Polêmicas da nova alienação fiduciária de bens móveis

1. Notas introdutórias

Profundas alterações foram provocadas pela Lei n. 10.931, de 2004, na sistemática da alienação fiduciária em garantia, que não poderiam escapar de uma análise mais detida, mormente confrontando-as aos preceitos da Constituição Federal.

A alienação fiduciária em garantia, negócio jurídico inerente precipuamente ao sistema financeiro, porém que não lhe é privilégio, com misto de direitos obrigacionais, é um contrato que encerra direitos e obrigações para credor e devedor. Contrato bilateral, portanto. É acessório, posto vinculado a um contrato principal, qual seja o de mútuo financeiro, objetivando apenas a transferência de coisas, títulos ou direitos, com fins de garantias. Compõe-se de dois elementos: um, do direito obrigacional, inerente à obrigação mutuada; outro, do direito real, consistente na transferência da propriedade ao credor, como garantia da obrigação mutuada.

2. Direito intertemporal

Norma processual é tão-somente “aquela que trata das relações que se estabelecem entre os que participam do processo e do procedimento, isto é, do modo pelo qual os atos processuais sucedem no tempo”[1]

Decorrido o prazo da vacatio legis, a lei promulgada e publicada tem aplicação imediata, vale dizer: a sua vigência determina a incidência sobre todos os atos que se vão praticar, ou se estão praticando[2]. E isso é assim porque toda norma processual obedece ao princípio geral do efeito imediato, princípio que muitos confundem com a chamada retroatividade.

Note-se que a norma processual não tem efeito retroativo, mas sim aplicação imediata. E a aplicação imediata decorre do princípio, válido para toda lei, de que, na ausência de disposição em contrário, não se aplica a fatos passados, quer para anular os efeitos que já produziram, quer para tirar, total ou parcialmente, a eficácia de efeitos ulteriores derivados desses fatos pretéritos.

Atos processuais realizados sob a égide da lei revogada, salvo situações expressas e excepcionais, mantêm plena eficácia debaixo da lei nova, embora esta dite normas jurídica de conteúdo diferente.[3] Promulgada uma lei de processo, claro está que não pode atingir a relação jurídico-material em que se consubstancia o direito substantivo, visto que seu objeto é diverso.

Como a norma processual provê apenas para o futuro, ela atinge apenas os procedimentos e atos processuais ainda não realizados no momento em que entra em vigor. Assim, questões processuais da Lei n. 10.931/04 sujeitam os processos em curso às suas regras, respeitados os atos processuais já praticados e o direito processual adquirido.

Em suma, relativamente às leis substantivas, de acordo com o princípio tempus regit actus, a lei rege, em geral, o que foi praticado durante a sua vigência. Não podem, via de regra, alcançar fatos ocorridos em período anterior ao início de sua vigência nem ser aplicada àqueles ocorridos após a sua revogação. Entretanto, por disposição expressa do próprio diploma legal, é possível a ocorrência da retroatividade e da ultratividade da lei.

De sua vez, situações de direito material só atingem os contratos novos, firmados sob a égide do novo Diploma Congressual, entre as quais pode-se mencionar a consolidação liminar da propriedade, a mora, o registro como necessário à validade do negócio, e a posse em regra deferida sem desmembramento ao credor fiduciário, até porque os instrumentos contratuais devem ser adaptados à nova legislação, inclusive no que concerne ao registro como elemento essencial à constituição do contrato de fidúcia.

Nem se alegue a indiscutível independência do direito processual como óbice a aceitar, por exemplo, a irretroatividade e impossibilidade de aplicação aos contratos em curso ao facultar consolidação liminar da propriedade. Explicando melhor: poderia ser sustentado que a consolidação da propriedade se dá no quinqüídio posterior à execução da liminar, portanto liminarmente. E esta decisão liminar é instituto do direito processual. Ora, é acautelatório sim, mas da preservação da indenidade do direito material, sua razão de existir. É, ainda, instrumento jurídico para satisfação do direito material. Afinal, a autonomia do processo não significa seu isolamento das realidades da vida a que se refere, inclusive porque a garantia constitucional do controle jurisdicional constitui uma cobertura de todo o sistema de direitos.

Nesse passo, observadas quando e como as novas regras legais podem ser aplicadas, resta ver o que há de novidade para desafiar a inteligência dos exegetas.

3. As inovações processuais

De feito, o artigo 67 da Lei n. 10.931/04 revogou os artigos 66 e 66-A da Lei n. 4.728/65. E o fez expressamente. Como o artigo 66, da Lei 4.728/65 dispunha sobre alienação fiduciária de bens móveis por força da alteração havida com o artigo 1º, do Decreto-Lei n. 911/69, força-se concluir que houve revogação expressa deste artigo 1º, do Decreto-Lei n. 911/69.

Da mesma forma, resta-nos evidente a revogação de questões processuais, na medida em que a nova lei tratou inteiramente do assunto, disciplinando com nova roupagem o que era tratado pelos artigos 2º e 3º (menos o caput) do Decreto-Lei n. 911/69.

Mas as novas regras processuais, insculpidas no artigo 56, da Lei n. 10.931/04, além de críticas, desafiam decreto de inconstitucionalidade. Este dispositivo deu nova redação aos parágrafos do artigo 3º, do Decreto-Lei n. 911/69. Manteve em vigor, porém, o caput do artigo 3º desse Diploma Congressual, que trata da ação de busca e apreensão aforada pelo credor, a qual será concedida liminarmente se houver comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor.

Doravante, após cinco dias da execução da liminar, consolidar-se-á a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor. Aqui se vê a primeira incongruência: se o credor tem a posse direta e indireta, nada resta para consolidar, apenas reconhecer e declarar. Nem muito menos para se buscar e apreender! Mas tudo bem, imaginemos que o banco conferiu a posse direta ao devedor, pois só assim o processo (e, antes dele, o próprio contrato) terá razão de existir.

No prazo de cinco dias do cumprimento da liminar de busca e apreensão, poderá o devedor pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, não se compreendendo aqui os juros correspondentes ao tempo ainda não decorrido, i. é., as prestações vincendas cuja exigibilidade se antecipa em razão do não pagamento pontual das parcelas vencidas (CC, art. 1.246 c/c art. 1.425, III).

Na sistemática anterior, o Réu poderia purgar a mora. Pela nova ordem, o pagamento tem de ser da integralidade da dívida pendente. A dúvida que a princípio assola o intérprete é saber sobre o que se deve entender por esta expressão. Seriam as parcelas vencidas, as da mora; ou seriam todas as prestações, inclusive as vincendas, cuja exigibilidade se antecipa em razão do inadimplemento contratual e da incidência da cláusula resolutória expressa?

A resposta, ao que parece, é expressada pela parte final do novo § 2º, do artigo 3º, do Decreto Lei n. 911/69, ao prever que na hipótese de pagamento da dívida integral, o bem será restituído ao devedor livre do ônus. Se fosse pagamento apenas das parcelas atrasadas, o contrato continuaria em vigor, mantida a oneração. Como será devolvido o bem ao devedor, livre do ônus, conclui-se que o contrato foi extinto.

Portanto, a integralidade da dívida pendente é toda aquela necessária à quitação do mútuo financeiro contratado.

Superada esta celeuma, analisemos outras questões processuais.

Executada a liminar de busca e apreensão, o devedor será citado para, no prazo de quinze dias, apresentar resposta, na qual se inserem a contestação, exceção e reconvenção (CPC, art. 297). Poderá lançar mão da resposta ainda que tenha pago toda a dívida e restituído o bem. Neste caso, porém, a discussão limitar-se-á ao pagamento que entenda ter havido a maior, com a conseqüente restituição. Assim é a lei. Essa limitação, porém, não parece correta, se aceita pela doutrina e pela jurisprudência de forma incondicional.

Para tanto, não é preciso argumentar muito, bastando lembrar a experiência consagrada no depósito elisivo da Lei de Falência e a purga da mora da Lei do Inquilinato. Em ambos Diplomas Congressuais, aceita-se o depósito e a concomitante apresentação de resposta, de forma ampla e abrangente, até porque se o devedor se defender, sem fazer, no prazo legal, o depósito do valor apontado na exordial, sujeita-se à declaração da falência ou à decretação do despejo, se verificada a improcedência das suas alegações.

O mesmo pode ocorrer com o devedor fiduciário. Deve promover o depósito e apresentar ampla contestação. Do contrário, no mínimo será cerceada a garantia do contraditório e da ampla defesa, pois impediria a parte, e até mesmo a justiça, de produzir provas para apuração de possíveis desvirtuamentos da finalidade do instituto.

Deveras, não deslembramos que a ação de busca e apreensão ainda não trata de cobrança. Em razão disso, a princípio inócua seria a discussão acerca de excessos das cláusulas contratuais que, por sua vez, somente são impugnáveis em momento oportuno, não no âmbito restrito da ação de busca e apreensão que visa, unicamente, consolidar a propriedade nas mãos do legítimo dono. Todavia, em caso de pedido manifestamente ilegal ou nitidamente em confronto com o contrato, a defesa do devedor poderá ser estendida, apontando de imediato tais vícios.

Até porque, se o valor apontado no título levado a protesto ou objeto da notificação for exorbitante, terá por conseqüência excluir a mora do devedor. E, sem que esteja comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor, carece o credor de interesse processual e, mais que isso, desenha-se impossível o deferimento da liminar de busca e apreensão. Daí a relevância da discussão.

Que da sentença cabe apelação apenas no efeito devolutivo, nada há que se objetar. Assim até já era a previsão legal, inclusive facultando-se a venda extrajudicial do bem apreendido.

Novidade ainda é a punição do credor fiduciário ao pagamento de multa equivalente a 50% do valor originariamente financiado, devidamente atualizado, sem prejuízo das perdas e danos. Tal ocorrerá nas hipóteses em que, julgada improcedente a ação de busca e apreensão, o credor já houver alienado o bem.

Essa previsão tenta aplacar a insurgência contra a drástica consolidação liminar da propriedade (art. 3º, § 1º, do Decreto Lei n. 911/69) e a faculdade de alienação extrajudicial do bem. Realmente, ameniza de algum modo o prejuízo e acalma a irresignação. Não tem, contudo, o condão de expungir o vício de inconstitucionalidade daqueloutro dispositivo, que permite a privação do patrimônio sem o devido processo legal.

Afora isso, o dispositivo não foi muito completo, deixando dúvidas sobre hipótese de extinção do processo sem apreciação do mérito, ou mesmo nos casos em que, de forma autônoma e independente, tramitava ação de revisão ou modificação do contrato de financiamento – do qual se extraiu, acessoriamente, o contrato de alienação fiduciária – ou mesmo consignação em pagamento, cujo desfecho cause evidente prejuízo à decisão proferida na busca e apreensão fundada em mora ou inadimplemento do devedor relativamente ao mútuo financeiro.

Como resolver a questão da prejudicialidade externa, para efeito de punição do credor que teve procedente o pleito de busca e apreensão e, em decorrência, vendeu o bem? Igual providência, pois, deverá ser tomada: aplicação da multa de 50%, sem prejuízo de indenização por perdas e danos. Isonomia e lógica devem ser prestigiadas, no mínimo, para situação que deflagram a mesma conseqüência.

4. As inovações materiais

O artigo 66, da Lei n. 4.728/65, conceituava alienação fiduciária como sendo a transferência ao credor do domínio resolúvel e a posse indireta da coisa móvel alienada, independentemente da tradição efetiva do bem, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário com todas as responsabilidades e encargos que lhe incumbiam de acordo com as leis civil e penal.

Esse artigo foi revogado, ex vi do artigo 67, da Lei n. 10.931/04. Em seu lugar, no que diz respeito à condição de depositário do devedor ou alienante, não há na nova lei, S.M.J., disposição igual ou semelhante, de modo que, doravante inexiste a qualidade do depositário inserta no devedor, assim como não existem mais as conseqüências jurídicas que desta condição advinham, como a ação de depósito e a prisão civil.

Merecem destaque, ainda, algumas novidades quanto ao objeto da alienação fiduciária, até inconciliáveis, que trouxe a Lei n. 10.931/04.

Comecemos pela admissibilidade de alienação fiduciária de bens fungíveis, que, seja pela finalidade natural a que se prestam (consumo material), seja porque destinados à comercialização, são também consumíveis. Esta novidade vem de encontro ao que proclamava a jurisprudência, até por constituir depósito irregular e, como tal, devendo ser tratado pelas regras do mútuo financeiro apenas. Não obstante o permissivo legal, que em verdade tratou de uma prática que era corriqueira no mercado, quer-nos parecer que não se poderá admitir a alienação fiduciária dos bens fungíveis se forem também consumíveis, salvo se aceita, em definitivo, a extinção da qualidade de depositário do devedor. De todo modo, a prática bancária e contratual, é de se antever, cuidará de conciliar tudo isso, quão engenhosos que são os agentes financeiros.

Duas outras inovações são a cessão fiduciária de direito sobre coisas móveis e a de títulos de crédito. Neste particular, desmerece o texto legal maiores comentários, a par dos já ventilados no parágrafo precedente, posto de clareza solar o que resta acerca da inovação. Faz jus apenas a um alerta: cuidados especiais para não transformar o instituto numa fomentação e troca de títulos simulados.

Há ainda uma regra estabelecida pelo § 3º, do artigo 66-B, da Lei n.  4.728/65, insculpido pela nova lei. Agora, diversamente do que previa o Decreto Lei n. 911/69, a posse direta do bem objeto da propriedade fiduciária ou do título representativo do direito ou do crédito é atribuído ao credor.

Ora, em assim sendo, a que título o devedor ou alienante ostentará o bem móvel, o direito ou o crédito? Sabidamente, quanto ao campo do exercício da posse, desdobra-se ela em direta e indireta. Cabe ao titular da posse direta a detenção da coisa, e ao proprietário a posse indireta, a posse de direito. Haverá, então composse no exercício de fato? O devedor terá o bem apenas ao final do contrato? Foi por isso que a lei excluiu a qualidade de depositário da coisa e a expressão independente de tradição contida anteriormente no conceito de alienação fiduciária? Cremos que tais indagações passaram desapercebidas às ponderações do sábio legislador.

Não se mostra razoável aceitar que, por exemplo, uma pessoa adquira um automóvel, fracione em 30 meses o pagamento do mútuo e, durante todo esse tempo, a posse direta do bem permaneça com o credor, só a transmitindo ao devedor após o pagamento total do contrato. Isso é tentar privilegiar em demasia o agente financeiro, a ponto de afrontar as mais comezinhas lógicas do direito, do razoável e do justo.

É de notar que, ao menos entre si, o amplo § 3º, do artigo 66-B em comento é todo congruente, pois atribui posse direta ao credor e lhe faculta vender a terceiros o bem objeto da propriedade fiduciária, independente de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial. Há convergência das idéias na medida em que, tendo o bem sob sua detenção, à sua disposição, desnecessário será aforar ação de busca e apreensão. Verificado o inadimplemento, poderá o bem ser exposto para venda e alienado a terceiros. Isso tudo à revelia e insciência minuciosa do devedor, em situação mais grave da que já acontecia no Decreto Lei n. 911/69, em que ao menos ação havia, embora a venda fosse extrajudicial e sem fiscalização do devedor, que tem interesse por poder ter saldo a receber e o fruto da alienação ser utilizado na solução da dívida.

Conquanto possamos pensar assim, o que inclusive pode soar como censura, parece que foi mesmo a intenção da lei deixar a posse fática do bem ao credor, pois o § 5º, do novo artigo 66-B, mandou aplicar à alienação fiduciária e à cessão fiduciária o artigo 1.435, do Código Civil de 2002. Este artigo, de sua vez, prevê que o credor pignoratício (leia-se então, o credor fiduciário) é obrigado à custódia da coisa, como depositário; à defesa da posse; à imputação do valor dos frutos nas despesas de guarda e consecução, nos juros e no capital da obrigação garantida, sucessivamente; à restituição oportuna, uma vez paga a dívida etc.

É certo que cada caso concreto terá uma regra específica, mas é inolvidável quão funesta ficou a novel regra, mormente se se tratar de automóvel, ou mesmo de bens necessários à atividade da empresa. Provavelmente, os agentes financeiros redigirão o contrato de adesão valendo-se da ressalva salvo disposição em contrário constante do § 3º, do novo artigo 66-B, e outorgarão a posse direta do objeto da alienação fiduciária ao devedor, até porque, do contrário, como depositários ficarão os agentes fiduciários.

Não menos certo, registre-se enfim, é que a posse direta e indireta atribuída ao credor contraria todo o sistema e regras acerca da alienação fiduciária, inclusive as do Código Civil (art. 1.361, § 2º) que foram mantidos incólumes pela nova lei, até porque aquilo que ela pretendia aproveitar ou excluir o fez expressamente, tais como os requisitos definidos no artigo 1.362, do Código Civil de 2002, e a inclusão do artigo 1.368-A, que verbera submeterem-se à disciplina específica das respectivas leis especiais as demais espécies de propriedade fiduciária ou de titularidade fiduciária, somente se aplicando as disposições do Código Civil de 2002, naquilo que não for incompatível.

Por tudo isso, a parte material da alienação fiduciária de bem móvel insculpida no artigo 55, da Lei n. 10.931/04, não está apta a se isentar de críticas nem a merecer irrestritos aplausos, revelando-se em parte prestigiadora do ranço ditatorial de outrora.

5. A impossibilidade de converter a busca e apreensão em depósito

Questão interessante, como já se alinhou acima, sobrou acerca dos artigos 4º a 7º do Decreto-Lei n. 911/69, notadamente o artigo 4º, que prevê a faculdade do credor em requerer a conversão da busca e apreensão em depósito, caso não seja encontrado o bem alienado fiduciariamente. Isso porque, o § 8º, do artigo 3º, do Decreto-Lei 911/69, acrescido pelo artigo 56 da lei 10.931/04, assevera que a busca e apreensão constitui processo autônomo e independente de qualquer procedimento posterior.

Cremos que muita coisa diz a lei com esse preceito. Deixou claro que a busca e apreensão não é cautelar, mas ação de conhecimento exauriente e satisfativa. Pode afastar a possibilidade de ações propostas pelo devedor causarem a suspensão do processo de busca e apreensão, ou atrair-lhe a competência etc. Entretanto, no nosso sentir, o maior efeito foi abolir definitivamente a possibilidade de conversão automática em caso de não localização do bem, máxime se o réu já houver sido citado.

O depósito que tantos embates causa, em razão da possibilidade da prisão civil, passou a ser considerado procedimento posterior e autônomo, não podendo ficar vinculado ao processo também autônomo e independente de busca e apreensão. Não localizado o bem, mormente se houver sido objeto de furto, roubo, sinistro etc., a ação de busca e apreensão perde eficácia e deve ser extinta. Nem de depósito há que se falar, pois em casos que tais deve-se partir do pressuposto de ser incabível a cominação de prisão civil na espécie, por se tratar de perecimento ou desaparecimento do bem, por caso fortuito ou força maior.

Por tudo isso, não sendo o bem localizado, a busca e apreensão deve ser extinta. Os atos processuais e procedimentos até então havidos só poderão ser salvos pelos princípios da economia, instrumentalidade e celeridade, o que cada caso concreto recomendará. Em conversão em depósito, porém, não se pode falar mais, inclusive porque foi abolida a qualidade de depositário antes imiscuída no devedor.

6. A nova alienação fiduciária de bem móvel face à Constituição Federal 

É princípio basilar do Direito, erigido a dogma de calibre constitucional, que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal (CF, art. 5º, inciso LIV). Entre muitas coisas, esse princípio, inspirado na Magna Carta inglesa, quer dizer que todos têm direito à uma decisão proferida em processo regular, válido e eficaz, com força de coisa julgada. Trata-se de norma suprema que todas as leis devem se curvar. Não obstante, o novo § 1º, do artigo 3º, do Decreto Lei n. 911/69, ignorou-a por completo ao prever a consolidação da propriedade e da posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor, dentro de cinco dias após a execução da liminar de busca e apreensão.

Eqüivale dizer: o credor promove a ação de busca e apreensão, que não é cautelar nem provisória, alega mora do devedor, obtém liminar, a executa recebendo initio litis o bem e, num qüinqüídio, tem sua pretensão material integralmente satisfeita.

Note que isso se dá antes mesmo do escoamento do prazo do réu para apresentar resposta, porquanto a citação se dará no ato da execução da liminar e, enquanto se confere cinco dias para a consolidação liminar da propriedade, confere-se o prazo de quinze dias para a resposta, de tal sorte que depois de verificado o termo final daquele, restarão ainda dez dias para findar-se o prazo da resposta do réu.

Pior será na hipótese em que logrou-se a busca e apreensão do bem, mas não a citação do réu. Neste caso, antes mesmo de o réu saber formalmente que contra ele tramita ação de busca e apreensão, será privado de seu bem!

Data venia, atinge as raias do absurdo, principalmente se considerado que se está diante de uma decisão interlocutória (que decide incidentes do processo) deferida initio litis e inaudita altera parte que, olvidando sua essência de provisória, termina por produzir efeitos de coisa julgada material, como se de sentença meritória irrecorrida se tratasse.

Finalmente, mister se faz consignar a lição dos tratadistas mais modernos, que timbram em ver no devido processo legal mais do que uma garantia subjetiva do indivíduo, uma tutela do próprio processo.

Com efeito, já se disse alhures que cada vez se consolida mais a idéia de que sobre os interesses unilaterais das partes, respeitáveis sem dúvida, sobrepaira, no entanto, um de maior amplitude, que é o da tutela do próprio processo. Desse modo, as garantias constitucionais do devido processo legal convertem-se de garantias exclusivas das partes em garantias da jurisdição e transformam o procedimento em um processo jurisdicional de estrutura cooperatória, em que a garantia de imparcialidade da jurisdição brota da colaboração entre partes e juiz. A participação dos sujeitos no processo não possibilita apenas a cada qual aumentar as possibilidades de obter uma decisão favorável, mas significa cooperação no exercício da jurisdição para cima e para além das intenções egoísticas das partes, a estrutura dialética do processo existe para reverter em beneficio da boa qualidade da prestação jurisdicional e da perfeita aderência da sentença a situação de direito material subjacente.

Inconstitucional, pois, a consolidação liminar da propriedade nas mãos do credor fiduciário.

Noutro aspecto a eiva da inconstitucionalidade atinge a Lei n. 10.931/04. Desta feita, deslembrou ela também que o inciso XXXV, do artigo 5º, da Constituição Federal, preceitua que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. É a consagração do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.

Esse princípio estrutural não foi inteiramente observado pelo novo § 3º, do artigo 66-B, da Lei n. 4.728/65, i. é., pelo artigo 55, da Lei n. 10.931/04, na medida em que permitiu a venda do bem objeto da propriedade fiduciária e independente de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial.

A redação pareceria inofensiva e mera repetição da regra proclamada no revogado artigo 2º, do Decreto Lei 911/69, o que bastaria manter o prestígio ao atendimento consolidado a respeito. Só que agora outro é o sistema. Antes, não havia consolidação liminar da propriedade. Outrossim, na regra revogada previa-se que o apelo não impediria a venda extrajudicial do bem e a consolidação da propriedade e posse, o que justificaria aduzir que “a venda prevista no artigo 2º, do Dec-Lei 911/69 só pode ocorrer depois de proferida a sentença que consolida a propriedade e a posse” (JTAERGS77/98).

Nesse passo, a venda do bem feita pelo agente fiduciário, sem possibilidade de defesa pelo devedor, ofende no mínimo o monopólio da jurisdição que detém o Poder Judiciário. A continuar nesta toada, voltaremos a aplaudir decisões que tisnaram de inconstitucional a alienação extrajudicial, pois, “se permitido ao credor fazer essa alienação, estará ele exercendo a atividade jurisdicional de execução, que é privativa do judiciário” (Lex-JTA 153/55).

Não se vislumbra, diante da Constituição Federal, como compatibilizar a alienação extrajudicial do bem, que enseja verdadeira execução extrajudicial e representa entulho do regime autoritário, com a necessidade do devido processo legal, constitucionalmente imposta. Ao que consta, o Pretório Excelso teve a oportunidade de examinar por mais de uma única vez o tema após a promulgação da nova Constituição, pelo que é de todo interessante que sejam levados àquela Colenda Corte novos recursos.

Surge, então, vinculado a esta matéria, o tema sobre a subsistência, ou não, do Decreto-Lei n. 70/66, viabilizador da execução hipotecária à margem da atuação do Estado-Juiz. A jurisdição é ato próprio à soberania do Estado, valendo notar o tipo do artigo 345, do Código Penal, no que veda a autotutela por particulares fora dos casos de defesa imediata, ainda que procedente o pleito. Matéria que se encontra sumulada pelo Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, in verbis: Súmula 39: São inconstitucionais os artigos 30, parte final, e 31 a 38 do Decreto – lei n.º 70 de 21.11.1996. Esses dispositivos, frise-se, permitiam ao banco a alienação extrajudicial do imóvel hipotecado, vinculado a contrato de financiamento imobiliário.

Cumpre ter presente que a glosa ocorrida diz respeito à circunstância de o § 3º, do artigo 66-B, da Lei n. 4.728/65 (por força do artigo 55, da Lei n. 10.931/04) não contemplar o contraditório, viabilizando, assim, a execução unilateral. A Constituição Federal de 1988, democrática sob todos os ângulos, deu ênfase ao princípio do contraditório, colando-o aos processos em geral.

Não é crível que uma Lei Federal, sancionada em pleno Estado Democrático e de Direito, tem em seu âmago um ranço pior que o de um Decreto-Lei instituído no auge do regime militar, espelhando toda sorte de opressão que marcou o período, felizmente superado. Contudo, verifica-se que os desavisados fragmentos desse regime ainda perduram, apesar da cristalina inconstitucionalidade.

A nova ordem comete violência contra o direito constitucional à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal (Constituição Federal art. 5°, LIV e  LV). A ampla defesa importa, antes de mais nada, na prévia audiência, direito maior que não se coaduna sequer com os efeitos da preclusão da notificação extrajudicial, de iniciativa do agente fiduciário, bem assim com a anulação de defesa do devedor.

E o devido processo legal, sem sombra de dúvidas, seria aquele instaurado através da via judicial, ou, no dizer do emérito Celso Ribeiro Bastos, o direito ao devido processo legal é mais uma garantia do que propriamente um direito, por ele visa-se a proteger a pessoa contra a ação arbitrária.[4] No caso vertente, é óbvio que se viola, de forma repulsiva, princípios fundamentais de nossa Carta Magna.

Colima-se, portanto, com o devido processo legal, a aplicação da lei. O princípio em tela se caracteriza pela sua excessiva abrangência e quase que se confunde com o Estado de Direito. A partir da instauração deste, todos passaram a se beneficiar da proteção da lei contra o arbítrio do Estado e dos particulares.

E mais. A nova ordem legal atribui ao agente fiduciário a presidência do processo de execução, subtraindo do Poder Judiciário função indelegável e inerente ao Juiz Natural, provida e investida de garantias constitucionalmente dispostas. É evidente que somente o Poder Judiciário é capaz de assegurar a imparcialidade no tratamento das partes. Entendimento contrário consagra a autotutela, o que se afirma na exata medida em que, mediante simples notificação, sem qualquer possibilidade de defesa, o credor priva o devedor do uso dos direitos e ações sobre o bem, ou seja, vende o bem alienado passando por cima dos princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e da inafastabilidade da tutela jurisdicional.

A única conclusão possível é que a alienação privada do bem do devedor fiduciário atenta contra diversos princípios constitucionais retro apontados. Essas são razões mais do que suficientes para se afirmar que a pretendida alienação extrajudicial até mesmo independentemente de leilão e antes de processo ou sentença é juridicamente impossível ante a evidência dos parâmetros da Carta Magna.

[1] Marcus Vinicius Rios Gonçalves. Novo curso de direito processual civil, p. 9.

[2] Pontes de Miranda. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 4

[3] Frederico Marques. Elementos de Direito Processual Penal, p.54.

[4] Celso Ribeiro Bastos. Comentários a Constituição do Brasil, 2º volume. Saraiva. 1989. p.261.