Projeto de Lei 5.139/2009: Relevância ou retrocesso?

Resumo: Trata-se de estudo sobre o processo coletivo no direito brasileiro. Com base nas modificações legislativas implementadas nos últimos anos, buscar-se-á identificar as características principais desse ramo do processo civil, passando por uma breve resenha histórica de sua evolução no ordenamento jurídico brasileiro, até a afirmação do denominado processo coletivo. Em busca de uma sistematização dos procedimentos coletivos, foi elaborado o anteprojeto de Código Coletivo, convertendo-se, posteriormente,  no recente  Projeto de Lei 5139/09, elaborado por uma comissão especial do Ministério da Justiça formada por renomados juristas e advogados. Tantos os seus defensores, quanto os seus detratores, dão a impressão de enxergar na empreitada uma carga de novidade bastante para justificar a idéia de autêntico ‘divisor de águas’ em matéria de tutela coletiva. Entretanto, tem-se apontado para a necessidade de aprofundar a discussão sobre o tema, sem apressá-lo, e construir propostas alternativas que possam culminar em ganhos gerais para toda a sociedade.

Palavras chave: processo coletivo; projeto de lei; efetividade.

Abstract: This is to study the collective process under Brazilian law. Based on the legislative changes implemented in recent years, search will identify the main characteristics of this branch of civil procedure, through a brief history of its evolution in the Brazilian legal system, by the assertion of the so-called collective process. In search of a system of collective procedures, was prepared the draft Code Collective, becoming at the recent Bill 5139/09, prepared by a special committee of the Ministry of Justice formed by renowned jurists and lawyers. Its many supporters, as their detractors, give the impression of seeing the work load of a new enough to justify the idea of genuine ‘crossover waters’ in terms of collective guardianship. However, it has pointed to the need for further discussion on the topic, hasten without it, and build alternative proposals that may lead to overall gains for society as a whole.

Sumário: I. Introdução. II. Breve relato sobre as ações coletivas no Brasil. III. Do Projeto de Lei 5.139/2009. IV. Pontos sensíveis. Conclusão. Referências.

I- INTRODUÇÃO

Tema de intensa relevância nos dias atuais são os denominados direitos transindividuais, fenômeno este levantado em virtude do surgimento de novas relações jurídicas geradas pela economia de massa, desconsiderando a individualidade, para vincular sujeitos pelos objetivos comuns.

Humberto Theodoro Júnior, tratando das ações coletivas, transcreve valiosa lição de Capelletti:

“… o que se protege, nesse tipo de processo civil, é “o interesse difuso, na medida em que a lei substantiva o transforma em direito”, direito que “não é privado, nem público; nem completamente privado, nem completamente público“.[1]

Introduzidos no Brasil a partir da Lei da Ação Popular (4.717/65) e da Lei da Ação Civil Pública (7.437/85), com as importantes inovações processuais trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), a tutela dos direitos coletivos constitui hoje uma das mais inovadoras e avançadas experiências do processo civil contemporâneo.

Assim sendo, em busca de uma sistematização dos procedimentos coletivos, foi elaborado o anteprojeto de Código Coletivo, convertendo-se, posteriormente, no recente Projeto de Lei 5139/09, elaborado por uma comissão especial do Ministério da Justiça formada por renomados juristas e advogados

O projeto de lei, coordenado pela Professora Ada Pelegrini, mostra-se um tanto quanto inovador, elaborado sob o mais profundo interesse em ver disciplinada a parte do Direito responsável pela tutela coletiva.

Ciente dos riscos de se comentar um projeto de lei ainda em votação, antes mesmo dos grandes doutrinadores se manifestarem sobre seus aspectos mais polêmicos, far-se-á necessário um estudo crítico dos direitos inerentes às sociedades de massa.

É imperioso reconhecer que a jurisdição coletiva necessita da efetiva regulamentação, que certamente será consubstanciada, por meio de um Código de Processo Coletivos.

Embora existam normas procedimentais que viabilizem a proteção jurídica dos interesses transindividuais, em especial no sistema jurídico pátrio, ainda não há no Brasil um código capaz de sistematizar as diversas leis que tratam sobre o tema.Entretanto, a grande questão, levantada por grande parte da doutrina e Instituições como o Ministério Público, insere-se nos possíveis impactos institucionais e sociais resultantes de uma futura codificação do direito processual coletivo brasileiro.

Tendo em vista todas as considerações acima aduzidas, faz-se necessária a realização de um estudo mais aprofundado do direito processual coletivo  o que, indubitavelmente, só pode ser feito dentro de uma perspectiva voltada à análise do recente projeto de Lei projeto de lei 5139/09.

Por esta breve introdução, é fácil perceber que o tema do presente estudo  é demasiadamente extenso e complexo para ser abordado em profundidade neste trabalho, comportando conteúdo suficiente para uma monografia exclusivamente a ele dedicada. Por tal razão, serão aqui abordados tão-somente algumas peculiaridades que interessam ao objeto deste estudo, sobre a relação entre o Estado Democrático de Direito e a tutela coletiva.

II- BREVE RELATO SOBRE AS AÇÕES COLETIVAS NO BRASIL

Na intenção de se construir uma perfeita compreensão do atual fenômeno da coletivização do processo, resultado da necessidade de se conferir tutela coletiva aos interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, tem-se que se ter em mente a necessidade de envolvimento anterior com as motivações de ordem histórica, social e econômica que terminaram por desencadear tal fenômeno.

Nesse contexto, mais especificamente na década de 70, surge o movimento em prol da implementação do acesso à justiça.

A primeira figura a aparecer no cenário nacional, dentro de certos limites, como instrumento garantidor dos direitos transindividuais foi a Ação Popular, a qual pode ser definida como “instrumento processual de tutela a direitos difusos, à preservação da probidade, eficiência e moralidade na gestão da coisa pública e bem assim à tutela do meio ambiente e do patrimônio público em sentido amplo, sendo também possível a tutela de interesses difusos de consumidores”[2]

Em apresentação de obra sobre a “Tutela dos Interesses Difusos”, recorda a Professora Ada Pelegrini Grinover que foi pioneiro o trabalho de José Carlos Barbosa Moreira, preparado em Florença e publicado no Brasil em 1977, intitulado “ Ação Popular do Direito Brasileiro”, como um verdadeiro instrumento de tutela jurisdicional dos chamados interesses difusos”.[3] O renomado professor objetivou discutir a temática da proteção jurisdicional dos interesses difusos, e soube abordar o fato de inexistir à época, fora do âmbito da ação popular, regra específica atinentes à vindicação judicial de interesses difusos.[4]

A Lei 4.717/65, regulamentou o exercício da ação popular constitucional, que permanece em vigência nos dias atuais. Por certo período, foi o único instrumento previsto no ordenamento brasileiro para tutela coletiva, no entanto, voltada à proteção do erário público (considerado interesse difuso).

Posteriormente, adveio a Lei 6.938/81, que trata da Política Nacional do Meio Ambiente, prevendo em seu artigo 14, § 1º, de forma pioneira, a legitimação do Ministério Público para propositura da ação de responsabilidade civil pelos danos causados ao meio ambiente.

A fase fez despertar no mundo jurídico a necessidade de se ampliar os meios próprios para a defesa dos bens coletivos. [5]

 Surgia, então, a tutela jurisdicional coletiva, basicamente regida pela Lei n. 7347/85 – Lei da Ação Civil Pública e posteriormente  pelo Código de Defesa do Consumidor – Lei 8078/90, somados a outros instrumentos mais antigos, como a Lei de Ação Popular – Lei 4.717/65, redimensionada pela Constituição Federal de 1988, e a outros instrumentos por esta criados, como o mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX).

Paralelamente a essa espécie de tutela abriu-se outra, não jurisdicional, viabilizada principalmente por meio do compromisso de ajustamento de conduta, previsto no art. 5º, §6º, da Lei 7437/85, a partir da redação que lhe deu da Lei 8078/90, com natureza de título executivo extrajudicial, posto à disposição dos legitimados coletivos de natureza pública. Essas tutelas foram permeadas de especificidades próprias dos direitos que protegem, os coletivos, de natureza significativamente diferenciada dos individuais clássicos.

Em termos legislativos, a história recente dos processos coletivos no Brasil encontra-se indissoluvelmente marcada por três diplomas: a Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347), de 1985; a Constituição da República  de 1988; e o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078), de 1990. 

Ao longo dos últimos anos, percebeu-se, quão crescente fora sendo redigida doutrina especializada em direitos coletivos, visando a criação de uma disciplina própria denominada Direito Processual Coletivo.

III- DO PROJETO DE LEI 5.139/2009

A elaboração recente do Código Modelo para Processos Coletivos, no  
âmbito dos países ibero-americanos, reavivou e consolidou a vontade de se repensar a legislação brasileira em torno das ações coletivas.

Conforme contunde opinião de Assagra,

“(…) não é aceitável que a Constituição da República Federativa do Brasil continue como sendo apenas uma carta de boas intenções. E para que isso ocorra é imprescindível o papel do Poder Judiciário e o desenvolvimento da idéia em torno da sistematização do direito processual coletivo ”.[6]

Nesse sentido, foram elaborados dois Anteprojetos de Código Brasileiro de Processos Coletivos, um na esfera da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), e outro no Rio de Janeiro, nos Programas de Pós-Graduação stricto sensu da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e da Universidade Estácio de Sá (UNESA), coordenados , respectivamente por Ada Pellegrini Grinover e Aluisio Gonçalves de Castro Mendes. 

A idéia inicial, voltada para a apresentação de sugestões e propostas para a melhoria do anteprojeto formulado em São Paulo, acabou evoluindo para uma reestruturação mais ampla do texto original, com o intuito de se oferecer uma proposta coerente, clara e comprometida com o fortalecimento dos processos coletivos, culminando com a elaboração de um novo Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, que ora é trazido à lume e oferecido ao Instituto Brasileiro de Direito Processual, aos meios acadêmicos, aos estudiosos e operadores do Direito e à sociedade, como proposta para ser cotejada e discutida.

Por fim, o Ministério da Justiça constituiu, no ano de 2008, uma Comissão, coordenada pelo Secretário da Reforma do Judiciário, Rogério Favreto, que acabaram elaborando um Anteprojeto de Lei dispondo sobre o Sistema Único de Ações Coletivas, sendo também uma nova Lei da Ação Civil Pública.A Universidade de São Paulo-USP por intermédio de seus alunos do curso de pós-graduação, com a coordenação de Ada Pellegrini Grinover, no intuito de ampliar o debate acerca do processo coletivo e visando a unificação da legislação que hoje se encontra esparsa desenvolveu o Anteprojeto de Código Brasileiro de Processo Coletivo.

O PL foi encaminhado pelo Executivo a partir de um anteprojeto elaborado por ampla comissão no Ministério da Justiça. Dentre as inovações do Projeto está a ampliação do rol daqueles que podem ingressar com uma ação civil pública. Por exemplo, pelo projeto, OAB, partidos políticos, sindicatos e entidades civis poderão ajuizar esse tipo de ação.

Mesmo diante das inegáveis transformações jurídicas antes explanadas e das limitações substanciais e formais antes referidas, não são poucos os críticos que se insurgem contra quaisquer formas de criação jurisprudencial do direito (ou contra o ativismo judiciário), por entendê-la violadora do princípio da separação dos poderes e carecedora de qualquer legitimidade democrática.[7]

O Projeto de Lei 5.139/2009 promove verdadeira sistematização dessas e outras regras esparsas que atualmente disciplinam as ações coletivas no Brasil. O Projeto de Lei consolida em um único diploma tais regras (sob a forma de um verdadeiro código de processos coletivos), o que assume o efeito de ampliar e facilitar o acesso à justiça no que tange aos interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Entretanto, alguns pontos sensíveis foram detectados na redação final do Projeto de Lei, em estudo, provavelmente por ser fruto da inexistência de um debate efetivo em prol da codificação, inibindo, desta forma, uma participação real de instituições e grupos interessados.

IV- PONTOS SENSÍVEIS

Sem se questionar a idoneidade e o imenso saber jurídico dos autores do Projeto, atentos sempre às suas relevantes e nobres funções, há de se averiguar se a edição do projeto de lei, com a criação de normas gerais e abstratas, afetará a ordem jurídica coletiva, que já encontra-se consolidada no sistema pátrio.

Ao se afirmar que o Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos se limita a “consolidar o direito já existente e a consertar erros legislativos e jurisprudenciais isolados” [8]sem sequer mencioná-los, não permite que o diálogo avance, sobretudo no momento em que atribui aos membros do Poder Judiciário a pecha de “reacionários”. [9]

Entretanto, há alguns aspectos em que, em nosso sentir, e com a devida vênia, o texto do PL nº 5139/09 merecerá aprimoramento para evitar retrocessos e prejuízos à proteção dos direitos ou interesses coletivos fundamentais, consagrados na CF/88.

Alguns pontos merecem destaque, conforme será  abordado a seguir:

a) Sobre o rol principiológico inserido no Projeto de Lei 5.139/2009:

O Projeto de Lei também consagra a existência de princípios próprios do direito processual civil coletivo

“DOS PRINCÍPIOS DA TUTELA COLETIVA

Art. 3o  O processo civil coletivo rege-se pelos seguintes princípios:

I – amplo acesso à justiça e participação social;

II – duração razoável do processo, com prioridade no seu processamento em todas as instâncias;

III – isonomia, economia processual, flexibilidade procedimental e máxima eficácia;

IV – tutela coletiva adequada, com efetiva precaução, prevenção e reparação dos danos materiais e morais, individuais e coletivos, bem como punição pelo enriquecimento ilícito;

V – motivação específica de todas as decisões judiciais, notadamente quanto aos conceitos indeterminados;

VI – publicidade e divulgação ampla dos atos processuais que interessem à comunidade;

VII – dever de colaboração de todos, inclusive pessoas jurídicas públicas e privadas, na produção das provas, no cumprimento das decisões judiciais e na efetividade da tutela coletiva;

VIII – exigência permanente de boa-fé, lealdade e responsabilidade das partes, dos procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo; e

IX – preferência da execução coletiva.”

Evidentemente, tais princípios não alcançaram essa qualidade pelo simples fato de agora estarem previstos expressamente no texto legal. Muitos princípios que foram expressamente encartados no art. 3º do Projeto de Lei são extraíveis da Constituição (duração razoável do processo, isonomia, motivação etc.), do microsistema de processo coletivo atualmente vigente (princípio da prevenção, base do direito ambiental) ou do Código de Processo Civil (lealdade das partes, dos procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo).Muitos princípios arrolados respaldam-se na própria essência do direito material coletivo.

A forma como fora introduzida no código, conduz  ao raciocínio de que o rol principiológico é taxativo, quando na verdade é meramente exemplificativo. 
b) Da necessidade de serem estabelecidos parâmetros para a Legitimação ativa da Defensoria Pública (art. 6º, II, do PL)

O art. 6º, II, do PL nº 5.139/09, prevê a legitimação ativa da Defensoria Pública sem qualquer delimitação.

O papel constitucional das Defensorias Públicas deve ser extraído do art. 5º, LXXIV, da CF/88 (garantia constitucional da assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem insuficiência de recursos) e do art. 134 da CF/88 (Defensoria como instituição essencial à função jurisdicional do Estado, com a incumbência da orientação jurídica e defesa, em todos os graus, dos necessitados).

Assim, com o devido respeito a entendimentos diversos, deve-se fugir à solução decorrente da redação contida no art. 6º, II, do PL, que levaria à sobreposição dos papéis constitucionais do MP e das Defensorias, com graves prejuízos à defesa e representação dos necessitados.

Na forma da redação prevista, a Defensoria Pública estaria autorizada a defender, por exemplo, os investidores no mercado de valores mobiliários ou até mesmo consumidores ricos ou ajuizar ações na defesa do erário etc.[10]

A missão constitucional da Defensoria Pública é a de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem insuficiência de recursos. Encontrando limitação  no art. 5º, LXXIV, da CF.

Logo, resta-se claro a impossibilidade de legitimação ampla das Defensorias para as ações coletivas, mostrando-se urgente uma adequação da sua legitimação  a fim de que não seja desvirtuado o modelo constitucional de representação judicial dos necessitados.

CONCLUSÃO

Evidentemente toda crítica merece ser levada em consideração para o aprimoramento de uma lei da magnitude de um Código de Processo Coletivo.

Fica patente a importância das peculiaridades políticas da tutela coletiva. Essas primeiras considerações a propósito do Projeto de Lei 5.139/2009 se destinaram a demonstrar que, muito mais do que alterar o regramento atinente à ação civil pública, ele pretende promover uma verdadeira sistematização do processo civil coletivo brasileiro – o que se torna ainda mais nítido ao se perceber que o Projeto revoga expressamente a Lei de Ação Civil Pública e a parte processual do Código de Defesa do Consumidor.

A prestação jurisdicional através de um código coletivo deve ser vista como ações provocadoras de acertos e desacertos, mas que esta atividade possa gerar crises setorizadas ou conflitos jurídicos, que visarão criar uma verdadeira estabilidade para a criação de um efetivo diploma coletivo.

A matéria probatória, neste contexto de transindividualidade na demanda, por certo necessita profunda alteração de regras, superando-se aquelas do processo individual e individualista que conhecemos.

Obviamente, há de se criticar, com a máxima vênia possível, que a idéia de se codificar as leis inerentes ao processo coletivo ainda se mostra precoce e imatura, frente à vultuosa importância dos direitos transidividuais.

O Brasil possui hoje, um complexo ordenamento jurídico, relativo à matéria dos direitos coletivos., contando com permissivos constitucionais que dispõe de abrangência suficiente para resguardar a tutela pretendida.

Verifica-se, ainda, a premente necessidade de um efetivo debate para que seja atingido o efetivo sentido da tutela coletiva, consubstanciada num Código próprio para tal fim.Não bastam leis que tornem dinâmico o procedimento coletivo. É preciso uma conscientização da urgente necessidade de discussão das várias instituições especializadas e interessadas na efetiva codificação.

Ainda não é o momento adequado para a codificação pretendida no Anteprojeto e no atual projeto de Lei, especialmente porque o microssistema existente de proteção jurisdicional coletiva (LACP e CDC) é muito recente e os estudos sobre a matéria ainda precisam ser aprofundados.

 A comissão de juristas elaborou o anteprojeto, que não foi discutido com os juristas, juízes, promotores, advogados, tampouco com a sociedade civil. A forma como estava sendo conduzido o processo, percebe-se que a tendência era não produzir alterações significativas no texto originário, para que não comprometesse o sistema de código pretendido pelos idealizadores.

Certamente, somente após a realização de uma ampla e democrática discussão em âmbito nacional, com a consagração de novas diretrizes doutrinárias e jurisprudenciais, seria possível instituir a codificação pretendida. Talvez porque não tenha havido debate suficiente com a comunidade jurídica e com a sociedade sobre o projeto de Código Civil é que esses problemas ocorreram.

Vê-se claramente que Magistrados, membros do Ministério Público e juristas sugeriram as alterações. Entretanto, muitas das idéias e propostas não foram adotadas, como seria desejável num processo democrático de tramitação de um Código.Se o debate tivesse acontecido, teríamos um Código Coletivo verdadeiramente democrático,  minimizando sobremodo os ataques que lhe têm sido dirigidos.

Informações Sobre o Autor

Luciana Maria Reis Moreira

Advogada. Professora. Mestranda em Direito Privado pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Membro do IBDFAM