Reflexões acerca do direito fundamental do ambiente

1)CONSIDERACÕES INICIAIS

O ordenamento jurídico brasileiro prevê o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito fundamental no artigo 225 caput da Constituição federal de 1988.O referido artigo dispõe que: “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

Neste sentido, afirma-se que o direito de viver num ambiente não poluído é um direito fundamental, apesar de não estar positivado no Titulo II da CF/88 que trata Dos Direitos e Garantias Fundamentais. A identificação de um direito fundamental fora do Titulo II é possível em razão da regra inscrita no artigo 5 parágrafo 2° da CF/88,que reconhece a existência de direitos implícitos,que são direitos subentendidos de um direito ou princípio expressamente posivitado.

A proteção ao meio ambiente foi recepcionada pela Constituição Federal também no seu artigo 5o, inciso LXXIII, ao expressar que:

Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor salvo, comprovando má fé, isento das custas judiciais e do ônus da sucumbência.

O fato do artigo 5, inciso LXXIII da Constituição Federal de 1988, inserto no seu Titulo II,prever uma ação constitucional para a defesa do meio ambienta e cuja legitimidade ativa é o cidadão, reforça a idéia de que um direito positivado expressamente fora do Titulo II possa ter o status de fundamental.

Igualmente, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a referida matéria: “Direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado: a consagração constitucional de um típico direito de terceira geração” (RTJ 155/206).Ou seja, o STF é favorável a fundamentalidade da proteção do meio ambiente.

Assim, a proteção do meio ambiente faz parte dos direitos de terceira geração, que se caracterizam pela “indivisibilidade do objeto, por sua intensa litigiosidade interna e por sua tendência à transição ou mutação no tempo e no espaço”.É um direito de todos e sua titularidade é indeterminada, razão pela qual o direito de viver num ambiente ecologicamente equilibrado é um direito difuso.[1]

2)O DIREITO FUNDAMENTAL DO AMBIENTE

Feita essa breve introdução, é preciso explorar a natureza jurídica dúplice desse direito fundamental. De um lado, o direito ambiental é um direito subjetivo da personalidade e de caráter público que assegura a todo cidadão uma ação constitucional para a defesa do meio ambiente.De outro lado, ele se apresenta como um elemento de ordem objetiva, já que o artigo 225 da CF/88 impõe ao Estado e ao cidadão o dever de preservar o meio ambiente.(DERANI, 1997).

Dito de outra forma, ao mesmo tempo em que o direito ao meio ambiente é um direito fundamental, positivado na Constituição Federal, esta impõe a toda coletividade e ao Estado o dever de preservar o meio ambiente.Sendo assim, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é um direito-dever, já que a pessoa é concomitantemente titular do direito de do meio ambiente ecologicamente e do dever de preserva-lo.(CARDOSO, 1998).

Acrescenta-se, ainda, que o direito ambiental é um direito de cooperação, tanto que o princípio 7 da Declaração do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (1992) reafirma este entendimento ao dispor que: “Os Estados devem cooperar, em espírito de parceria global, para a conservação, proteção e restauração da saúde e da integridade do ecossistema terrestre (…).

Entretanto, apesar da Constituição federal consagrar o direito do meio ambiente como um direito fundamental e também da gradual tomada de consciência ambiental por partes da população, percebe-se que a efetiva aplicação das normas ambientais não depende exclusivamente dos dois fatores ora mencionados.

Por isso, não é suficiente que o direito ambiental seja considerado um direito humano fundamental.É necessário que o Estado desenvolva ações que contribuam para a garantia desse direito, porque apenas falar dos novos direitos (cada vez mais extensos) e justificá-los com argumentos convincentes não é condição sine a quo para garantir-lhes uma proteção efetiva.

Dito de outra forma, o aparato legislativo nem sempre é suficiente para a aplicação dos princípios que orientam o Direito Ambiental e também de suas normas de proteção.Ta fato pode ser comprovado quando temos o Estado como um dos legitmados passivos das demandas ambientais, ou seja, o próprio Estado por meio da ação ou omissão, descumpre com suas obrigações ambientais. Contraditoriamente, o Estado é poluidor e um dos responsáveis pela manutenção das condições ecológicas em níveis aceitáveis à sobrevivência da espécie humana.

De um lado, os mecanismos de proteção ou de repressão às condutas lesivas ao meio ambiente estão concentrados única e exclusivamente nas mãos do Estado.De outra banda, a realidade revela a ineficiência técnica e/ou de recursos dos órgãos responsáveis pela fiscalização ambiental e também que a política ambiental na Administração Pública além de muito reduzida é muito setorializada.

O Estado não pode simplesmente transferir para terceiros a responsabilidade pela proteção do meio ambiente, até porque a Carta Magna impõe tanto para esse quanto para a coletividade o dever de agir em prol do meio ambiente.Ou seja, estabelece que a gestão do patrimônio ambiental é partilhada entre o Poder Público, sociedade civil, Ongs e empresas. Portanto, parece–nos claro que a implementação de uma política ambiental eficaz depende da cooperação entre setor público e privado.

Neste sentido, afirma Christian Brodhag:

“O futuro do mundo não depende somente de chefes de Estado; está nas mãos de milhares de milhões de cidadãos com a sua esperança e, sobretudo com sua vontade. A mensagem essencial da ecologia política resume-se toda nisto: já não há um espaço prioritário para a ação; não se trata de esperar a conquista do poder para agir, como se existisse um” centro”com suas informações e alavancas de comando da grande máquina da sociedade”(1995.p.282).

Antes de passar a análise da função do Estado na elaboração da política ambiental, convém esclarecer quem é o destinatário do artigo 225 da CF/88.O parágrafo primeiro do artigo supra mencionado diz que “incumbe ao Poder Público”as tarefas arroladas nos seus incisos,portanto,a primeira questão a ser compreendida é o que seria este Poder Público.

Assim, especificamente em relação a esta questão, pontua-se que o:

“Poder Público é fruto do Estado de Direito, aquele estado constitucionalmente organizado, respeitador de uma determinada ordem jurídica, que garante um mínimo de previsibilidade aos seus atos e generaliza o campo de ação de todos os cidadãos. É o modus agendi deste Estado,uma vez que não há nem pode haver Estado sem poder.Este é o princípio unificador da ordem jurídica e, como tal,evidentemente é uno”( FERREIRA,2005,p.75).

Posto isto, quando o artigo 225 da CF/88 se refere ao Poder Público, está consubstanciando o dever do Estado para a efetivação dos preceitos elencados nos incisos deste artigo.A atividade administrativa é a manifestação do poder do Estado, razão pela qual o desenvolvimento das políticas públicas voltadas a proteção do meio ambiente equilíbrio ambiental deve observar as competências constitucionalmente previstas.

Ainda, a finalidade do Estado, enquanto Poder Público é o de assegurar a liberdade individual e coletiva, por isso, o dever imposto ao poder Público no artigo 225§1 da CF/88 é um dever para com a coletividade, que tem o direito de reivindicar a realização das normas ambientais.(DERANI, 1997).

A proteção constitucional do meio ambiente traz fundamentalmente, as normas para assegurar a efetividade do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.São normas, que via de regra, impõem condutas e fixam as diretrizes da política ambiental e também as tarefas materiais especialmente a cargo do Poder Público.Além do que elas poderiam estar presentes na legislação infraconstitucional, pois não são prerrogativas constitucionais na sua essência.Mas a constitucionalização das normas ambiental de conduta vem reforçar a importância conferida ao bem ambiental, enfim, a idéia de proteção do ambiente.

Desta forma, “as normas constitucionais impositivas apresentam-se em estreita conexão com as normas determinadoras de fins e tarefas e com os princípios constitucionalmente impositivos”. (CANOTILHO, 1992, p.179).O que se quer dizer é que uma política ambiental precisa definir tanto suas metas quanto uma estrutura para ação, ou seja, a eficiência daquela não depende apenas do estabelecimento de metas, mas especialmente dos meios que serão utilizados na realização destas.

As políticas públicas ambientais têm o sentido de objetivos que orientam a ação estatal e as modalidades de instrumentos que deverão ser utilizados para que se possa alcançar o objetivo estabelecido. Neste sentido, a Constituição Federal de 1998 assegura de imediato a realização do direito previsto no caput do artigo 225(direito ao meio ambiente), ao estabelecer em seus parágrafos e incisos as obrigações ambientais do Poder público.

É preciso lembrar, com efeito, que o artigo 225 da CF/88 estabelece os objetivos visados pelas normas de proteção e indica alguns caminhos para a realização destas metas, contudo, deixa aberta a possibilidade de ser especificado em que medida este fim pode e deve ser alcançado.Por conseguinte, os caminhos a serem adotados são decisões políticas, amparadas e limitadas pela Constituição em seu conjunto de normas ambientais e também pelos demais valores nela protegidos.

Isto porque as normas ambientais estão voltadas para uma dimensão social e econômica da proteção do ambiente, isto é, a questão ecológica é uma questão social e, por isso, ambas devem ser estudas de forma conjunta.A compatibilização da atividade econômica com a preservação do meio ambiente (desenvolvimento sustentável) é uma das funções do direito, aliás, a real garantia do meio ambiente ecologicamente equilibrado exige uma adequação ou ajuste da prática econômica que impera na sociedade.

A lição é clara: a defesa e preservação do meio ambiente ecologicamente equilibrado se consubstancia como um imperativo ao Poder Público e à coletividade.O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado somente assume significado no momento de sua efetivação material pelo Estado e pelo cidadão.Desta forma,

“Os administradores, de meros beneficiários do exercício da função ambiental pelo Estado que eram passam a ocupar a posição de destinatários do dever-poder de desenvolver comportamentos positivos, visando àqueles fins. Assim o traço que distingue a função ambiental pública das demais funções estatais é a não-exclusividade do seu exercício pelo Estado” (GRAU, 1998, p.255).

Por isso, “a principal condicionante da política ambiental é a capacidade das organizações públicas para conceber e executar”(RANGEL,1994,p.15). Isto implica na produção de normas jurídicas que possam orientar o comportamento do homem em sociedade, influenciando o seu relacionamento com o meio ambiente.Especificamente, trata-se da dinamização do conteúdo prescrito pela norma e do reconhecimento desta por iniciativa dos cidadãos.

Assim é, pois, necessário que a política ambiental tenha como fundamento os princípios norteadores do direito do ambiente, entre eles, o princípio da precaução, o do poluidor-pagador e o da cooperação.A política do ambiente para ser completa deve necessariamente medidas antecipatórias (preventivas), controle de poluição na fonte  e medidas repressivas em casos de danos ambientais.

Em relação às medidas a tomar, temos as medidas preventivas e as repressivas.A primeira se manifesta por meio da investigação, educação ambiental, a planificação e o ordenamento do território, os registros e os inventários, licenças.Já as medidas repressivas contam com sanções penais, civis e administrativas.

Será ainda necessário, depois disto, pontuar que o desenvolvimento de uma política do ambiente unilateral /estatizada e sem a garantia de instrumentos de ação conjunta, levaria a uma dissociação entre ambiente e sociedade.Sob esta perspectiva o Estado se ocuparia apenas de instrumentos coativos, como por exemplo, penalizações, regulamentos, leis, portanto, apenas estaria cumprindo uma vocação repressiva que nem sempre se configura como uma resposta adequada à proteção ambiental.

Por isso, a importância da atuação preventiva no domínio do direito do ambiente, já que somente a via da prevenção é que pode evitar a lesão ambiental; a via coercitiva, em geral, não evita o dano, a lesão ao meio ambiente, embora ela não seja prescindível. Além do que a o objeto central de proteção jurídico-ambiental refere-se aos possíveis efeitos da ação humana relativamente aos elementos naturais da vida e a respectiva retroação sobre os próprios homens.

Entretanto, a ineficácia das ações desenvolvida pelo Estado não decorre exclusivamente da sua omissão ou falta de vontade política.Com muita propriedade Frank Beckenbach aponta os fatores limitadores da ação do Estado: “a globalidade dos problemas ecológicos e seu efeito na base de reprodução social; o caráter social e cultural da crise ecológica; o caráter inédito, irreversível e de impossível repetição dos experimentos ecológicos: o caráter histórico e mundial que tomou a crise ambiental”( apud DERANI,1997,p.65)

Antes de tudo é preciso delimitar de forma clara a proteção jurídica do ambiente que se quer, ainda, para torná-la efetiva inevitavelmente haverá fatores de consensos e dissensos.Até porque a proteção do meio ambiente implica na modificação do nosso modo de produção, nos hábitos de consumo e nas relações econômicas entre os Estados.À falta de uma receita mágica do desenvolvimento sustentável, que concilie o crescimento econômico e o respeite ao meio ambiente, as tensões no domínio do ambiente se farão cada vez mais presentes.

A par destas considerações, pontua-se que a aplicação das normas ambientais estabelecidas na Constituição federal e na legislação infraconstitucional também esbarra na desconsideração do meio ambiente como uma das prioridades da política do Estado.Conseqüentemente, ocorre praticamente a exclusão do fator ambiente no orçamento público do Estado, o que demonstra tanto a inadequação da máquina administrativa para dar uma resposta satisfatória aos problemas ambientais quanto à violação pelo Estado de um dever a ele atribuído.

Certamente, na presença de um dever o Estado não pode fazer outra coisa senão cumpri-lo.O que se quer dizer é que “enquanto titulares de um direito, podemos utiliza-lo ou não, mas não podemos deixar de cumprir nosso dever. Este se impõe por si mesmo e faltar ao dever é um erro, ao passo que negligenciar um direito que temos é, em alguns casos, prova de magnanimidade e de generosidade”(BACHELET,1995,p.38).

Acrescenta-se, ainda, que instrumentos legais de caráter técnico-normativo nem sempre são suficientes para subsidiar uma implementação objetiva e ágil, além de serem pouco susceptíveis de apropriação e compreensão pelos aplicadores do direito. Além do que, os instrumentos processuais ainda carecem de aperfeiçoamento num ponto especifico: nas formas de avaliação econômica do dano, embora tenham respondido satisfatoriamente às demandas ambientais.

Com efeito, o Poder Público deve intensificar a fiscalização no cumprimento da legislação ambiental, bem como realizá-la de forma não burocrática, para cumprir com agilidade e eficiência sua função de prevenção/repressão dos danos ao meio ambiente. Convém lembrar que uma legislação severa quanto à punição do poluidor não é garantia de sua efetividade, porque o ônus imposto ao poluidor se constitui apenas um dos elementos necessários para a aplicação das normas ambientais.

Além do que, tratando-se de matéria ambiental não é cabível a interpretação de suas normas e princípios numa perspectiva meramente individualista, pois o direito do ambiente é essencialmente de caráter difuso e coletivo. Ademais, a aplicação do direito “somente será plenamente adequada se houver mudança de atitude por parte daqueles juízes que ainda se consideram presos à letra da lei, sem dar atenção às finalidades sociais, políticas e econômicas que as informa”(REALE,1994,p.196-197).

A tutela dos direitos de terceira geração, em especial, o direito de viver num ambiente ecologicamente equilibrado, exige uma nova postura por parte do Poder Judiciário.No que concerne ao juiz, não resta dúvida que o julgador deve nas ações ambientais considerar diversos aspectos, sejam processuais ou materiais, e que“para bem decidir, carecerá não só de conhecimentos atualizados de cunho dogmático, visualizado em perspectiva crítico, como daqueles provenientes de outros ramos do conhecimento, pertinentes ao caso”( AZEVEDO,2002,p.296).

Se analisarmos o arcabouço legislativo ambiental brasileiro, notar-se-á a ineficácia de muitas normas, já que estas não aplicadas.Por isso, a proteção do meio ambiente situa-se muito mais na esfera da abstração e da utopia ecológica do que no campo prático (da efetividade). A não aplicação das normas de proteção do ambiente resulta da omissão do Estado, da falta de consciência  por parte dos cidadãos e também em função da “grande barreira entre a sociedade e o Direito: a falta de informação e a ignorância das leis” (MEDA, 2003,p.138).

No domínio do ambiente um paradoxo se estabelece entre o direito e o meio ambiente, porque características próprias deste como a globalidade, a processualidade e a incerteza precisam ser apropriadas pelo direito.Se a ecologia requer conceitos englobantes, o direito responde com critérios fixos e segmentados, delimita a aplicação de suas regras no tempo e no espaço, por isso, a questão que se coloca é a tradução da linguagem científica da ecologia para a linguagem normativa dos juristas (OST, 1995)

Compreende-se facilmente que o meio ambiente está inserto num contexto marcado pelas incertezas cientificas, resistências econômicas e políticas, que beneficia o exercício das políticas ambientais por meio do direito negociado.Se por um lado, as variedades de negociação são um contraponto a lentidão da elaboração legislativa, e podem fazer frente à urgência inerente ao dano ambiental, por outro lado, ela nem sempre dá uma resposta única e satisfatória a questão suscitada, porque a formalização do acordo sob o ponto de vista jurídico é relativamente fraca e instável.Ou seja, a flexibilização da lei muitas vezes rígida e inadequada no caso concreto (OST, 1995).

A aplicação do direito do ambiente se caracteriza por esta ambivalência e flexibilidade. É preciso inserir a globalidade e processualidade deste direito no campo jurídico, por isso, o jurista precisa considerar em suas decisões a urgência ecológica e a irreversibilidade dos danos ambientais.Tanto a codificação do direito ambiental quanto à definição de princípios estruturantes se consolida como tentativas do legislador superar o desafio da globalização e das peculiaridades do direito do ambiente.

De fato, para uma gestão do ambiente pela coletividade e para que o ambiente consiga, por fim, a proteção procurada, não é suficiente apenas a codificação do direito do ambiente.È grande a distância entre a intenção ou o objetivo previsto na norma e a realidade.Em razão deste fato, a solução dos problemas ambientais requer sim um aparato legislativo, mas também a participação dos cidadãos.

Por isso, tão importante quanto à previsão expressa das normas jurídicas de proteção ambiental é a necessidade de ser desenvolvido um processo de conscientização, informação e educação ambiental na sociedade, a fim de “criar” uma cultura de valorização do meio ambiente. O processo de conscientização ambiental traz à longo prazo resultados duradouros no que tange a efetividade da proteção do ambiente, porque a sociedade se vê envolvida neste processo como um agente de transformação.

Outro aspecto a ser considerado, é que a efetividade das normas ambientais perpassa pelo direito de acesso à informação ambiental.E, apesar de muitos ordenamentos jurídicos preverem expressamente o direito à informação ambiental, pode-se dizer que pouco se tem realizado para a garantia deste direito.Isto porque o acesso às informações ambientais é restrito ou quase inexistente, o que obsta a publicidade do fato ambiental diretamente ligado ao direito de informação.

No ordenamento jurídico brasileiro, a Constituição Federal estabelece no art. 5o, inciso XIV, que é “assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional.”E como bem diz Canotilho: “o Estado democrático de ambiente é um Estado aberto, em que os cidadãos têm o direito de obter dos poderes públicos, informações sobre o estado do ambiente”(1993,p.58).

A participação dos cidadãos na proteção do meio ambiente está expressa no princípio 10 da Declaração do Rio de Janeiro sobre o Meio Ambiente que afirma:

“O melhor modo de tratar as questões ambientais é com a participação de todos os cidadãos interessados, em vários níveis. No plano nacional, toda pessoa deverá ter acesso adequado à informação sobre o ambiente de que dispõem as autoridades públicas, incluída a informação sobre os materiais e as atividades que oferecem perigo a suas comunidades, assim como a oportunidade de participar dos processos de adoção de decisões. Os Estados deverão facilitar e fomentar a sensibilização e a participação do público, colocando a informação à disposição de todos. Deverá ser proporcionado acesso efetivo aos procedimentos judiciais e administrativos, entre os quais o ressarcimento de dados e recursos pertinentes”.

Assim, a dever da coletividade de preservar o meio ambiente se manifesta por meio de três mecanismos de participação: a) participação da sociedade nos processos de criação do Direito Ambiental (a iniciativa popular nos procedimentos legislativos); b) a coletividade pode participar diretamente na aplicação da política ambiental, por intermédio da avaliação do impacto ambiental nas audiências publicas; c)o mecanismo de participação da sociedade se concretiza por meio do Poder Judiciário: Ação Civil Pública e a Ação Coletiva (MIRRA, 1996).

3)CONSIDERAÇÕES FINAIS

O direito ambiental é essencialmente democrático e participativo, justamente pelo fato de ser orientado pelo princípio da informação. Se a publicidade dos dados ambientais possibilita o acesso à informação ambiental, esta se constitui num requisito essencial para a participação da coletividade no exercício do direito de “escolher” o meio ambiente que se quer e no dever de preservar a variedade do ambiente para as presentes e futuras gerações.

Neste sentido, o Direito Ambiental tem uma vocação imperialista no sentido de que não se limita a estabelecer regras de proteção, mas requer também sua observância pelo Poder Público e pelo particular. A efetividade de uma norma pressupõe a concretização do direito tutelado e garantido, por conseguinte, ela deve prever os meios processuais adequados para que o indivíduo e a coletividade possam desfrutar dos direitos garantidos constitucionalmente.Sem vontade política e uma democracia com vocação plural, as normas ambientais são apenas letra morta.

Informações Sobre o Autor

Silvana Raquel Brendler Colombo

Advogada, Mestre em Direito Ambiental pela UCS/RS, professora do Curso de Direito da Faculdade Dom Alberto, Faculdade da Serra Gaúcha (FSG) e UNOESC/SC.