existe diálogo efetivo com a sociedade, e isso tem levado o indivíduo a se fazer representar no Poder Judiciário de forma lapidada àquela genuína da teoria da separação dos poderes.

Defendemos, a partir desse segmento, que avançar-se-ia a um novo patamar democrático se feita uma reforma política e jurídica donde se aproxime o povo das deliberações, pois no mundo extremamente plural em que nos encontramos contemporaneamente, a dialética se mostra imprescindível para que haja a coexistência de interesses tão antagônicos.

Nesse horizonte, sustentamos que os termos independência e harmonia, previstos no art. 2º da Constituição Federal devam ser interpretados no sentido de que não deva haver hierarquia entre os Poderes, devendo, cada qual, exercer a sua função de modo que a máquina pública funcione em nome do povo e para o povo, com igualdade no que tange à consecução de direitos e a atribuição de obrigações, pois conforme o parágrafo único do art. 1º do Diploma Legal Máximo, todo poder emana do povo e em seu nome deve ser exercido.

Assim, se os Poderes Legislativo e Executivo não cumprem seus papeis, caberia ao indivíduo reivindicar, no Poder Judiciário, a efetividade da Constituição, pois este diálogo faz parte do processo democrático, não se podendo mencionar judicialização da política na hipótese.

De todo modo, essa reestruturação da teoria da tripartição dos poderes requer que cada Poder exerça sua função no estrito cumprimento das normas constitucionais, tendo como nortes precípuos a pessoa humana e a plena efetividade dos direitos fundamentais.

Refletimos que se o Poder Judiciário, quando provocado pelo indivíduo, prolata suas decisões em desrespeito à Constituição, pratica ativismo judicial. Portanto, ativismo nada mais é do que um ato que extrapola o que está posto nas normas, entendidas como princípios e regras previstos na Carta Magna. Por outro lado, se tal poder, quando da atividade judicante, nesta hipótese (quando provocado), se pauta em normas constitucionais, não se pode falar em ativismo, em nada violando, igualmente, a teoria da tripartição de poderes.

Por fim, asseveramos, sob essa óptica, que os Poderes Legislativo e Executivo, tal como o Poder Judiciário, podem agir arbitrariamente, ou seja, com ativismo no sentido de extrapolar suas funções constitucionais.

Existem variados casos em que o Poder Judiciário agiu em conformidade com essa premissa, por exemplo, quando do reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, fazendo valer os preceitos constitucionais dignidade da pessoa humana, pluralismo político, direito à igualdade, direito à liberdade, direito à autonomia da vontade, direitos à felicidade ou a busca dela (ainda que implícitos), entre outros.

Entretanto, este mesmo Poder, na figura do Supremo Tribunal Federal já agiu muito mal, violando a ética aqui trabalhada. Quem não se recorda do reconhecimento do Pacto de San José da Costa Rica como norma supralegal, no sentido de ser capaz de paralisar os efeitos tanto da Constituição da República quanto das normas infraconstitucionais que com este conflitam?

E o Poder Executivo? O que pensar, por exemplo, da nomeação de Lula como Chefe da Casa Civil pela então Presidente da República Dilma Rousseff? Como se sabe, todo ato administrativo deve seguir requisitos como competência, finalidade, forma, motivação e objeto. No episódio descrito, estaria a Presidente agindo mediante desvio de finalidade? Com ativismo no sentido acima defendido, qual seja, extrapolando suas funções, pois como é sabido, o contexto demonstrou que tal nomeação só seria aceita caso fosse necessário? Qual o critério para se nomear alguém para um cargo como este? Não seriam sua habilidade e competência políticas? Quais seriam os motivos pelos quais Dilma se baseou para não nomear Lula noutros tempos? Retrocedendo um pouco, Lula estava sendo (e continua) investigado na Operação Lava Jato e havia, inclusive, um pedido de prisão preventiva contra o mesmo por parte do Ministério Público do Estado de São Paulo.

E o impeachment de Dilma? Por óbvio, o Senado Federal e o Presidente do Supremo Tribunal Federal agiram ativamente no sentido supracitado, quando fatiaram a votação e propiciaram um resultado que extrapola as exigências e permissões constitucionais. Disso, não temos dúvidas.

O Ministro Gilmar Mendes foi muito bem, a escolha do Senado e do Presidente do Supremo Tribunal Federal para o desfecho final do processo de impeachment da ex-Presidente Dilma Rousseff não passa na prova dos nove do jardim de infância do direito constitucional.

É realmente ilógico decidir pela aplicação de penas autônomas, pois o Senado poderia decidir eventualmente por manter Dilma Rousseff no cargo, e, ao mesmo tempo, ter se posicionado favorável à inabilitação dela para exercer funções públicas? É óbvio que não.

A única explicação para o ocorrido, da nossa opinião, pelas entrelinhas, pode ser extraída de um de dois motivos. Ou o Senado Federal se convenceu que Dilma era inocente, mas, porém, como a maioria qualificada necessária já não a queria no Poder pelos motivos expostos alhures, a condenou a perda do cargo, considerando, por outro lado, muito “pesada” para alguém que não é culpado a pena de inabilitação por oito anos e por isso fez o que fez, ou, houve uma razão política das mais obscuras nos bastidores para assistirmos àquilo.

Não duvidamos disso, nos caminhos de Gilmar Mendes[1], novamente, pode-se sustentar que o cordialismo da alma brasileira pode justificar a trapalhada jurídica feita, pois por mais que se trate de um julgamento proferido por um Tribunal Político, a questão que deu ensejo ao mesmo é jurídica, logo, a coisa é político-jurídica ou jurídico-política e não poderia ser tratada como foi.

Temos apresentado em nossos textos que há, em nosso país, uma falência estatal no sentido de organizar a vida em sociedade, o que pode ser corroborado pelos grandes escândalos de corrupção, a altíssima carga tributária, bem como a falta de confiança dos indivíduos nas instituições estatais e neles próprios, por apresentarem-se, dia a dia, cada vez mais individualistas, egoístas, e, assim, propensos à manutenção desta triste realidade.

O fatiamento do julgamento de Dilma pode ser um exemplo disso. Ora, a pena de perda do cargo com inabilitação por oito anos de qualquer cargo público, nos leva ao entendimento de que aquele à frente da Presidência da República deva, minimamente, seguir as normas jurídicas quando de sua gestão. Se assim não age atentando à Constituição da República gravemente, além de não ser digno de continuar à frente da função de Chefe de Estado, deverá permanecer longe da vida pública por referido período de tempo. Assim, o processo de impeachment não se presta à aprovação política ou não do governo do Presidente processado, isso deve ser feito nas urnas, no Brasil, de quatro em quatro anos. Não há espaço, aqui, para “camaradagem”!

Temos defendido por aí, também, que o Estado Democrático de Direito pode ser definido como aquele que congrega os anseios dos Estados Liberal e Social, sem, contudo, deixar de contemplar, se legítimas, as reivindicações sociais, políticas, econômicas e culturais oferecidas por este tempo, cujas características de extrema pluralidade e heterogeneidade ganham mais relevo.

Como fazer valer, na prática, um regime de Estado como o descrito diante do cenário aqui instalado? Neste texto citamos exemplos em que os Três Poderes agiram em desconformidade com as suas funções, extrapolando os mandamentos constitucionais a estes atinentes.

Insistimos, a interpretação exercida pelo Senado Federal sob a presidência do Presidente do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Ricardo Lewandowski é totalmente descabida, até porque o limite da atividade hermenêutica e logo, da interpretação, é o texto, e nosso texto constitucional não possibilita o que foi feito, seja a partir da interpretação literal, da sistemática, ou de qualquer outra.

A previsão do parágrafo único do art. 52 da Constituição Federal deixa claro que a pena do Presidente pela prática de crime de responsabilidade é a perda do cargo com inabilitação por oito anos de exercício de função pública. Assim, a expressão com dá ensejo à reunião de duas ou mais “coisas”, no caso, perda do cargo com a inabilitação.  Logo, o com se contrapõe ao termo sem.  

Quando do processo de impeachment do Presidente temos uma ética binária à lá Ronald Dworkin e Robert Alexy, em certo ponto, no que toca seus conceitos de regra jurídica, ou seja, tudo ou nada.

Portanto, em sendo o Chefe de Estado condenado, perderá o cargo e ficará fora da vida pública por oito anos. Caso seja absolvido, nem uma nem outra.   

2. O caso Temer

Todos estamos com demasiada expectativa no sentido de saber quais serão os destinos do país, principalmente, no que toca o cargo de Presidente da República. Como difundido, aventa-se eventual prática de infração penal por parte de Michel Temer, em decorrência da revelação de conversa gravada com Joesley Batista, um dos donos da empresa JBS. Eis parte do conteúdo dialogado:

“Transcrição […] Joesley Batista: Queria primeiro dizer: estamos junto aí. O que o senhor precisar de mim, viu, me fala. Queria te ouvir um pouco, presidente. Como tá nessa situação toda, Eduardo, não sei o que, Lava Jato. […] Michel Temer: O Eduardo resolveu me fustigar. Você viu que… Eu não tenho nada a ver com a defesa. O Moro indeferiu 21 perguntas dele que não tem nada a ver com a defesa dele. Era pra amedrontar. Eu não fiz nada [inaudível] no Supremo Tribunal Federal. [inaudível] Ele está aí, rapaz… É… [inaudível] […] Joesley: Eu queria falar assim. Dentro do possível, eu fiz o máximo que deu ali, zerei tudo, o que tinha de alguma pendência daqui para ali, zerou tudo. E ele foi firme em cima e já estava lá, veio, cobrou, tal, tal, tal. Pronto. Acelerei o passo e tirei da fila. [Inaudível] O outro menino, companheiro dele que tá aqui, né? [Inaudível] O Geddel sempre estava… [barulho] O Geddel é que andava sempre ali, mas o Geddel também, com esse negócio, eu perdi o contato porque ele virou investigado, agora eu não posso, também…eu não posso encontrar ele. […] Temer: É, cuidado, vai com cuidado. [inaudível] Não parecer obstrução da Justiça [inaudível]. […] Joseley: Agora… o negócio dos vazamentos. O telefone lá [inaudível] com o Geddel, volta e meia citava alguma coisa meio tangenciando a nós, e não sei o que. Eu estou lá me defendendo. Como é que eu… o que é que eu mais ou menos dei conta de fazer até agora. Eu tô de bem com o Eduardo, ok… […] Temer: Tem que manter isso, viu… [Inaudível] Joesley: Todo mês. Também. Eu estou segurando as pontas, estou indo. Esse processo, eu estou meio enrolado aqui no processo, assim [inaudível]… […] Joesley: É investigado. Eu não tenho ainda denúncia. Então, aqui eu dei conta de um lado do juiz, então eu dei uma segurada, do outro lado do juiz substituto que é um cara que ficou… […] Temer: Está segurando os dois… […] Joesley: É, estou segurando os dois. Então eu consegui um procurador dentro da força tarefa que também está me dando informação. E lá que eu estou para dar conta de trocar o procurador que está atrás de mim. Se eu der conta tem o lado bom e o lado ruim. O lado bom é que dá uma esfriada até o outro chegar e tal, e o lado ruim é que se vem um cara com raiva, com não sei o quê. […] Temer: [Inaudível]. […] Joesley: O que está me ajudando, tá bom, beleza. Agora, o principal… Tem o que está me investigando. Eu consegui colar um no grupo. Agora eu tô tentando trocar…” (G1.GLOBO.COM, 2017, p. S.N.).

Não discutiremos se Temer cometeu ou não infração penal na hipótese, nem mesmo a respeito dos processos de impeachment contra este protocolizados na Câmara dos Deputados face ao ocorrido, bem como acerca de eventual cassação da chapa Dilma-Temer, no próximo mês, por parte do Tribunal Superior Eleitoral (TSE). Nos interessa analisar as regras constitucionais concernentes à sucessão presidencial, caso o cargo de Chefe do Executivo Federal venha a vagar, o que se mostra bastante simples. Passemos a isto!

O Poder Executivo Federal é exercido, sob a égide do art. 76 da Constituição Federal (CF), pelo Presidente da República, com o auxílio dos ministros de estado.

No sistema presidencial brasileiro o Presidente da República acumula a chefia do Estado (função simbólica), a chefia do governo e a chefia da administração pública. Essas competências, além de outras previstas no texto constitucional encontram-se delineadas no art. 84 da Constituição Federal.

O Chefe do Executivo Federal é eleito com o Vice-Presidente registrado em sua chapa eleitoral, conforme prevê o § 1º do art. 77 da Constituição da República, o qual além de outras atribuições que lhe forem conferidas por lei complementar, auxiliará o Presidente sempre que por ele convocado para missões especiais (CF, parágrafo único do art. 79).

A eleição para ambos os cargos, nos termos do caput do art. 77 da Constituição Federal, realizar-se-á no ano anterior ao término do mandato vigente, simultaneamente, no primeiro domingo de outubro, em primeiro turno, sendo eleito Presidente o candidato que obtiver a maioria absoluta de votos, não computados os em branco e os nulos (CF, § 2º do art. 77).

Se, contudo, nenhum candidato obtiver, em primeiro turno, a maioria absoluta dos votos válidos, haverá segundo turno no último domingo do mês ora descrito, concorrendo os dois candidatos mais votados, considerando-se eleito aquele que obtiver a maioria dos votos válidos (CF, caput e § 3º do art. 77).

É preciso cuidado para com a previsão do § 3º do artigo supracitado no sentido de que a eleição em segundo turno dar-se-á em até 20 dias após a proclamação do resultado. O caput do art. 77 foi inserido pela Emenda Constitucional nº. 16 de 1997, logo, como referida emenda é norma posterior, a eleição em segundo turno, se houver, realizar-se-á no último domingo de outubro.

Se, antes de realizado o segundo turno, ocorrer morte, desistência ou impedimento legal de candidato, convocar-se-á, dentre os remanescentes, o de maior votação (CF, § 4º, art. 77). Em qualquer das hipóteses mencionadas, se remanescerem, em segundo lugar, mais de um candidato com a mesma votação, qualificar-se-á o mais idoso (CF, § 5º, art. 77).

Ademais, o Presidente e o Vice-Presidente da República tomarão posse em sessão do Congresso Nacional, prestando o compromisso de manter, defender e cumprir a Constituição, observar as leis, promover o bem geral do povo brasileiro, sustentar a união, a integridade e a independência do Brasil (CF, art. 78). O mandato será de 4 (quatro) anos e terá início em primeiro de janeiro do ano seguinte ao da sua eleição (CF, art. 82).

O Presidente da República poderá ser substituído em caso de impedimento (por exemplo, doença e viagem) e sucedido no caso de vacância (perda do cargo, morte e renúncia).

Note-se, a substituição tem um caráter temporário e a sucessão um viés definitivo. Nesse horizonte, caso o Presidente da República esteja doente ou viajando, por exemplo, o Vice-Presidente, seu substituto legal, exercerá a função presidencial enquanto tais eventos não cessarem (CF, caput do art. 79).

Caso Presidente e Vice da República estejam impedidos de exercer suas funções, serão sucessivamente chamados ao exercício da Presidência o Presidente da Câmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 80).

Em caso de vacância do Presidente da República (perda do cargo, morte, renúncia), o vice-presidente suceder-lhe-á (CF, art. 79) e cumprirá o mandato (mandato-tampão) (CF, § 2º do art. 82)

Se ocorrer vacância de ambos os cargos (Presidente e Vice da República), serão sucessivamente chamados ao exercício da Presidência, o Presidente da Câmara dos Deputados, o do Senado Federal e o do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 80), até que se façam novas eleições para a escolha de novos Presidente e Vice-Presidente da República. As eleições serão diretas ou indiretas em conformidade com as hipóteses.

Em se tratando de vaga dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da República nos 2 (dois) primeiros anos do mandato, far-se-á eleição direta noventa dias depois de aberta a última vaga (CF, caput, art. 81), podendo candidatar-se, a ambos os cargos, qualquer pessoa que se insira nos requisitos constitucionais pertinentes.

Por outro lado, em ocorrendo vacância dos respectivos cargos nos 2 (dois) últimos anos de mandato, segundo o texto constitucional, a eleição para ambos os cargos será feita no prazo de 30 (trinta) dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei (CF, § 1º do art. 81).

Considerações finais

Após a divulgação da problemática envolvendo os casos da Dilma e Temer, relativos ao cargo de Presidente da República, deveremos pontuar algumas situações.

Quanto ao último, muito se fala sobre como, eventualmente, um novo Presidente da República seria escolhido, aventando-se, até mesmo, a alteração da Constituição Federal por meio de emenda no sentido de se alterar a regra da eleição indireta, face às variadas lacunas sobre quem poderia se candidatar, requisitos para tal e a suposta ausência de legitimidade dos membros do Congresso Nacional para o exercício do cargo de Chefe do Executivo Federal.

Somos contrários à ideia e, inclusive, a qualquer outra que se apresente no sentido de não se fazer cumprir o § 1º do art. 81 da Constituição brasileira. A Constituição detém supremacia às vontades morais variadas. Passamos, acima de tudo, por uma grandiosa crise moral e ética, momento no qual, como nunca e não poderia deixar de sê-lo, as regras deverão ser seguidas de forma fidedigna, o que, na hipótese, não deixa dúvidas, ou seja, eleições indiretas, no Congresso Nacional, 30 (trinta) dias após eventual vaga do cargo de Temer.

É coerente, destacadamente, que eventuais candidatos, dentre Deputados Federais e Senadores, preencham os requisitos de elegibilidade referentes ao cargo. Ora, se os membros do Congresso não possuem legitimidade para, se necessário, ocupar o cargo, tampouco para alterar a regra exposta na Constituição da República nesse momento.   

Como se sabe, a Constituição de um país deve refletir, em abstrato, tudo o que um povo necessita para se desenvolver.

Costumamos afirmar, o direito é um instrumento de realização humana, tendo a Constituição um papel central. Essa norma jurídica máxima é passível de e deverá ser interpretada para a resolução do caso concreto, e, existem várias maneiras de fazê-lo, tanto que vez ou outra, o Poder Judiciário, na figura do Supremo Tribunal Federal pratica a hipótese a fim de garantir a efetividade de direitos.

Nenhuma dessas formas interpretativas contempla a inaplicabilidade da eleição indireta, pois o texto constitucional não dá abertura a isso, principalmente, por tratar-se a mesma de uma exceção à regra, a eleição direta. A eleição indireta se faz valer, justamente, em momentos delicados como cassação, morte ou renúncia do Chefe de Estado e do seu vice.

A mesma crítica pode ser feita, em certa medida, ao impeachment de Dilma. Ali, em consonância com o texto constitucional, ou condena o Presidente e aplica a perda do cargo com inabilitação ou absolve e não aplica nada. Não havia margem para o que foi feito.

Enfim, isso é Estado de Direito, onde o que impera é a lei, sendo a Constituição o instrumento normativo protagonista!