Reflexões e análise de constitucionalidade acerca da coleta de perfil genético do investigado e do condenado

Resumo: O presente trabalho tem por finalidade o estudo das hipóteses de coleta de perfil genético do investigado e do condenado, conforme disposições da Lei n.º 12654/2012, que alterou a lei da identificação criminal (Lei 12037/2009) e a Lei de Execução Penal (Lei 7210/84), e análise de constitucionalidade de todas as hipóteses, após relato sobre o procedimento da identificação criminal, questionando o alcance dos referidos dispositivos, e da omissão do legislador na regulamentação do tema do prazo para a manutenção dos dados do perfil genético do investigado em banco de dados oficial, realizando uma interpretação sistemática e apontando soluções hermenêuticas.

Palavras-chave: coleta perfil genético – constitucionalidade – prazo de armazenamento dos dados – interpretação sistemática – solução hermenêutica

Sumário: Introdução. 1. Da Identificação Criminal (Lei n.º 12037/2009). 2. Do advento da Lei 12654/2012 e as hipóteses de identificação de perfil genético. 2.1. A coleta de material biológico para identificação criminal. 2.2. A coleta de material biológico do investigado e o armazenamento do perfil genético para futuras investigações criminais. 2.3. A coleta de material biológico do condenado para futuras investigações criminais. 3. Da discussão de inconstitucionalidade de todas as hipóteses. 4. Reflexões sobre o art. 7º-A da Lei n.º 12037/2009 acrescentado pela Lei n.º 12654/2012 e seu alcance de acordo com uma interpretação sistemática. 4.1. Prazo para o armazenamento dos dados de perfil genético em todas as hipóteses e soluções hermenêuticas conforme a Constituição. Conclusão. Referências

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por escopo o estudo das hipóteses de coleta de perfil genético do investigado e do condenado, alcance e análise de constitucionalidade de todas as possibilidades, bem como o estudo do art. 7º-A da Lei n.º 12037/2009, lei da identificação criminal, acrescentado pela Lei n.º 12654/2012, lei da coleta de perfil genético do investigado e do condenado.

O artigo jurídico iniciará as discussões com relato sobre a identificação criminal prevista na Lei n.º 12037/2009, que regulamenta o art. 5º, inciso LVIII da Constituição Federal de 1988, destacando os requisitos e sua finalidade, e sobre o advento da coleta de material biológico de investigados e condenados para identificação de perfil genético e armazenamento dos dados para futuras investigações policiais, novidade da Lei 12654/2012, explicando todas as hipóteses, objetivos e conseqüências no campo do direito, bem como realizando análise de constitucionalidade de todas os casos.

Em seguida, questiona-se o alcance do art. 7º-A da legislação em comento, que diz que a exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do delito, salientando-se a omissão do legislador na regulamentação do tema do prazo para a manutenção dos dados do perfil genético do investigado no banco de dados oficial de perfil genético com relação a cada hipótese prevista em lei, realizando para tanto uma interpretação sistemática e por fim apontando soluções hermenêuticas conforme a Constituição.

1. DA IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL (LEI N.º 12037/2009)

Como é cediço, a identificação criminal é atualmente regulamentada pela Lei n.º 12037/2009, de 1º de outubro de 2009, que por sua vez regulamenta o art. 5º, inciso LVIII da Constituição Federal de 1988; dispõe o citado dispositivo, verbis:

“Art. 5º.(…)

LVIII – o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei.”

Depreende-se cristalino o dispositivo no sentido de proibir a identificação criminal daquele que é civilmente identificado, com as exceções insculpidas pela lei, que no caso é a Lei 12037/2009; civilmente identificado é aquele que é registrado em cadastros públicos, possuindo como prova de tal registro, um documento de identificação civil válido, que lhe permite a imediata qualificação e identificação, através de sistema papiloscópico e fotografia, sendo assim, o civilmente identificado é aquele reconhecido pelo Estado para a prática de atos da vida civil, por características pessoais e próprias destacadas.

Dessa forma, somente poderá ser identificado criminalmente aquele que não é reconhecido civilmente ou ainda que seja, quando há dúvidas ou suspeição sobre o seu reconhecimento civil, conforme se verá nas exceções e hipóteses previstas na legislação em testilha; portanto, a identificação criminal nada mais é que a realização do reconhecimento e individualização da pessoa, que não é identificada no campo civil ou há dúvidas sobre sua identificação, dentro de um procedimento administrativo que é o inquérito policial, e para fins investigativos, ou seja, o identificado é suspeito, é pessoa investigada pelo cometimento de um delito criminal, sendo de imprescindível relevo que seja especialmente qualificada para que não recaiam os efeitos do indiciamento e das sanções penais em pessoa diversa daquela que praticou o ato penal, como, verbi gratia, os lançamentos de registros de antecedentes policiais, prisionais e condenações penais nos alfarrábios, folhas e certidões penais.

Denota-se ser de responsabilidade da autoridade policial, no bojo da investigação policial, no inquérito policial, a correta qualificação da pessoa investigada, seja pela juntada aos autos da cópia devidamente conferida com o original de um documento válido de identificação civil, qual seja, carteira de identidade (RG), CNH (carteira nacional de habilitação), CTPS (carteira de trabalho), carteira profissional, ou outro documento hábil para a identificação civil, conforme se estudará adiante, ou a realização do procedimento da identificação criminal; veja a transcrição abaixo do CPPB – Código de Processo Penal brasileiro, verbis:

“Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática de infração penal, a autoridade policial deverá:(…)

VIII – ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes; (…)

“Art. 23. Ao fazer a remessa dos autos do inquérito ao juiz competente, a autoridade policial oficiará ao Instituto de Identificação e Estatística, ou repartição congênere, mencionando o juízo a que tiverem sido distribuídos, e os dados relativos à infração penal e à pessoa do indiciado.”

Então, cumpre ao delegado de polícia a correta identificação do investigado, seja juntando aos autos o documento comprobatório de sua identificação civil ou excepcionalmente realizando a identificação criminal, já que ao final do inquérito e com o indiciamento, será oficiado o Instituto de Identificação e Estatística para que se promovam os lançamentos dos dados do inquérito, das capitulações penais e do indiciado, para que fiquem os dados devidamente registrados em sua ficha criminal, representando este ato o verdadeiro e formal indiciamento.

Assim, a identificação criminal é a individualização do investigado, através da coleta de perfil fotográfico e padrão papiloscópico (impressões digitais), além dos dados antropométricos (altura, cor da pele, cor do cabelo, cor do olhos, tatuagens, etc.), tudo para que seja especialmente identificado e não se confunda com outro indivíduo; a identificação criminal é determinada em regra pelo delegado de polícia, presidente do inquérito policial, e realizada pelo Instituto de Identificação, que lavra um laudo que será acostado ao procedimento policial, o chamado laudo papiloscópico de identificação criminal.

Em análise à lei da identificação criminal, L. 12037/2009, verifica-se que o art. 1º repete o já transcrito art. 5º, inciso LVIII da Constituição Federal de 1988; já o artigo 2º elenca os documentos aptos a comprovar a identificação civil da pessoa, sendo carteira de identidade, carteira de trabalho, carteira profissional, passaporte, carteira de identificação funcional ou outro documento público que permita a identificação do indiciado, equivalendo-se os documentos de identificação militares, conforme o parágrafo único do mesmo artigo; o art. 3º da lei em comento dispõe sobre as hipóteses de identificação criminal, embora apresentado o documento de identificação civil, convindo transcrevê-lo, verbis:

“Art. 3º Embora apresentado documento de identificação, poderá ocorrer identificação criminal quando:

I – o documento apresentar rasura ou tiver indício de falsificação;

II – o documento apresentado for insuficiente para identificar cabalmente o indiciado;

III – o indiciado portar documentos de identidade distintos, com informações conflitantes entre si;

IV – a identificação criminal for essencial às investigações policiais, segundo despacho da autoridade judiciária competente, que decidirá de ofício ou mediante representação da autoridade policial, do Ministério Público ou da defesa;

V – constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações;

VI – o estado de conservação ou a distância temporal ou da localidade da expedição do documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais.

Parágrafo único. As cópias dos documentos apresentados deverão ser juntadas aos autos do inquérito, ou outra forma de investigação, ainda que consideradas insuficientes para identificar o indiciado.”

Veja-se que em todas as hipóteses, com exceção do inciso IV, admite-se seja realizada a identificação criminal ainda que apresentado o documento de identificação civil, quando a validade e autenticidade deste forem suspeitas, como nos casos de rasura, ruim estado de conservação, indício de falsificação ou informações de uso de nomes ou documentos falsos pelo investigado.

Quanto ao inciso IV, denota-se que subsiste a possibilidade de ser determinada a identificação criminal quando esta for essencial para as investigações policiais, nos casos em que a identificação criminal for contribuir para a elucidação da autoria delitiva, por exemplo, ou, ainda, para benefício do próprio investigado, visando afastar a suspeição de autoria delitiva sobre sua pessoa; saliente-se, no entanto, que nestes casos somente a autoridade judiciária pode autorizar a identificação criminal, de ofício ou acatando representação da autoridade policial ou pedido do Ministério Público ou da defesa.

No que tange a questão, temos a lição do Professor Eugênio Pacelli:

“Obviamente, a decisão judicial haverá que ser fundamentada, orientando-se por eventuais necessidades acautelatórias da investigação ou mesmo no interesse do indiciado. Não são raros os casos de homonímia e de dúvidas sobre a fotografia do documento e sua correspondência com a pessoa investigada. Note-se que no delito de uso de documento por terceiros, embora a documentação apresentada não seja materialmente falsa, a sua utilização o será, do ponto de vista ideológico, evidentemente. Toda cautela é pouco.” (PACELLI, 2013)

De relevo ressaltar que a autoridade encarregada de proceder à identificação criminal, tomará as providências necessárias para evitar o constrangimento do identificado, previsão do art. 4º da lei em estudo.

Também conforme se disse acima, a identificação criminal incluirá o processo datiloscópico e o fotográfico, que serão juntados aos autos da comunicação da prisão em flagrante, ou do inquérito policial ou outra forma de investigação, sendo o que reza o caput do art. 5º.

Neste ponto, trago a baila as disposições dos arts. 6º e 7º da Lei da identificação criminal.

“Art. 6º É vedado mencionar a identificação criminal do indiciado em atestados de antecedentes ou em informações não destinadas ao juízo criminal, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.”

“Art. 7º No caso de não oferecimento da denúncia, ou sua rejeição, ou absolvição, é facultado ao indiciado ou ao réu, após o arquivamento definitivo do inquérito, ou trânsito em julgado da sentença, requerer a retirada da identificação fotográfica do inquérito ou processo, desde que apresente provas de sua identificação civil.”

Assim, a realização da identificação criminal no investigado somente pode ser informada ao juízo criminal, no bojo dos autos, e jamais constará nas fichas criminais do suspeito, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória; no mesmo diapasão, não poderão ser cedidas pela polícia à imprensa, imagens ou fotografias do investigado, para divulgação na mídia, fato que ocorre corriqueiramente nos dias atuais, colocando em xeque o direito à intimidade e dignidade pessoal do investigado, que não se olvide, reputa-se inocente até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, conforme art. 5º, incs. X e LVII e art. 1º, III da CR/88; ainda, saliente-se que é facultado ao réu a retirada de seu perfil fotográfico do processo, em caso de absolvição com sentença transitada em julgado ou arquivamento definitivo do procedimento policial, tudo com o escopo de preservação de sua honra e imagem.

Por último, neste tópico, convém acrescentar que subsistia mais uma hipótese de realização de identificação criminal mesmo com apresentação de documento de identificação civil, nos casos de investigados integrantes de organizações criminosas, conforme era previsto na lei 9034/95, mas o art. 5º, que trazia esta possibilidade, foi tacitamente revogado pela lei da identificação criminal, que previu expressamente todas as possibilidades de realização de identificação criminal, sem nada estabelecer sobre a hipótese aventada; hodiernamente, a lei 9034/95 foi expressamente revogada pela lei 12850 de 2013, que cuida das organizações criminosas, e nada previu sobre a identificação criminal dos investigados integrantes de organizações e associações criminosas.

2. DO ADVENTO DA LEI 12654/2012 E AS HIPÓTESES DE IDENTIFICAÇÃO DE PERFIL GENÉTICO

Em 1º de outubro de 2009, foi aprovada a lei 12.654, que instituiu uma nova possibilidade na identificação criminal, que é a coleta de material biológico do investigado para a obtenção de seu perfil genético; a referida legislação alterou a Lei n.º 12037/2009, lei da identificação criminal e a Lei de Execução Penal, Lei n.º 7210, de 11 de julho de 1984; vejamos:

“Art. 1o O art. 5o da Lei no 12.037, de 1o de outubro de 2009, passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único: 

“Art. 5o (…) 

Parágrafo único. Na hipótese do inciso IV do art. 3o, a identificação criminal poderá incluir a coleta de material biológico para a obtenção do perfil genético.(NR) 

Art. 2o A Lei no 12.037, de 1o de outubro de 2009, passa a vigorar acrescida dos seguintes artigos: 

Art. 5o-A. Os dados relacionados à coleta do perfil genético deverão ser armazenados em banco de dados de perfis genéticos, gerenciado por unidade oficial de perícia criminal. 

§ 1o As informações genéticas contidas nos bancos de dados de perfis genéticos não poderão revelar traços somáticos ou comportamentais das pessoas, exceto determinação genética de gênero, consoante as normas constitucionais e internacionais sobre direitos humanos, genoma humano e dados genéticos. 

§ 2o Os dados constantes dos bancos de dados de perfis genéticos terão caráter sigiloso, respondendo civil, penal e administrativamente aquele que permitir ou promover sua utilização para fins diversos dos previstos nesta Lei ou em decisão judicial. 

§ 3o As informações obtidas a partir da coincidência de perfis genéticos deverão ser consignadas em laudo pericial firmado por perito oficial devidamente habilitado.” 

Art. 7o-A. A exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do delito.” 

Art. 7o-B. A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.” 

Art. 3o A Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 – Lei de Execução Penal, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 9o-A: 

Art. 9o-A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA – ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor. 

§ 1o A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo. 

§ 2o A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético.” 

Passemos à análise de todas as hipóteses.

2.1. A coleta de material biológico para identificação criminal

Então, a novel legislação acrescentou um parágrafo único ao art. 5º da lei 12037/2009, incluindo a possibilidade de coleta de material biológico do investigado para a obtenção de seu perfil genético, ou seja, o procedimento da identificação criminal, agora, pode ser realizado com a colheita do perfil fotográfico, de impressões digitais e de material biológico para a obtenção de perfil genético do investigado, mas, somente no caso do inc. IV do art. 3º da Lei n.º 12037/2009, quando a identificação criminal for determinada pela autoridade judiciária em caso de considerar-se essencial para as investigações criminais; assim é que a coleta de material biológico somente ocorrerá em identificações criminais autorizadas judicialmente, e somente na hipótese de ser imprescindível para as investigações policiais.

2.2. A coleta de material biológico do investigado visando sua cabal identificação e para o desvendamento da autoria do delito e o armazenamento do perfil genético para futuras investigações criminais

Ainda, de acordo com o atual art. 5º- A e seus §§ da Lei n.º 12037/2009, acrescentado pela Lei n.º 12654/2012, os dados relacionados à coleta do perfil genético deverão ser armazenados em banco de dados oficial de perfis genéticos, gerenciados por unidade oficial de perícia criminal, tendo caráter sigiloso, sob as penas da lei, e em nenhuma hipótese deve revelar traços somáticos, ou seja, que digam respeito ao corpo, ou comportamentais das pessoas, somente devendo ser utilizados para os fins propostos.

O §3º do mesmo artigo reza que as informações obtidas a partir da coincidência de perfis genéticos deverão ser consignadas em laudo pericial firmado por perito oficial devidamente habilitado.

Dessa forma, fica clara a teleologia do dispositivo, qual seja a de propiciar a colheita de padrão genético do investigado, visando a cabal identificação do investigado pelo perfil genético, primeiro para que o suspeito seja adequadamente identificado e destacado para que não se confunda com outras pessoas, objetivo maior da identificação criminal, e depois, para o desvendamento da autoria do crime apurado no inquérito policial, nos casos, v.g., de material biológico recolhido pela perícia no local do crime (sangue, saliva, fio de cabelo), de esperma nos crimes sexuais, quando haverá a comparação com o material biológico do investigado, e ainda permitir que fiquem aqueles dados constando em banco oficial para equiparação em futuras investigações policiais.

De antemão denota-se um cristalino desvirtuamento da identificação criminal, que é a correta qualificação do investigado ou indiciado, já que a obtenção do perfil genético, conforme se falou acima, se destina precipuamente à elucidação da autoria do delito apurado e de futuros que venham a ser praticados pelo mesmo autor.

2.3. A coleta de material biológico do condenado para futuras investigações criminais

Outra hipótese trazida à baila, é a que decorre do novo “Art. 9o-A da Lei 7210/84, Lei da Execução Penal, acrescentado pela Lei 12654/2012, transcrito acima:

Nesta hipótese, percebe-se que a intenção do legislador foi tão somente propiciar a colheita de padrão genético de condenados por crimes graves, cometidos com violência de natureza grave contra a pessoa, ou por qualquer dos crimes hediondos, previstos no art. 1º da Lei 8072/90, mantendo o perfil genético arquivado em banco de dados oficial, visando à futura comparação com elementos biológicos colhidos por ocasião de apuração de infrações penais, propiciando a elucidação de delitos que vierem a ser eventualmente praticados por aquele condenado.

3. DA DISCUSSÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TODAS AS HIPÓTESES

Então, após o advento da lei e de acordo com as novas possibilidades, se discute a constitucionalidade dos dispositivos, que de acordo com balizadas e respeitáveis opiniões doutrinárias, ferem o expresso direito ao silêncio do acusado insculpido na constituição federal, art. 5º, LXIII, transcrito, verbis:

“Art. 5º. (…)

LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.”

 Não obstante, desse direito decorre a garantia de não autoincriminação, expressamente observada no art. 8, n.º 2, letra “g” da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, o Pacto de São José da Costa Rica, assinado na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José, Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, consubstanciando-se no “Nemo tenetur se detegere”, direito de não produzir prova contra si mesmo, que se transcreve abaixo:

“Artigo 8. Garantias judiciais

  1. (…) 

 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

g. direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; (…)”

No mesmo sentido, as disposições do art. 14, n.º 2 e 3, letra “g”, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela XXI Sessão da Assembléia-Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966.

Assim, resta imperioso discutir todas as hipóteses em separado, da seguinte forma:

– quando o legislador admite a colheita de material biológico do investigado em procedimento de identificação criminal autorizado judicialmente, em caso de ser indispensável para a investigação policial: neste caso, se afigura lícito o procedimento, quando sua intenção é tão somente a correta qualificação da pessoa investigada, em tudo visando que não seja confundida com outro indivíduo, com fincas na intranscendência da pena criminal, sendo, aliás, este o objetivo primordial, senão único, da identificação criminal, que pode ser solicitada, inclusive, pela própria defesa do investigado e no seu interesse;

– quando o legislador admite a colheita de material biológico do investigado com autorização judicial como parte do procedimento da identificação criminal, em caso de ser indispensável para a investigação policial, mas visando a elucidação da autoria delitiva, com a comparação do perfil genético apurado com a coleta de material biológico do investigado com padrão genético extraído de material biológico colhido na cena do crime, por exemplo, ou no corpo da vítima (sangue, esperma, suor, saliva, fio de cabelo): neste caso, se aviltam as discussões, pois que estaria o investigado sendo legalmente obrigado a fornecer seu material biológico, contribuindo para sua autoincriminação, constituindo-se, pois, uma intervenção corporal ilegal e abusiva, que contraria os princípios constitucionais e legais acima enumerados; de outra forma, nenhum problema haveria quando o material biológico do investigado fosse recolhido pela polícia judiciária sem nenhuma intervenção corporal no mesmo e sem sua colaboração, quando, v.g., se recolhesse saliva em um toco de cigarro dispensado pelo autor; no mesmo sentido e diapasão, nada obsta a que o próprio investigado, de forma espontânea, colabore com a investigação, cedendo material biológico, com vistas à prova de sua inocência, restando totalmente regular e lícito o procedimento; noutro norte, quando tal procedimento se observa com o fito de que sejam colhidos elementos de prova para a elucidação da autoria delitiva, e para tanto, com intervenção corporal do investigado, que deverá ceder material biológico, contra a sua vontade, violado está o “nemo tenetur se detegere”, além de desqualificarem-se e desvirtuarem-se os objetivos e fins da identificação criminal;

– quando o legislador admite fique o padrão genético do investigado guardado em banco de dados oficiais para ser comparado em futuras investigações policiais: nesta hipótese, se afigura um verdadeiro absurdo, já que coloca o investigado em posição de suspeição perene, contrariando, destarte, o princípio constitucional da presunção do estado de inocência, expresso no art. 5º, inc. LVII da CR/88, verbis:

“Art. 5º. (…)

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”

Nessa hipótese, subverte-se a ordem das coisas, passando o indivíduo a figurar numa posição de eterno investigado, ao passo que a carta magna lhe garante uma posição de inocência até que seja provado o contrário por decisão criminal com trânsito em julgado; assim, em que pese a teleologia do dispositivo, que foca no combate à criminalidade violenta que tanto assola o país, não se pode coadunar com o travamento de uma “guerra” sem princípios ou regras, ou que atente contra a legislação em vigor e direitos subjetivos do indivíduo; não obstante, também aqui se viola o direito a não autoincriminação, já que o investigado colabora antecipadamente para a obtenção de prova de autoria e materialidade de uma futura e eventual investigação criminal;

– quando o legislador admite a colheita de padrões genéticos da pessoa condenada por crimes graves e a manutenção destes dados em banco oficial para a comparação em futuras investigações policiais: aqui, o pensamento é o mesmo do último tópico, ou seja, é forçoso reconhecer que o condenado, apenado, o preso ou detento, passa a ser eternamente suspeito de futuros delitos, mesmo depois de cumprir sua sanção penal e ainda após sua plena reabilitação criminal, o que sem dúvida atenta contra o princípio da presunção do estado de inocência; não bastasse, o condenado é obrigado e submetido a uma intervenção corporal para a colheita de material biológico, de forma impositiva, contribuindo para a apuração de uma infração penal que nem mesmo ainda praticou, que ainda não ocorreu e que talvez jamais ocorrerá, o que atenta contra os consagrados direitos ao silêncio e de não autoincriminar-se.

Mas a questão está longe de ser pacífica sobre estes temas, conforme observamos na lição de Eugênio Pacelli:

Sobre as intervenções corporais:

“(…) Determinadas intervenções corporais, quando não puserem em risco a integridade física e psíquica do acusado em processo penal, e desde que previstas em lei, não encontram obstáculos em quaisquer princípios constitucionais, sobretudo quando se destinarem a colher prova em crimes que atingiram direitos fundamentais das vítimas. Afinal, o Direito Penal, intervenção estatal mais radical, não é também destinado à proteção dos direitos fundamentais?” (PACELLI, 2013)

Sobre a colheita de padrão genético do investigado para a investigação criminal:

 “Então, desde que mantida a excepcionalidade da medida, controlada pela exigência de ordem judicial fundamentada (art. 3º, IV, Lei 12.037/09, com redação dada pela Lei n.º 12.654/12), não vemos inconstitucionalidade na exigência. Os meios de coleta deverão respeitar a proibição de ingerências abusivas e desnecessárias, conforme estipulado em Tratados Internacionais sobre a matéria.” (PACELLI, 2013)

Sobre o arquivamento de dados de perfil genético dos condenados por crimes graves para futuras investigações criminais:

“A medida, para além de seu caráter estigmatizante, viola o verdadeiro direito daquele que, após o cumprimento de sua pena, deve retornar ao estado pleno de cidadania e de inocência em relação a fatos futuros – ressalvada apenas a possibilidade de valoração da condenação para fins de nova imposição penal (reincidência).” (PACELLI, 2013)

Posição diametralmente oposta quanto às intervenções corporais é a manifestada por Denilson Feitoza:

“ Em decorrência da garantia contra a autoincriminação ninguém pode ser forçado a produzir prova contra si mesmo, ninguém tem que se descobrir para contribuir na sua própria punição criminal, seja prestando declarações, fornecendo padrão gráfico para exame grafotécnico ou material de seu corpo para exame pericial (exame de DNA, por exemplo), soprando o bafômetro para constatar embriaguez ao volante de um carro etc.” (FEITOZA, 2010)

Neste mesmo sentido, outros doutrinadores ainda aduzem que os investigados e os condenados não podem ser coagidos a fornecer material genético, caso contrário, os dados colhidos não poderiam ser contra eles utilizados em outra persecução criminal, vez que a prova seria eivada de ilicitude, por força do inciso LVI do art. 5º da Carta Magna, que proíbe no processo as provas obtidas por meios ilícitos, quais sejam, aquelas que atentam contra direitos materiais do indivíduo e contra o processo penal.

4. REFLEXÕES SOBRE O ART. 7º-A DA LEI N.º 12037/2009 ACRESCENTADO PELA LEI N.º 12654/2012 E SEU ALCANCE DE ACORDO COM UMA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA

4.1. Prazo para o armazenamento dos dados de perfil genético em todas as hipóteses e soluções hermenêuticas conforme a Constituição

Neste ponto, convém novamente descrever os arts. 7º e 7º- A da legislação em comento:

“Art. 7º No caso de não oferecimento da denúncia, ou sua rejeição, ou absolvição, é facultado ao indiciado ou ao réu, após o arquivamento definitivo do inquérito, ou trânsito em julgado da sentença, requerer a retirada da identificação fotográfica do inquérito ou processo, desde que apresente provas de sua identificação civil.”

“Art. 7o-A. A exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do delito.”

Então, de acordo com a legislação em estudo e conforme a disposição dos artigos da lei 12654/2012, percebe-se que o prazo para a manutenção dos dados referentes ao perfil genético do investigado em banco de dados oficial é igual ao prazo estabelecido para a prescrição do delito apurado, isso em caso de colheita de material biológico do investigado com autorização judicial em caso de imprescindibilidade para a apuração criminal; mas, se o investigado que teve colhido e apurado o perfil genético for absolvido, ou não for oferecida ou rejeitada a denúncia, com o consequente arquivamento do inquérito policial, continuarão os dados atinentes a seu perfil genético armazenados em banco de perfis genéticos oficial até a prescrição do delito pelo qual foi investigado, conforme previsão do art. 7º -A ? Evidentemente que tal situação configuraria um verdadeiro nonsense, um abuso contra os direitos do indivíduo, em flagrante desrespeito às normas constitucionais e legais vigentes; saliente-se ainda que conforme disposição do art. 7º, é facultado ao indiciado ou réu que foi absolvido no processo criminal, ou que não teve a denúncia recebida ou foi rejeitada, com o consequente arquivamento do inquérito policial ou trânsito em julgado da sentença absolutória, requerer a retirada de sua identificação fotográfica do processo; ora, se o réu absolvido ou não processado pode retirar sua identificação fotográfica do processo, com muito mais razão ou pelas mesmas razões, também pode requerer a retirada de seu perfil genético do banco oficial de perfis genéticos, já que a obtenção de perfil genético é parte do procedimento de sua identificação criminal, assim como o perfil fotográfico; então, salientamos que admitindo-se a colheita do padrão genético do investigado para investigação criminal do delito praticado, que tal perfil fique armazenado até que finde o processo penal, com o trânsito em julgado da sentença penal, ou seja, que não se permita fiquem os dados armazenados para futuras investigações criminais; também, em caso de rejeição da denúncia e arquivamento do inquérito policial, e em similitude com o disposto no art. 7º da lei em comento, interpretando-se sistematicamente a legislação, que sejam os dados apagados, como se faz com a retirada do perfil fotográfico do processo.

Admitir-se outro entendimento e procedimento, seria o desvirtuamento da identificação criminal e a manutenção perene de um estado de presunção de culpabilidade, o que infringe preceitos e princípios constitucionais; evidentemente, os dados permanecerão arquivados até que se finde a investigação policial e o processo penal, com o limite no prazo de prescrição da pretensão punitiva quanto ao delito praticado.

Outra situação é o prazo para a manutenção do perfil genético do condenado por crimes graves, com trânsito em julgado da sentença penal condenatória, já que nada se dispôs quanto a isto na nova redação da LEP, Lei de Execução Penal, 7210/84, com as alterações da lei, sendo, pois, o legislador omisso quanto à questão; assim, discute-se se a omissão foi proposital, visando acolher nesta hipótese a mesma proposição do art. 7ª-A, ou seja, que fiquem os dados armazenados até a prescrição do delito, ou se houve mesmo esquecimento na regulamentação da questão; nesse aspecto, entendemos que da mesma forma acima, devem os dados permanecer arquivados até o trânsito em julgado da sentença penal, seja condenatória ou absolutória, inadmitindo-se, pois, que fiquem armazenados continuamente e de forma indefinida, ou seja, entendemos que referido dispositivo está eivado do vício da inconstitucionalidade, maculado, por infração ao princípio constitucional da presunção do estado de inocência, sendo, portanto, inaplicável; advogamos, pois, que não seja colhido o perfil genético de condenados, pois que com o término do processo penal, já se exauriu a necessidade da identificação criminal do investigado e admitir-se o contrário, desvirtuaria o escopo e finalidade do procedimento.

CONCLUSÃO.

Então, estudamos as disposições da lei 12037/2009 com as alterações produzidas pela lei 12654/2012, primordialmente a possibilidade de coleta de material biológico do investigado para identificação de seu perfil genético, quando for essencial às investigações e houver autorização judicial no caso específico, visando a cabal apuração da autoria delitiva, com o escopo de propiciar a correta persecução penal, com a condenação criminal do infrator da lei penal, e ainda, manter os dados genéticos em arquivo visando equipará-los futuramente com materiais biológicos recolhidos no caso de apuração de eventuais delitos praticados pelo mesmo autor.

No mesmo sentido, referenda a lei a possibilidade de coleta de perfil genético do condenado por crimes graves, cometidos com grave violência a pessoa e os hediondos, visando também a subsidiar futuras apurações criminais, para tanto sendo mantido em banco de dados oficial.

Em todos os casos e hipóteses, torna-se discutível a constitucionalidade dos novos dispositivos, principalmente quando se questionam e se contrapõem com os direitos ao silêncio do investigado, com a presunção de inocência no processo penal, expressos na constituição federal de 1988, e com o tão consagrado “nemo tenetur se detegere”, princípio da não auto-incriminação, que decorre implicitamente da Carta Magna, notadamente do direito ao silêncio, e expressamente do Pacto de São José da Costa Rica e do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, que insculpem que ninguém é obrigado a produzir prova contra si.

Assim, em que pesem as balizadas opiniões doutrinárias divergentes sobre o tema, bem como sobre as hipóteses de intervenções corporais, se impõe reconhecer que a principal celeuma vige na questão do armazenamento do perfil genético do investigado, com autorização judicial quando necessário para a investigação policial, ou condenado por crimes graves, em banco oficial, com o fito de ser utilizado em futuras investigações criminais pelas autoridades policiais estaduais e federais, bem como com relação ao prazo de armazenamento dos dados, pois, cria-se, com tal autorização legislativa, um estado de suspeição permanente quanto àquele que teve judicial e legalmente armazenado o perfil genético.

Dessa forma, advogamos que poderão ser colhidos materiais biológicos do investigado visando à sua correta identificação criminal e para a elucidação da autoria delitiva, com autorização judicial e de acordo com a necessidade da investigação, mas que o perfil genético daí apurado fique armazenado em banco de dados oficial até o trânsito em julgado da sentença penal, limitando-se até o prazo de prescrição da pretensão punitiva com relação ao crime investigado, harmonizando-se os arts. 7 º e 7º-A da Lei em estudo; de outra sorte, que sejam excluídos os dados com a rejeição da denúncia e com o consequente arquivamento do inquérito policial; da mesma maneira, que em nenhuma hipótese tais dados fiquem armazenados depois da sentença penal com trânsito em julgado, ainda que condenatória, posto que tal seria aviltante, criaria uma situação perene de suspeição, em total afronta às normais constitucionais e processuais penais em vigor, ainda que o escopo do legislador tenha sido social e moralmente correto, qual seja, o combate à criminalidade e impunidade no país.