Presunção de inocência x prisão cautelar

Resumo: O objetivo do artigo científico é o de analisar uma possível colisão entre o princípio Constitucional da Presunção da Inocência e a decretação das Prisões Cautelares. Essa temática voltou a ser objeto de discussão no meio jurídico especialmente com o advento da recente Lei 12.403, de 04 de maio de 2011, que alterou dispositivos do Código de Processo Penal acerca da prisão processual, além de trazer novas nuances as medidas cautelares processuais penais. Discute-se sobre a incompatibilidade entre o princípio da presunção de inocência e a prisão cautelar como medida restritiva de liberdade. Desse modo, é importante esclarecer as seguintes indagações: ao decretar-se a prisão cautelar, no curso do processo penal, necessariamente estar-se-á ferindo o princípio da presunção da inocência? Sob que parâmetros a prisão cautelar seria inconstitucional face ao princípio da presunção de inocência? É possível a convivência harmônica dos institutos? E por fim, ressalta-se sua importância diante da complexidade, atual e relevância do tema, sempre há espaço para a busca de novos rumos e novas reflexões na busca da concretização dos direitos da pessoa humana, da diminuição das desigualdades e da efetivação da justiça.

Palavra-Chave: Prisão. Liberdade. Justiça. Inocência.

Abstract: The purpose of the paper is to analyze a possible collision between the constitutional principle of Presumption of Innocence and the enactment of Prisons Provisional. This theme was again the subject of discussion in the legal environment especially with the advent of the recent Law 12,403, of May 4, 2011, which amended provisions of the Criminal Procedure Code on the procedural prison and bring new nuances criminal procedural precautionary measures. It discusses about the incompatibility between the principle of presumption of innocence and the interim arrest as a restrictive measure of freedom. Thus, it is important to clarify the following questions: to the provisional arrest is decreed in the course of criminal proceedings, necessarily will be, injuring the principle of presumption of innocence? Under what parameters the precautionary prison would be unconstitutional to the principle of presumption of innocence? the harmonious coexistence of the institutes is possible? Finally, it emphasizes its importance in the face of complexity, present and relevance of the subject, there is always room for the search for new directions and new thoughts in search of realization of the rights of the human person, the reduction of inequalities and the realization of justice.

Keyword: Prison. Freedom. Justice. Innocence.

Sumário: Introdução. 1.Origem histórica do Princípio da Presunção da Inocência. 1.2. Presunção de Inocência como direito fundamental na Constituição Federal de 1988. 1.2.1 As Implicações da Presunção da Inocência no Devido Processo Legal. 2. A Cautelaridade no Processo Penal. 2.1 As Espécies de Prisões Cautelares. 2.1.1 Prisão em Flagrante. 2.1.2 Prisão Temporária. 2.1.3 Da Prisão Preventiva. 3. As Inovações da lei nº 12.403/2011 no Instituto das Prisões Cautelares. 3.1. O projeto de lei do Senado nº 402, de 2015 e a Relativização da Garantia Constitucional da Presunção de Inocência.

INTRODUÇÃO

Primeiramente lembramos que o Processo Penal é a disciplina que estuda e regula os procedimentos necessários para que o Estado possa exercer seu poder persecutório penal. A sanção criminal somente poderá ser aplicada quando os procedimentos previstos no Ordenamento Jurídico forem respeitados.

Esses procedimentos, ou regas processuais, são delimitados desde o início da investigação criminal. No Direito Penal Brasileiro, a liberdade é a regra.

A pessoa somente poderá ser presa após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Porém, existem situações que autorizam o recolhimento de autores de infração penal, antes de sua condenação. São situações, derivadas de regras de cunho processual, com o intuito de resguardar a própria persecução penal em seu trâmite regular.

O presente artigo científico tem como escopo discorrer sobre o princípio da presunção de inocência, e as prisões cautelares, abordando a compatibilidade entre esses institutos.

Far-se-á uma abordagem das principais modificações ocorridas nas medidas cautelares após 2011, incluindo as medidas alternativas ao recolhimento ao cárcere, e seus reflexos nos demais institutos e diplomas legais.

Analisará os pressupostos processuais necessários para a aplicabilidade de cada medida cautelar existente, frente à doutrina majoritária e a jurisprudência nacional.

Temática que, voltou a ser objeto de discussão especialmente com o advento da lei nº 12.403/2011, e consequente, alteração dos dispositivos do Código de Processo Penal acerca das prisões processuais, além de trazer novas nuances as medidas cautelares.

Nesse sentido, o artigo será dividido em três capítulos, do qual, o primeiro discorrerá acerca do princípio Constitucional da Presunção da Inocência, e suas perspectivas históricas e legais.

Já no segundo capítulo, tratar- se – à sobre breves conceitos de prisão cautelar, bem como sua classificação, o que inclui a análise atenta dos pressupostos e requisitos para a decretação da prisão no curso do processo penal, com base em dispositivos legais e Constitucionais aplicados nos Tribunais Superiores.

E, por fim, no terceiro e último capítulo, destaca-se a Lei n. 12.403/2011, que trouxe novas nuances ao instituto das prisões cautelares. Ponderando os valores Constitucionais aplicados entre ambos os institutos, com a abordagem sobre a possibilidade de uma convivência harmônica entre ambos.

Outrossim, se discutirá sobre a Relativização da Garantia Constitucional da Presunção de Inocência frente as discussões sobre o Projeto de Lei do Senado nº 402, de 2015.

1. ORIGEM HISTÓRICA DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Os princípios possuem um relevante papel no sistema normativo brasileiro, se diferenciando das regras, pois são mais amplos, trazem ideais, objetivos gerais a serem atingidos e indicam uma forma de visão que devemos ter sobre todo o sistema jurídico.

 Segundo a doutrina a expressão ¨presunção da inocência¨, não afirma presumir uma inocência, mais sim, de garantir que ninguém seja considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5º, inc. LVII); (MOUGENOT, 2011, p. 76).

 A força normativa da nossa Constituição encontra-se, nas normas que dispõe sobre direitos e garantias fundamentais.

 A origem do princípio da presunção de inocência ou, o princípio da não culpabilidade, remonta ao Direito Romano e veio trilhando um longo caminho de Evoluções e involuções ao longo da história segundo destaca (FERRAJOLI, 2002).

“Apesar de remontar ao direito romano, o princípio da presunção da inocência, até que, provem o contrário foi ofuscado, se não completamente invertido, pelas práticas inquisitoriais desenvolvidas na Baixa Idade Média. Basta recordar que no processo penal medieval a insuficiência da prova, conquanto deixasse de subsistir uma suspeita ou uma dúvida de culpabilidade, equivalia a uma semi-prova, que comportava um juízo de semi-culpabilidade e uma semi-condenação a uma pena mais leve” (FERRAJOLI, 2002).

Conceitua Júnior (2012), que o princípio da presunção de inocência teve sua origem, no Direito Romano, com o surgimento da regra in dubio pro reo, sendo fortemente atacado e até invertido na inquisição da Idade Média, quando passou a existir, na verdade, uma presunção de culpabilidade.

Dessa forma, vê-se claramente que a presunção de inocência sofreu uma grande involução na Idade Média, vindo a se reerguer somente em 1789, com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.

Segundo o contexto histórico dos Direitos Humanos, na Declaração da Virgínea de 1776, constituiu o registro de nascimento dos direitos humanos na História. Seguidamente, a Declaração de Independência dos Estados Unidos reconheceu solenemente que todos os homens são igualmente vocacionados, pela sua própria natureza, ao constante aperfeiçoamento de si mesmos (PIOVESAN, 2010 p.11).

Com a Revolução Francesa, a ideia de liberdade e igualdade dos seres humanos é reafirmada e reforçada, na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Logo, o reconhecimento da fraternidade, foi alcançada com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, proclamada na Assembleia Geral das Nações Unidas em 1948 (PIOVESAN, 2010 p.11/12).

Com aprovação da Declaração Universal em 1948 e diante da nova concepção de direitos humanos, houve a adoção de inúmeros tratados internacionais voltados à proteção dos direitos fundamentais.

“A partir do mesmo cria-se um sistema normativo de proteção aos direitos humanos, no âmbito das Nações Unidas. Sobre o qual, se integra os Pactos Internacionais de Direitos civis e Políticos e de Direitos Econômicos, sociais, culturais, e as Convenções interamericanas que buscam responder a determinadas violações de direitos humanos como a tortura, a discriminação racial, a discriminação contra as mulheres, a violação dos direitos das crianças, dentre outras formas de violação” (PIOVESAN, 2010 p.13).

No século XIX, com o início do constitucionalismo, as Declarações dos Direitos Humanos passam a ser inseridas nas Constituições dos Estados, a partir do pós-guerra, observa-se um segundo impacto. O pós-guerra impulsiona emergência do movimento de internacionalização dos direitos humanos, que acaba por criar uma sistemática internacional de proteção aos homens.

“O princípio se positiva pela primeira vez no art.9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão em 1789, inspirado na razão iluminista de (Voltaire, Rousseau). Posteriormente reafirmado no art. 26 da Declaração Americana de Direitos e Deveres 1948, e, no art. 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, na Assembleia das Nações Unidas em 1948” (MOUGENOT, 2011 p. 76).

 É somente aí que, a Constituição Federal de 1988 situa-se como marco jurídico da transição democrática e da institucionalização dos direitos humanos no Brasil. No âmbito constitucional, há uma prerrogativa de preservação da própria dignidade, considerada valor fundamental da República, de garantir que a pessoa seja seu próprio guia de sua realidade antropológica.

 Esse princípio, enquanto postulado universal de direito, referido na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 10 de dezembro de 1948, teria sido incorporado à ordem constitucional brasileira como valor social e jurídico, que se expressa na presunção de inocência do acusado, é inseparável do sistema axiológico, que inspira a nossa ordem constitucional, encontrando lugar necessário, por isso, entre os demais direitos e garantias individuais, especificados no art. 153 da Constituição Federal.

 Este princípio reconhece, assim, um estado transitório de não culpabilidade, na medida em que referido status processual permanece enquanto não houver o trânsito em julgado de uma sentença condenatória.

Por conseguinte, a pessoa acusada é presumida inocente até que passe em julgado sentença penal que a condene. Consagrando-se, deste modo, um dos princípios basilares do Estado de Direito como garantia processual penal, visando à tutela da liberdade pessoal.

1.2. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA COMO DIREITO FUNDAMENTAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

O Brasil, após o longo período de vinte anos de regime militar ditatorial, deflagrou-se o processo de democratização. Em face de solucionar as dificuldades do sistema autoritário, as forças civis se beneficiaram do processo de abertura, fortalecendo-se mediante formas de organização, mesmo que lenta e gradual a transição democrática permitiu um controle civil sobre o militar. Iniciou-se aí a elaboração de um novo Código, nasceu assim, a Constituição Federal de 1988.

A Constituição institucionalizou e instaurou um novo regime político democrático no Brasil. Introduziu também um indiscutível avanço de proteção dos setores vulneráveis da sociedade brasileira ao incorporar os direitos e garantias fundamentais.

Os direitos humanos surgem como um conjunto de faculdades e instituições que, em cada momento histórico, concretizam as exigências de dignidade, liberdade e igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurídicos, nos planos nacional e internacional (PIOVESAN, 2010).

Segundo Miranda (2008), os direitos fundamentais são considerados como elementos básicos para realização do princípio democrático, tendo em vista, que exercem uma função democratizada.

Pois, a Constituição confere uma unidade de sentido, de valor e de concordância prática ao sistema de direitos fundamentais. E ela repousa na dignidade da pessoa humana, ou seja, na concepção que faz a pessoa fundamento e fim da sociedade e do Estado.

Desde o século XVII, com o advento do constitucionalismo que é um ¨Sistema Político com base Constitucional¨, iniciou-se à proteção aos direitos fundamentais frente ao poder do Estado. Visto que, os Estados e os entes públicos, encontravam-se, em nível superior àquele ocupado pelos indivíduos (MORAES, 2010, p. 38).

A Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão, de 26 de agosto de 1789, é a mais famosa das declarações. Por força do preâmbulo da Constituição de 1958, como ocorreria na de 1946, está em vigor na França. Integra o chamado, ¨ bloc de constitutionnalité ¨, em face do qual opera o controle de constitucionalidade efetuado pelo Conselho Constitucional (PIOVESAN, 2010).

Entretanto, sua importância decorre de ter sido por um século e meio o modelo por excelência das declarações, e ainda hoje merecer o respeito e a reverência dos que se preocupam com a liberdade e os direitos do homem. Sua primazia entre as declarações vem exatamente do fato de ter sido considerada como modelo a ser seguido pelo constitucionalismo liberal (PIOVESAN, 2010).

Constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; implicam num plano jurídico subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).

Ressalta-se que, as constituições escritas estão diretamente ligadas as Declarações de Direitos dos Homens. Com a finalidade de impor limites a atuação política estatal, ocorrendo à incorporação dos direitos subjetivos nas normas.

Assim, os direitos fundamentais de primeira dimensão, são os direitos de prestação negativa, entendidos como direitos e garantias individuais políticos clássicos (liberdades públicas), surgidos institucionalmente a partir da Constituição (MORAES, 2010).

Há muito tempo, tais direitos estão sendo construídos e sua temática, apenas de nova, possui defesas velhas e protetivas à dignidade.

Classificam-se em direitos de primeira dimensão dos homens, são os de liberdade, ou seja, poderes de agir, ou não agir, independentemente da ingerência do Estado. Pode exemplificar, os direitos de primeira dimensão como o direito à vida, à liberdade, à propriedade, à liberdade de expressão, à liberdade de religião, à participação política, etc.

Desse modo, Moraes (2010) diz que, ¨a primeira dimensão seria a dos direitos de liberdade, e da segunda os direitos de igualdade, e as de terceira, complementaria o lema da Revolução Francesa liberdade, igualdade e fraternidade¨.

Conclui-se que os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados pela Constituição em seu artigo 5º, não podem ser usados como verdadeiro escudo protetivo de prática de atividades ilícitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena, de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.

Dessa forma, vale ressaltar a importância do modelo do Estado social, em que sua função não mais se contém na de simples garantia de regras entre indivíduos formalmente dotados de igualdade, em paradigma de não intervenção, própria do liberalismo, dessa segunda vertente do princípio da dignidade, consistente na promoção positiva de condições ao desenvolvimento da pessoa, da globalidade de seus elementos, com claro reflexo na extensão do conceito de direito da personalidade.

O recolhimento ao cárcere antes do trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória passou a ser uma medida de extrema ratio, isto é, aplicável quando não forem cabíveis as alternativas legalmente previstas, priorizando-se o debate contraditório, sempre que possível, a fundamentação das decisões, bem como a necessidade e a adequação da cautelar, cuja funcionalidade é assecuratória (urgência e segurança) e não acessória do processo (antecipação da tutela penal).

A Constituição Federal de 1988 limita o poder do Estado, a fim, de proteger o direito individual frente ao abuso do poder público, reconhecendo as garantias fundamentais, considerando-os invioláveis, fazendo com que sejam por todos respeitados.

1.2.1 As Implicações da Presunção da Inocência no Devido Processo Legal

O princípio da presunção da inocência é direito relacionado à tutela jurisdicional, uma vez que a demonstração da culpabilidade deve ser realizada por procedimento legal, público que garanta a efetividade do direito de defesa.

A Constituição Federal através do seu artigo 5º elenca uma série de garantias que reforçam o direito à liberdade e consequentemente aumenta o valor a respeito da dignidade da pessoa humana.

Entre essas garantias encontramos a presunção da inocência, e o devido processo legal. Sob os quais, o reconhecimento da culpabilidade do cidadão deve se dar através de um processo justo entre o direito que o Estado tem de punir com relação à liberdade.

Isso, nada mais é do que o meio de contrabalancear a condição de desvantagem do cidadão com relação ao Estado.

2. A CAUTELARIDADE NO PROCESSO PENAL

O direito processual penal, prevê o instituto da prisão cautelar que se dá no curso do processo penal, a saber, quando ainda não há sentença penal condenatória transitada em julgado. Trata-se de uma modalidade de encarceramento que se caracteriza como uma medida de coação, acarretando a privação da liberdade do acusado mesmo não declarado culpado.

Diante de previsões Constitucionais e legais, resta configurada, ao menos aparentemente, um conflito entre os princípios Constitucionais da liberdade pessoal e da presunção da inocência. Isso porque qualquer prisão que seja decretada antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória (prisão cautelar), é medida que parece desafiar o princípio da presunção da inocência, estampado no artigo 5º, LVII, da Constituição Federal.

Não obstante, decorre desse princípio a excepcionalidade de qualquer modalidade de prisão processual. Com efeito, a prisão processual não constitui cumprimento de pena, ao contrário do que a denominação reservada a algumas modalidades de prisão processual possa erroneamente sugerir.

Ainda assim, a decretação da prisão sem a prova cabal da culpa somente será exigível quando estiverem presentes elementos que justifiquem a necessidade da prisão o fumus boni iuris, a existência do risco social no caso de não ser decretada a sua prisão– periculum libertati (MOUGUENOT, 2011 p. 78).

A prisão cautelar ou sem pena, na lição de Mirabete (2009, p. 360), é também denominada de prisão processual, provisória. É a prisão cautelar, em sentido amplo, a exemplo da prisão em flagrante, da prisão temporária e da prisão preventiva.

Para Capez (2012, p. 227) a prisão sem pena, trata-se de prisão de natureza puramente processual, imposta com a finalidade cautelar, destinada assegurar o bom desempenho da investigação criminal, do processo penal ou da execução da pena, ou ainda a impedir que solto, o sujeito continue praticado delitos.

Ao contrário da prisão pena, cuja finalidade essencial é repressiva, essa modalidade tem aplicação durante a persecução penal, podendo ser decretado o cerceamento da liberdade do indiciado ou réu antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, em situações excepcionais descritas em lei.

Constitui, sua decretação exceção ao princípio constitucional da presunção de inocência, daí a demonstração da sua real necessidade durante o inquérito policial ou a instrução processual.

2.1 As Espécies de Prisões Cautelares

O processo cautelar tem caráter instrumental e acessório em relação ao principal, pois sua utilização é destinada a garantir a situação existente atualmente, para assegurar o êxito dos processos de conhecimento ou executivo.

2.1.1 Prisão em Flagrante

Com relação à natureza jurídica Capez (2012, p.143), diz que a prisão em flagrante passou, assim, a ser uma mera detenção cautelar provisória pelo prazo de vinte e quatro horas, até que o juiz decida se o indiciado deve ou não responder preso à persecução penal.

O termo flagrante provém do latim flagrare, que significa queimar, arder, é o crime que ainda queima, isto é, que está sendo cometido ou acabou de sê-lo (CAPEZ, 2012, p. 314).

¨Flagrante delito é o crime cuja prática é surpreendida por alguém no próprio instante em que o delinquente executa a ação penal ilícita¨ (MARQUES 2011, p. 64).

Conceitua Capez (2012, p. 314) que é uma medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar e processual, consiste na prisão, independente de ordem escrita do juiz competente, de quem é surpreendido cometendo, ou logo após ter cometido, um crime ou uma contravenção.

A própria Constituição prevê a possibilidade de prisão mesmo antes da sentença penal condenatória, ao excepcionar as prisões decorrentes de flagrante delito e as baseadas em ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, que seriam os casos da prisão temporária e da prisão preventiva.

2.1.2 Prisão Temporária

 A prisão temporária é uma prisão cautelar que tem o intuito de auxiliar nas investigações durante o inquérito policial, e por isso ela nunca poderá ocorrer durante a ação penal, somente durante as etapas das investigações policiais, sendo decretada pelo juiz com amparo na lei n. 7.960 de 1989.

Como menciona o art. 2º, da Lei n. 7.960/89, para ser decretada a prisão temporária, deverá estar evidenciada extrema e comprovada necessidade, isso significa que deverão estar presentes fundadas razões para se tomar decisão que justifique privação da liberdade de alguém, eis que isso é uma exceção, principalmente porque a regra é a liberdade de locomoção (BRASIL, art. 2º, da Lei n. 7.960/89).

Conforme está expresso no art. 1º da Lei n. 7.960/89, caberá prisão temporária quando, imprescindível para as investigações do inquérito policial; o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado (BRASIL, art. 1º da Lei n. 7.960/89).

 A regra contida no artigo 2º, parágrafo 3º, da Lei nº 8.072/90, assegura a prorrogação do prazo da prisão temporária por mais trinta dias nas hipóteses de crimes hediondos, exige a comprovação de sua necessidade (BRASIL, art. 1º da Lei n. 7.960/89).

Não consubstancia constrangimento ilegal, susceptível de ataque por via de habeas corpus, a ordem de prorrogação de prisão temporária provida de fundamentos indicativos da presença efetiva de sua necessidade. Assim, no entendimento de alguns doutrinadores citados no decorrer deste artigo, percebe-se que o instituto da prisão temporária ousou ao desafiar os ditames da Constituição Federal, permitindo que o cidadão fosse preso durante as investigações policiais, violando, assim, o princípio da presunção de inocência.

2.1.3 Da Prisão Preventiva

A prisão preventiva é a prisão processual por excelência na legislação processual vigente, sendo a principal modalidade de prisão cautelar da qual advêm as demais modalidades de prisões processuais, cuja finalidade coincide com os fins do processo penal, ou seja, garantir a utilidade e eficácia do futuro provimento jurisdicional.

Esta prisão pode ser decretada pelo juiz, a requerimento da autoridade policial ou do querelante, do Ministério Público, ou de ofício tanto na ação penal pública quanto na ação penal privada, durante o inquérito policial ou durante o processo penal, antes do trânsito em julgado.

Define Nucci (2013, p.604) que, trata-se de uma medida cautelar de constrição a liberdade do indiciado ou réu, por razões de necessidade, respeitados os requisitos estabelecidos em lei.

Em sua obra, Capez (2012, p.330) preleciona que a prisão preventiva é ¨prisão processual de natureza cautelar decretada pelo juiz em qualquer fase da investigação policial ou do processo criminal sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais e ocorrerem os motivos autorizadores¨.

No entanto, a prisão de cunho preventivo somente pode ser decretada quando for necessária e fundamentada na lei, no intuito de atender a finalidade do processo, já que se o acusado ficar em liberdade durante seu andamento colocará em risco sua efetividade. Caso seja decretada com outro fundamento, que não seja a prevenção, ferirá o princípio da presunção de inocência.

A conveniência da instrução criminal, de acordo com Capez (2012, p. 266) ¨visa impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de provas, ameaçando testemunhas, apagando vestígios do crime ¨.

A este aspecto o próprio Beccaria (2004, p. 70), depois de tê-la considerado necessária contra o perigo de fuga ou de deterioração das provas, chegou a considerá-la também ¨uma pena que por necessidade, deve, diferentemente de qualquer outra, preceder a declaração do delito¨.

Diante de tal argumentação, assume primordial importância à análise de seus fundamentos legais previstos no Código de Processo Penal, bem como, da necessidade de se aprofundar em sua motivação prisional em estrita obediência ao que determina art. 93. IX da Constituição Federal.

 Além das disposições específicas concernentes ao instituto processual assentes no diploma legal de ritos processuais penais. Assim, buscar o discernimento das raízes da prisão preventiva é o caminho mais adequado para conhecê-la, aspergindo seus parâmetros às demais formas de prisões cautelares.

 Para aplicação de medidas cautelares devem possuir alguns pressupostos, quais sejam: a) natureza da infração (alguns delitos não admitem como ocorre com os delitos culposos); b) probabilidade de condenação (fumus boni iuris, ou seja, fumaça do bom direito); perigo na demora (periculum in mora); e d) controle jurisdicional prévio (NUCCI, 2013 apud MARQUES, 2011, p. 604).

Cabe destacar, segundo Capez (2012, p. 329) não existe prisão preventiva obrigatória, pois nesse caso, haveria uma execução antecipada da pena, privativa de liberdade, violando o princípio do estado de inocência.

 A necessidade de uma maior reflexão sobre os limites de sua motivação, sobre seus fundamentos ou mesmo a possível ausência de pacífica fundamentação, tem como finalidade concorrer para sua melhor adequação, ressaltando a proporcionalidade harmoniosa que deve existir entre o direito à liberdade e o poder de punir do Estado, sem afrontar o princípio da presunção de inocência.

3. AS INOVAÇÕES DA LEI Nº 12.403/2011 NO INSTITUTO DAS PRISÕES CAUTELARES

A Lei nº 12.403/2011, alterou o regime jurídico da prisão processual e as medidas cautelares diversas. Tenta-se inverter a lógica perversa da utilização da prisão praticamente como regra. A prisão é a privação de liberdade de determinado indivíduo, do qual é recolhido no cárcere. A regra no Direito Penal Brasileiro é que a pessoa somente poderá ser presa após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (ou seja, a liberdade é a regra).

Existem situações que autorizam o recolhimento de autores de infração penal antes de sua condenação. São, situações derivadas de regras e cunho processual, com o intuito de resguardar a própria persecução penal em seu trâmite regular, abordadas no capítulo anterior.

A Constituição Federal em seu art.5º, inc. LXI, da CF/88, c/c art.283 do CPP, assevera que ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

Daí, já se percebe que a prisão em nosso ordenamento jurídico deve ser consequência, ou de flagrante delito, ou por ordem expressa e fundamentada de juiz competente.

São inúmeras as medidas cautelares previstas no Código de Processo Penal, passando desde a mais grave (a prisão) até a menos grave (de se comunicar com determinada pessoa, p. ex.). E para que essas medidas cautelares sejam aplicadas, alguns requisitos precisam estar presentes.

De acordo com o art. 282 do CPP, os requisitos para aplicação das medidas cautelares devem respeitar o binômio necessidade – adequação, ou seja, devem estar presentes:

“Necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penai;

Adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado” (BRASIL, art.282 do CPP).

Também é importante ressaltar que a aplicação das medidas cautelares somente será possível quando a infração cometida pelo agente for no mínimo cominada com pena privativa de liberdade.

Ademais, o juiz poderá revogar a medida cautelar ou substitui-la quando verificar a falta de motivo para que subsista (quando não for mais necessária ou adequada), bem como voltar a decreta-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

3.1. O PROJETO DE LEI DO SENADO nº 402, de 2015 E A RELATIVIZAÇÃO DA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

O princípio de estado de inocência refere-se sempre aos fatos, já que implica que seja ônus da acusação demostrar a ocorrência do delito (actori incumbit probatio), e demonstrar que o acusado é, efetivamente, autor do fato delituoso. Portanto não é princípio absoluto, alterando-se a presunção da inocência (¨presunção¨ juris tantum), uma vez provada a autoria do fato criminoso (MOUGENOUT, 2011 p. 78).

Nos casos em que não for provada a existência do fato, não existir prova de ter concorrido para prática da infração penal ou não existir prova suficientemente segura para fundamentar o juízo condenatório será o juiz obrigado a absolver o acusado, não lhe poderá ser imputado culpa por presunção. Nesse caso, porém, falamos da aplicação do princípio do in dubio pro reo (MOUGENOUT, 2011 p. 78).

Com base na análise ao Projeto de Lei do Senado 402/2015, que modificou o conteúdo do Código de Processo Penal no sentido de permitir que se antecipe a prisão de réus antes de sentença condenatória transitada em julgado. Abre uma discussão sobre a inconstitucionalidade do projeto, e a ameaça que o mesmo traz para a democracia brasileira. Considerando como autoritário e inconstitucional, foi defendido pelo juiz da 13ª Vara Federal de Curitiba.

Observa-se que, o mesmo não tem a capacidade de acelerar qualquer processo criminal, mas apenas de aumentar as hipóteses de encarceramento enquanto o processo continua. O projeto se insere num movimento que se caracteriza pela tentativa de satisfazer o desejo por mais punições, as pulsões repressivas presentes na sociedade (compreensíveis), mas que se revela ineficaz para a prevenção de novos delitos.

O Projeto de Lei nº 402, de 2015, de autoria de diversos Senadores, que teve exatamente como inspiração a Associação Nacional dos Juízes Federais, que propõe alterações no sistema recursal do processo penal brasileiro:

a) nos casos de crimes hediondos, tráfico de drogas, tortura, terrorismo, corrupção, peculato, lavagem de dinheiro ou participação em organização criminosa, após decisão condenatória de tribunal em segunda instância, propõem-se novas regras para a imposição de prisão preventiva ou medida cautelar, devendo o tribunal exigir garantias de que não haverá fuga ou práticas de novas infrações penais, e também, leva em consideração os antecedentes do condenado, a gravidade e as consequências do crime (BRASIL, Projeto de Lei do Senado 402/2015);

b) o efeito suspensivo passa a ser a regra nos recursos dirigidos aos tribunais superiores, salvo em relação à prisão e às medidas cautelares impostas, devendo tais tribunais levar em consideração se o recurso tem propósito protelatório ou se levanta questão legal relevante (BRASIL, Projeto de Lei do Senado 402/2015);

c) nas decisões do tribunal do Júri, o colegiado de segunda instância também decidirá sobre o efeito suspensivo do recurso levando em consideração se o recurso tem propósito protelatório (BRASIL, Projeto de Lei do Senado 402/2015);

d) os embargos infringentes passam a ser cabíveis apenas para conferir ao acusado a oportunidade de fazer prevalecer em seu favor voto vencido pela absolvição (BRASIL, Projeto de Lei do Senado 402/2015);

e) a possibilidade de aplicação de multa em caso de utilização de embargos de declaração com fins protelatórios (BRASIL, Projeto de Lei do Senado 402/2015).

 A preocupação central do projeto é, portanto, conferir maior eficácia à decisão condenatória dos tribunais, ainda que sujeita a recursos, não considerando razoável que a regra seja o apelo em liberdade se ausentes os requisitos tradicionais da prisão preventiva.

Segundo a opinião do SR. SÉRGIO FERNANDO MORO, a principal objeção que tem sido formulada em relação a esse projeto seria um eventual óbice no princípio da presunção de inocência. O que nós defendemos? A presunção de inocência tem duas vertentes. Uma das vertentes é probatória, porque ela diz: ¨Ninguém vai ser condenado se você não tiver uma prova segura da responsabilidade criminal¨. Nisso o projeto não mexe uma vírgula, isso realmente tem que ser assim. Você só pode condenar criminalmente alguém quando a prova da responsabilidade for categórica (BRASIL, Projeto de Lei do Senado 402/2015).

Outra questão, porém, diz respeito à presunção de inocência em efeito de recurso e prisão antes do julgamento. Nossa compreensão é que, até o primeiro julgamento, e aqui no projeto, até o segundo julgamento, a prisão cautelar, a prisão preventiva tem que ser excepcional. Nisso o projeto também não mexe. Agora, a partir do momento que existe um acórdão condenatório, o que nós defendemos é que essa prisão possa, pelo menos para crimes graves, ser estabelecida como uma regra e não como uma exceção; para crimes graves, diga-se bem. Não fere, na nossa percepção, a presunção de inocência (BRASIL, Projeto de Lei do Senado 402/2015).

O fato é que o sentimento de impunidade vem afligindo o povo brasileiro, que luta de forma insistente para vencer o medo, a insegurança, a criminalidade. O projeto de lei é uma iniciativa, é um impulso que visa tentar dar uma resposta a esse sentimento de impotência nutrido pelo povo, de modo que, à sua maneira, pretende proporcionar uma maior efetividade ao processo penal.

 Aqui, no campo das certezas ainda, percebe-se que a intenção da referida iniciativa é alterar a perspectiva da prisão no cenário jurídico brasileiro, de modo que, como bem indicado na justificativa deste projeto de lei, busca-se um equilíbrio para viabilizar a decretação da prisão para crimes graves como regra, a partir do acórdão condenatório de segundo grau de jurisdição.

A decisão de mandar para a cadeia imediatamente quem for condenado em segunda instância gerou enorme controvérsia no meio jurídico e pode provocar uma superlotação no sistema carcerário. A mudança limita o uso de recursos para protelar o cumprimento de penas, isso surge de forma polêmica, pois, para muitos atuantes na esfera criminal, como por exemplos os advogados, e considerada uma violação do princípio de presunção da inocência.

O Supremo Tribunal Federal mudou o entendimento da presunção de inocência previsto na Constituição com o intuito de acabar com a impunidade. Com o novo entendimento, o Supremo alterou a própria jurisprudência, dando novo sentido à expressão trânsito em julgado expressa no artigo 5º da Constituição, segundo o qual o réu é inocente até que se esgotem todas as possibilidades de recurso (BRASIL, STF).

A partir de agora, o réu poderá seguir recorrendo após decisão contrária em segundo grau, no entanto, ficará preso enquanto aguarda um novo julgamento. O resultado da votação, porém, gerou descontentamento geral entre advogados e defensores públicos. Até mesmo na própria corte houve quem considerasse um retrocesso, como o ministro Marco Aurélio Mello, voto vencido no julgamento.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante da complexidade e da relevância do tema discutido sempre há espaço para a buscar novos rumos e novas reflexões com intuito de preservar os direitos da pessoa humana, e a diminuição das desigualdades e da efetivação da justiça.

Nesta perspectiva, o artigo tratou sobre o princípio da não- culpabilidade, ou mais conhecido como presunção de inocência, instrumento jurídico para uma sentença imparcial e justa, dentro dos moldes legais necessários para que um inocente não seja julgado culpado.

Num primeiro momento, discutisse sobre a relevância dos direitos e garantias fundamentais, diante de um julgamento antecipado da culpabilidade do réu. Conclui-se, portanto, que o princípio da presunção de inocência é parte do Estado Democrático de Direito, onde a princípio todos são iguais perante a lei.

Dessa forma, não pode se restringir à regra probatória, mitigando um princípio com raízes nos Direitos Humanos, e nos direitos fundamentais de todo cidadão brasileiro. Todavia, contudo, deve-se ampliar seu alcance às regras de tratamento e de garantia do imputado em toda e qualquer instância jurisdicional.

Recentemente o Supremo Tribunal Federal mudou o entendimento da presunção de inocência previsto na Constituição Federal, com o intuito de acabar com a impunidade. A partir de agora, o réu ficará preso enquanto aguarda o julgamento do recurso em segundo grau. Coisa que antes poderia fazê-lo em liberdade como preceitua o previsto no artigo 5º inciso LVII, da CF/88 ¨ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória¨.

Outrossim, o acusado com base na ampla defesa, deverá ter garantido todos os recursos jurídicos disponíveis em função de sua defesa. Sendo esse direito uma consequência da presunção de inocência, se há princípio todos somos inocentes até que não se reste mais dúvidas.

Em contrapartida, qualquer prisão cautelar imposta ao indivíduo, sem a devida fundamentação dos pressupostos e a presença dos elementos necessários ao convencimento do magistrado, será tida como medida antecipadora da pena, afrontando expressamente o princípio da presunção de inocência.

No decorrer da pesquisa percebe-se que a maioria dos doutrinadores e julgadores entende que a antecipação cautelar da prisão não se mostra incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência, desde que se observem os pressupostos legais para a antecipação da prisão e, acima de tudo, se avalie sobre sua real necessidade, uma vez que a regra é a liberdade do acusado.

Em última análise, percebe-se que a ocorrência dos dois direitos que não necessariamente se contrapõem que é o direito do cidadão de ser presumido inocente e o direito estatal de garantir a eficácia do processo penal, evitando o periculum in mora, em busca da justiça e da proteção social. A partir das restrições trazidas pela própria legislação que visa assegurar ao acusado uma série de garantias fundamentais para impedir a arbitrariedade do Estado no processo penal, é possível sim a convivência harmônica entre o princípio da presunção da inocência e o instituto da prisão processual.