Promotor não é polícia

No último dia 06 de maio, a
Colenda Segunda Turma do Egrégio Supremo Tribunal Federal proclamou, em votação
unânime, que “o MP não tem competência para promover inquérito
administrativo em relação à conduta de servidores públicos, nem competência
para produzir inquérito policial sob o argumento de que tenha possibilidade de
expedir notificações nos procedimentos administrativos, e pode propor ação
penal sem inquérito policial, desde que disponha de elementos suficientes. Mas os elementos suficientes não podem ser
auto-produzidos pelo MP, instaurando ele inquérito policial” (RHC 81.326).

Não há nenhuma novidade na acertada decisão.

Não obstante, a Folha de São Paulo do último sábado, dia
10, registra que “representantes do Ministério Público Federal e dos
Estados disseram que a recente decisão do STF que nega a eles o poder de
promover investigações penais representa um duro golpe no combate à
criminalidade.”

A sociedade brasileira – perplexa e atemorizada diante do
recrudescimento das ações criminosas – clama, com toda a razão, por firme combate
à criminalidade.

Ocorre que a exegese conjunta das normas constitucionais
e infraconstitucionais revela que o exercício da missão investigativa – uma
entre as várias armas do combate – é mesmo de exclusividade da
Polícia. Não é a decisão do STF que nega ao Parquet o poder de promover
investigações. A vedação é antes legal e constitucional.

E os eventuais defeitos da nossa Polícia – que merecem
extrema atenção, cuidado e investimento dos governos, na urgente tarefa de aprimoramento
de eficiência – não podem ser corrigidos por desarrazoada
usurpação de funções.

A prova produzida sem qualquer controle jurisdicional –
consagrado nos inquéritos policiais, sempre vigiados pela Polícia Judiciária –
é sempre maculada pela vício da ilegalidade, que a
torna imprestável.

Nada mais razoável. Afinal, incumbindo a Presidência do
inquérito ao Delegado de Polícia, e mantido o controle jurisdicional sobre o
desenvolvimento das apurações, não existe confusão entre o papel de parte e de
inquisidor.

O devido processo legal não pode prescindir de tal
divisão de funções.

A previsão do controle jurisdicional na apuração de
infrações penais veio estampada no artigo 144, § 4º, da Constituição Federal,
quando estabeleceu que:

“A segurança pública, dever do Estado, direito e
responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da
incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I –
polícia federal;

II
– polícia rodoviária federal;

III
– polícia ferroviária federal;

IV
– polícias civis;

V –
polícias militares e corpos de bombeiros militares.

(…)

§
4º. Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de
carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de
polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as
militares”.

Também o artigo 4º, caput, do Código de Processo
Penal, ao tratar do tema, reiterou que:

“Art.
4º. A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no
território de suas respectivas jurisdições e terá por fim a apuração das
infrações penais e da sua autoria”.

Da simples leitura desses artigos, vê-se claramente que
cabe à polícia judiciária a função investigatória, através da realização de
diligências prévias e da colheita de elementos probatórios. Apurados os fatos
pela autoridade policial, serão as investigações policiais remetidas ao
Ministério Público, titular da ação penal, para que promova, ou não, a
persecução penal.

O ilustre professor JOSÉ CARLOS FRAGOSO, em recente
artigo publicado na “Revista Brasileira de Ciências Criminais”, traz
de maneira bastante cristalina que:

“O
ordenamento jurídico processual brasileiro está fincado na concepção de que as
investigações preliminares, que constituem a fase preparatória da persecutio criminis,
devem ser realizadas pelas autoridades policiais, ainda que sob o controle do
Ministério Público” 1.

Inadmissível, em face do atual ordenamento
constitucional, que o Ministério Público assuma as funções de Polícia
Judiciária.

Efetivamente, o artigo 129 da Constituição Federal, ao elencar as funções institucionais do MP, em nenhum dos seus
nove incisos e quatro parágrafos, atribui-lhe função investigativa.

Aliás, muito pelo contrário.

Ao tratar desta matéria, nossa Carta Magna
explicita, nos incisos VII e VIII do referido artigo, que caberá ao Ministério
Público apenas o controle externo da atividade policial, sendo-lhe permitida, a
requisição de diligências ou de instauração de inquérito policial:

“Art. 129.
São funções institucionais do Ministério Público:

(…)

VII
– exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei
complementar mencionada no artigo anterior;

VIII – requisitar diligências investigatórias e a
instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas
manifestações processuais”.

Ora, de acordo com o preceito constitucional, ao
Ministério Público, destinatário das investigações e titular
da ação penal, é facultado apenas requerer à autoridade policial o
cumprimento de diligências, assim como a instauração de procedimento policial.
A Contituição Federal não autoriza qualquer outra
atividade que ultrapasse essas funções.

Aliás, a própria Lei Orgânica Nacional do Ministério
Público (Lei nº 8.625/93), em seu artigo 26,
acompanhou as diretrizes constitucionais anteriormente expostas e ratificou os
seus limites de atuação:

“Art. 26. No
exercício de suas funções, o Ministério Público poderá:

(…)

IV – requisitar diligências investigatórias e a
instauração de inquérito policial e de inquérito policial militar, observado o
disposto no art. 129, inciso VIII, da Constituição Federal, podendo acompanhá-los“.

O exercício, por parte do Ministério Público, de função
que, originalmente, não lhe compete, pode levar a graves
conseqüências.

Em matéria intitulada “O Ministério Público e o
inquérito policial”, o saudoso professor e o “mais importante
advogado criminal brasileiro, da segunda metade do século passado” ANTÔNIO
EVARISTO DE MORAES FILHO2, clarifica a importância da separação de
funções:

“O
legislador brasileiro optou por aquele [sistema] que estabelece uma
diferenciação de funções, incumbindo à polícia a realização do inquérito, ainda
que admitida certa vigilância por parte do Ministério Público. Enquanto para
este último ficou atribuída a função de promover a
ação pública, em regra com assento nos elementos coligidos pela Polícia
Judiciária”

E
completa:

“(…) a faculade de o
Ministério Público produzir, direta e pessoalmente, sem qualquer controle, as
peças de informação que virão a servir, no futuro, de base para o oferecimento
de denúncia, ou para o pedido de arquivamento, implicaria risco para o
princípio da paridade de armas, e conferiria a este verdadeiro quarto poder um
arbítrio incontrastável no exercício, que lhe é privativo, da função de
promover a ação penal” 3.

O mesmo tema já foi tratado pelo renomado doutrinador
italiano FRANCESCO CARRARA, que ensina:

“El oficial al que se
llama Ministerio Público y representante de la ley, no debe tener otra
atribución fuera de la de acusar. Si él se mezcla en la inquisición, si tiene
potestad de hacer procesos o dirigirlos, o de influir de cualquier otra forma
en los procesos escritos que después valdrán, más o menos, para hacer prueba en
contra del acusado, no será nada más que un inquisidor. Y cuando se lo encadene
al Poder Ejecutivo, resultará una mentira llamarlo representante de la ley:
solo será un inquisidor representante del gobierno, y siempre pondrá sobre la
voluntad de la ley la voluntad del gobierno”4.

O desrespeito à divisão de funções afronta diretamente a
garantia constitucional do devido processo legal, maculando a idéia de que
ninguém será privado de um direito sem que se cumpra o procedimento fixado em
lei.

Nesta ordem de idéias, inclusive, já havia se posicionado
o EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO:

“HABEAS CORPUS – Investigação criminal
procedida por Promotor de Justiça.
Invasão de atribuição da Polícia Judiciária. Denúncia ofertada pelo mesmo
Promotor que exerceu função de Delegado de Polícia na investigação. Impedimento
legal. Prova ilegítima para escorar a instauração da ação penal. Nulidade do
processo ab initio.
Inteligência dos artigos 144 § 4º, da CRFB e 258 c/c 252, II, do CPP.

(…)

O
Ministério Público é o guardião da Ordem Jurídica, mas, separando a
Constituição Federal as funções constitucionais e entregando, expressamente, as
de investigação criminal e, em certas hipóteses, a outros órgãos à Polícia
Judiciária, não tem o Parquet legitimidade para proceder a
investigação preparatória da ação penal, já que a ele também se confere o poder
de requerer o arquivamento da documentação dos fatos, situação que o tornaria
ao mesmo tempo o autor e o juiz da demanda, em verdadeiro sistema inquisitório
vedado pela Carta da República. Não fosse a ilicitude da
investigação criminal desencadeada pelo Ministério Público, que invadiu
atribuição conferida pela Constituição Federal à Polícia Judiciária, outra
afronta à lei também impede que a ação penal instaurada contra o paciente tenha
prosseguimento, eis que a denúncia não poderia ter sido ofertada pelo mesmo
Promotor que atuou na investigação como Delegado de Polícia, inquirindo
testemunhas na clandestinidade de seu gabinete. A lei processual exige
do Promotor a mesma imparcialidade exigida dos magistrados, tanto que no art.
258 estatui: “Os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos
processos em que o Juiz ou qualquer das partes for seu cônjuge, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o
terceiro grau, inclusive, e a eles se estendem, no que for
aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos
juízes”. Ora, conjugando o aludido dispositivo legal, com o artigo 252,
II, do mesmo estatuto, nenhuma dúvida pode existir quanto a
impossibilidade do Promotor oferecer a denúncia contra o paciente, eis que
presidiu a coleta de depoimentos dos advogados delatores, exercendo a função de
Delegado de Polícia, sem pelo menos ouvi-lo ou mandar apurar a veracidade da
acusação, através de inquérito policial, deixando-se impulsionar por verdadeira
histeria repressiva. Ordem concedida.”

(3ª
Câmara Criminal, HC nº 597/01-RJ, Relator
Desembargador Valmir de Oliveira Silva; j. 15/05/2001; V.U., grifamos)

No mesmo sentido:

“Não
se nega que ‘a razão do poder de polícia é o interesse social que a
Administração tutela, em supremacia geral sobre todas as pessoas, bens e
atividades, respeitados somente os mandamentos jurídicos constitucionais…’

Nem
se quer tirar do Ministério Público o monopólio sobre a ação penal pública, com
que o art. 129, I, da Constituição Federal acena.

Mas,
da análise combinada dos artigos 127 e segts. e 144, § 4º, da Constituição Federal, bem como do art. 26 da
Lei nº 8.625/93, tem-se a nítida impressão de que o
Ministério Público está avançando além dos limites que a Constituição e a lei
lhe impuseram.

E, se assim for – e parece a este Relator que está sendo
– o princípio do devido processo legal sofre arranhão inconcebível.”

(TJRJ,
HC nº 615/96, Relator o E. Des.
SILVIO TEIXEIRA, C. Primeira Câmara Criminal, j. 23.07.96)

Na sequência, o relator analisa
em minúcias a legislação pertinente:

“O
art. 127 da CF cuida do Ministério Público, sendo que do artigo 129, em nenhum
de seus incisos e parágrafos, consta a função de
investigação policial ou de polícia judiciária, que é exclusiva da Polícia Civil,
como se vê do art. 144, § 4º;

‘Às
polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem,
ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a
apuração de infrações penais, exceto as militares’.

Já a Lei nº 8.625/93 estabelece
em seu artigo 26:

‘No
exercício de suas funções, o Ministério Público poderá:

I –
Instaurar inquéritos civis e outras medidas procedimentais pertinentes
e, para instruí-los:

a)
expedir notificações para colher depoimentos ou esclarecimentos e, em caso de
não comparecimento injustificado, requisitar a condução coercitiva, inclusive
pela Polícia Civil ou Militar, ressalvadas as
prerrogativas previstas em lei;

b)
requisitar informações, exames periciais e documentos de autoridades federais,
estaduais e municipais, bem como dos órgãos e entidades da administração
direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal ou dos Municípios;

c)
promover inspeções e diligências investigatórias junto às autoridades, órgãos e
entidades a que se refere a alínea anterior;

…

IV
– requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial
e de inquérito policial militar, observado o disposto no art. 129, VIII, da
Constituição Federal, podendo acompanhá-los;’

Bom verificar o que diz o inciso VIII acima referido:

“Art. 129.
São funções institucionais do Ministério Público:

…

VIII – requisitar diligências investigatórias e a
instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas
manifestações processuais;”

Finalmente, a conclusão alcançada no corpo do v. julgado
é imune a qualquer reparo:

“Vê-se – é o que parece – que as funções do
Ministério Público, em termos de diligências investigatórias ou de inquérito
policial, devem limitar-se à sua requisição, não podendo ele passar da condição
de seu acompanhante.

A
função de polícia judiciária não condiz com a titularidade da ação penal
pública, que o MP bem e ciosamente resguarda.

O
Ministério Público só pode, no seu âmbito, promover inspeções e diligências
investigatórias, se destinadas à formação de inquéritos civis e outras medidas
procedimentais pertinentes.

As
diligências investigatórias, destinadas ao inquérito policial, refogem ao âmbito de atuação interna do Ministério Público,
exatamente porque devem ficar afetas a quem tenha a titularidade de instaurar
esse tipo de procedimento, isto é, a polícia civil.

Assim,
não podia ser instaurado, ‘no âmbito ministerial, o procedimento investigatório
previsto no art. 26, inc. I da Lei nº 8.625 de
12/02/93’ (fls. 104), porque não se destinava à instauração de inquérito civil,
este, sim, de atribuição do Ministério Público.

É
necessário que as funções fiquem bem delimitadas. Cada Poder, cada órgão ou
membro do Poder com suas atribuições e competências bem definidas, sob pena de
se descumprir a regra, também constitucional, do devido processo legal.

Quando
se define, estabelecem-se limites. Não deve haver funções ou atribuições
superpostas. Se as há, ou serão conflitantes (devido processo
legal ferido), ou serão desnecessárias (economia processual desprezada, com
desgaste da máquina estatal).”

Também é esse o entendimento do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL
daquele Estado:

“Habeas Corpus. Constitucional e processual
penal. Representante do Parquet (CF, 144, § 1º, IV). Orientação do
Pretório Excelso. O Ministério Público, como dominus
litis, é o verdadeiro destinatário das
investigações preparatórias da ação penal, cabendo a operacionalização das
mesmas, de forma exclusiva, pela Polícia Judiciária (CF, art. 144, § 1º, IV);
‘Pode o Ministério Público, portanto, presentes as normas do inc. VIII do art.
129 da CF, requisitar as diligências investigatórias e requisitar a instauração
de inquérito policial, indicando os fundamentos jurídicos de suas manifestações
processuais. As diligências investigatórias e a instauração de inquérito
policial deverão ser requisitadas, obviamente, à autoridade policial’ (STF, RE
215.301-CE, 2ª T., rel. Min. Carlos Velloso, Informativo-STF 145, DJ 28.05.1999,
p. 1.303). Diante da falta de atribuição
legal do Ministério Público Federal para promover diretamante
atos investigatórios, há que ser reconhecida a ilegalidade das provas
coligidas, sob pena de violação ao princípio do due
process of law. Habeas corpus concedido”.

(TRF
da 2ª Região, 4ª Turma, HC 99.02.07263-RJ, Relator Des.
Federal Benedito Gonçalves, j. 08.11.2000, DJ 15.03.2001, p. 163)

Restando demonstrada a abundância de julgados anteriores
sobre o mesmo tema, vale, ainda, ressaltar antiga jurisprudência do Egrégio SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

“Ministério
Público e magistratura não podem estar comprometidos com o caso sub judice. Daí a
possibilidade de argüição de impedimento, ou suspeição dos respectivos membros.
Se um ou outro atua na coleta de prova que, por sua vez, mais tarde, será a base do recebimento da denúncia, ou do sustentáculo da
sentença, ambos perdem a imparcialidade, no sentido jurídico do termo. (…)
Além disso, é tradicional, não se confundem três agentes: investigador do fato
(materialidade e autoria), órgão da imputação e agente do julgamento”

(RHC
4.769-PR, Relator Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, 6ª Turma, v.u., 07.11.1995)

“A requisição de diligências investigatórias de que cuida o art. 129, VIII, CF deve dirigir-se à
autoridade policial, não se compreendendo o poder de investigação do Ministério
Público fora da excepcional previsão da ação civil pública (art. 129, III, CF).
De outro modo, haveria uma Polícia Judiciária paralela, o que não combina com a
regra do art. 129, VIII, CF. (…) Nada mais precisará ser acrescido ao
pronunciamento transcrito, porquanto irrefutável a argumentação desenvolvida’

(RESP 76.171-AL, Relator Min. William Patterson, 6ª Turma,
v.u., 13.02.1996)

A mesma questão, aliás, já tinha sido recentemente
apreciada pelo mesmo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, em decisão, coincidentemente,
também proferida sob a relatoria do preclaro MINISTRO
NELSON JOBIM:

“A JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL TEM ORIENTAÇÃO
EXPRESSA SOBRE PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS DO MP COM FINALIDADE
INVESTIGATIVA. O MINISTÉRIO PÚBLICO
NÃO TEM COMPETÊNCIA PARA PROMOVER INQUÉRITO ADMINISTRATIVO PARA APURAR CONDUTAS
TIPIFICÁVEIS COMO CRIMES DE SERVIDORES PÚBLICOS.

Nesse sentido, fui relator para o acórdão, nº 233.072.

Está na ementa:

‘(…)
O Ministério Público (1) não tem competência para promover inquérito
administrativo em relação à conduta de servidores públicos; (2) nem competência
para produzir inquérito policial sob o argumento de que tem possibilidade de
expedir notificações nos procedimentos administrativos; (3) pode propor ação
penal sem o inquérito policial, desde que disponha de elementos suficientes.
Recurso não conhecido.’

Também o RE 205.473, CARLOS VELLOSO.

No caso, não há dúvida de que o pedido de indiciamento do
Senhor Deputado Federal José Dirceu, está assentado em Procedimento
Administrativo com nítidas características de Inquérito
Policial.

Tanto é assim, que o mesmo foi instaurado para
desenvolver investigação de crimes contra a Administração e Patrimônio Público.

(…)

O MINISTÉRIO PÚBLICO se substituiu à Polícia Judiciária.

ESSA SUBSTITUIÇÃO É REPELIDA PELO STF.

Lê-se em VELLOSO (RE 205.473):

‘(…)
não compete ao Procurador da República, na forma do disposto no art. 129, VIII,
da Constituição Federal, assumir a direção das investigações, substituindo-se à
autoridade policial, dado que, tirante a hipótese
inscrita no inciso III do art. 129 da Constituição Federal, não lhe compete
assumir a direção de investigações tendentes à apuração de infrações penais
(CF, art. 144, §§ 1º e 4º).

A prova com a qual o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL quer
desencadear um Inquérito Policial contra o SENHOR DEPUTADO JOSÉ DIRCEU não tem
fundamento legal.

Sendo ela a única a embasar a pretensão persecutória,
eventual Inquérito Policial e uma provável Ação Penal Originária dele decorrente,
estariam contaminados por vício de origem na
investigação inicial.

PRECEDENTES: HC 73.351, HC
74.113, HC 74.530 e HC 74.599, ILMAR GALVÃO; HC 72.588, MAURÍCIO CORRÊA.”

(Inquérito nº 1.828-7, SP)

Tão patente a ilegalidade de
investigação criminal por parte do Ministério Público que a própria
Procuradoria Geral da República, em acórdão proferido pela Colenda 2ª Câmara de
Coordenação e Revisão, nos autos de procedimento administrativo, assim decidiu:

“A investigação criminal iniciada pelo Procurador da
República (…) se constitui em prática – procedimento – alheio ao ordenamento
jurídico vigente, eivado de inconstitucionalidade, visto que é atribuição
exclusiva da Polícia Federal o exercício das funções de Polícia Judiciária da
União – art. 144, § 1º, IV, da CF de 1988, e que ao Ministério Público somente
é permitida a instauração de processos civis.

(…)

Dessa
forma, as diligências investigatórias destinadas ao inquérito policial, futura
ação penal, fogem à atuação do Ministério Público porque devem ficar jungidas a
quem tenha titularidade para instaurar esse tipo de procedimento, sob pena de
restar ferido o princípio do devido processo legal”

(voto
vencedor da Dra. Subprocuradora-Geral da República Delza
Curvello Rocha, DJU 02.09.1998)

Diante deste quadro, demonstrada a ilegalidade e a
inconstitucionalidade dos substitutivos de inquérito policial
indevidamente instaurados e instruídos no âmbito exclusivo do Ministério
Público, é de se lamentar não a escorreita e judiciosa decisão da Corte Suprema
proferida na semana passada, mas sim a atitude de alguns poucos membros do
glorioso Ministério Público que perderam tempo e dinheiro do contribuinte em
investigações ilegais e, por isso mesmo, absolutamente nulas.

 

Notas:

1FRAGOSO, José Carlos. São Ilegais os “Procedimentos
Investigatórios” Realizados pelo Ministério Público Federal, In: Revista
Brasileira de Ciências Criminais, vol. 37, jan-mar
2002, págs. 241/251.

2Thomaz Bastos, Márcio, “Antonio Evaristo de Moraes
Filho, por seus amigos”, Renovar, 2001, pág. 258

3MORAIS FILHO, Antonio Evaristo de. Ministério Público e o
Inquérito Policial, In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, vol.
19, jul-set 1997, págs. 105/110.

4FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón, 2 ed.,
1997, pág. 583.