Relatividade do equilíbrio econômico financeiro em contratos administrativos

Resumo: O presente estudo tem como objetivo demonstrar que nem sempre o equilíbrio econômico-financeiro é cabível nas contratações públicas, mesmo se observado o lapso temporal previsto em lei, as circunstâncias e outros fatores que inicialmente estão previstos em lei, e que pelas aparências legitimariam tal alteração contratual.  

Palavras-chave: Administrativo, contratos, revisão, preços, relatividade.

Abstract: This study aims to demonstrate that not always the economic and financial balance is appropriate in public engagement, even if the observed time span provided by law, the circumstances and other factors that are initially provided by law, and by appearances that would legitimize such contractual agreements.  

Keywords: Administrative contracts, review, price, relativity.

Sumário: 1. Introdução. 2. Teoria da Imprevisão e os Contratos Administrativos. 3. Considerações Finais. 4. Referências.

1. Introdução

As alterações contratuais realizadas pelo poder público, quando o tipo de licitação seja empreitada global e o critério de julgamento eleito for o menor preço global, com base nas leis nºs 8.666/93 e 10.192/2001, cujos prazos de execução excedam a 12 meses, muitas das vezes ficam restritas ao respectivo período excedente ao prazo inicial previsto em razão de culpa da Administração. Sendo assim, o valor a ser acrescido ao contrato inicial limita-se somente ao período que foi excedido por culpa da administração. Exemplo: se excedido 10 dias, será recomposto o valor contratual inicial levando em conta apenas os dez dias.

2. Teoria da Imprevisão e os Contratos Administrativos

A teoria da imprevisão aplicável a contratos administrativos está prevista no art. 65, da Lei nº 8.666/93:

“Art. 65.  Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

II – por acordo das partes:

d) para restabelecer a relação que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobreviverem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.”

O objetivo da Lei nº 8.666/93, analisando o equilíbrio econômico-financeiro, é fornecer mecanismos que permitam tanto a contratante ou contratada a neutralizar, recompor, amenizar prejuízos, tendo como causa um evento que escapa aos parâmetros aceitáveis de previsão e controle da situação, de modo que coloque uma das partes em posição de desvantagem em relação à outra, ocasionando o “enriquecimento sem causa”.

Após alguns anos da vigência da Lei nº 8.666/93, foi promulgada a Lei nº 10.192/2001, permitindo o reajustamento de contratos, em geral, quando o prazo de execução for superior a 1(um) ano, conforme consta em seu artigo 2º da Lei nº 10.192/2001.

“Art. 2º É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano.

§ 1º É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano.

§ 2º Em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, ou de nova revisão, será a data em que a anterior revisão tiver ocorrido”.

Conforme o art. 3º, caput, §§ 1º e 2º da Lei nº 10.192/2001, foi mantida a observância dos preceitos da Lei nº 8.666/93, notadamente com relação ao equilíbrio econômico-financeiro, previsto no art. 65 desta referida lei, mencionado anteriormente.

“Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.

§ 1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir.

§ 2 º O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo”.

É importante realçar que a Lei nº 10.192/2001, no seu art. 2º, facultou à administração prever ou não reajuste de preços em contratos cujos prazos sejam superiores á um ano. A referida lei determinou que se observassem os comandos da Lei nº 8.666/93 e condicionou a aplicabilidade de reajuste ou da correção a regulamento expedido pelo Poder Executivo (§ 2º do art. 3º da Lei nº 10.192/2001).

Cada caso deve ser analisado de acordo com suas particularidades. Com efeito, se a administração, ao instaurar licitações das quais resultem os contratos administrativos, no exercício de sua faculdade discricionária (prevista no art. 2º da Lei nº 10.192/2001), não admitiu qualquer “estipulação de correção monetária ou de reajuste” nos contratos, bem como no respectivo edital de licitação, e isso era do conhecimento de todos os licitantes da época, inclusive da respectiva empresa participante do certame, não há direito a qualquer modificação de preço. Nessa situação deve ser descartada a aplicabilidade dos preceitos da lei nº 10.192/2001, pois a Administração, quando da instauração da licitação, no respectivo edital, entendendo se tratar de objeto certo, por preço certo, ou seja, a empreitada por preço global, lançou o certame e a ele se vincularam os respectivos pretendentes, os quais já sabiam que não haveria qualquer modificação de preços (oneração) durante a execução.

Com a antecedência acima mencionada, antes mesmo de apresentar propostas e serem firmados os contratos, as empresas licitantes concordaram em participar dos certames, submetendo-se aos riscos futuros de oscilação de preços e, diante dessa previsão, poderiam embutir em cada preço ofertado uma margem maior de lucratividade, justamente para balizar uma eventual oscilação de preços, como por exemplo: de mão-de-obra, ou de insumos, durante a execução de contratos independentemente do disposto na Instrução Normativa MP n° 2, de 30 de abril de 2008, conforme trechos transcritos abaixo:

DA REPACTUAÇÃO DE PREÇOS DOS CONTRATOS

“Art. 37. A repactuação de preços, como espécie de reajuste contratual, deverá ser utilizada nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos quais a proposta se referir, conforme estabelece o art. 5º do Decreto nº 2.271, de 1997. (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

§ 1º A repactuação para fazer face à elevação dos custos da contratação, respeitada a anualidade disposta no caput, e que vier a ocorrer durante a vigência do contrato, é direito do contratado, e não poderá alterar o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos, conforme estabelece o art. 37, inciso XXI da Constituição da República Federativa do Brasil, sendo assegurado ao prestador receber pagamento mantidas as condições efetivas da proposta. (Incluído pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

§ 2º A repactuação poderá ser dividida em tantas parcelas quanto forem necessárias em respeito ao princípio da anualidade do reajuste dos preços da contratação, podendo ser realizada em momentos distintos para discutir a variação de custos que tenham sua anualidade resultante em datas diferenciadas, tais como os custos decorrentes da mão de obra e os custos decorrentes dos insumos necessários à execução do serviço. (Incluído pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

§ 3º Quando a contratação envolver mais de uma categoria profissional, com datas-base diferenciadas, a repactuação deverá ser dividida em tantas quanto forem os acordos, dissídios ou convenções coletivas das categorias envolvidas na contratação. (Incluído pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

§ 4º A repactuação para reajuste do contrato em razão de novo acordo, dissídio ou convenção coletiva deve repassar integralmente o aumento de custos da mão de obra decorrente desses instrumentos. (Incluído pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

Art. 38. O interregno mínimo de 1 (um) ano para a primeira repactuação será contado a partir:

 I – da data limite para apresentação das propostas constante do instrumento convocatório, em relação aos custos com a execução do serviço decorrentes do mercado, tais como o custo dos materiais e equipamentos necessários à execução do serviço; ou (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

II – da data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, vigente à época da apresentação da proposta, quando a variação dos custos for decorrente da mão-de-obra e estiver vinculada às datas-base destes instrumentos. (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

Parágrafo único. Revogado pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP nº 5, de 18/12/2009

Art. 39. Nas repactuações subseqüentes à primeira, a anualidade será contada a partir da data do fato gerador que deu ensejo à última repactuação. (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

 Art. 40. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo acordo convenção ou dissídio coletivo que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação. (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

§ 1º É vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de benefícios não previstos na proposta inicial, exceto quando se tornarem obrigatórios por força de instrumento legal, sentença normativa, acordo coletivo ou convenção coletiva.

§ 2º Quando da solicitação da repactuação para fazer jus a variação de custos decorrente do mercado, esta somente será concedida mediante a comprovação pelo contratado do aumento dos custos, considerando-se: (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

I – os preços praticados no mercado ou em outros contratos da Administração;.( Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

 II – as particularidades do contrato em vigência;

III – (Revogado pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 4, DE 11/10/2009)

 IV – a nova planilha com a variação dos custos apresentada; (Nova redação dada pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 4, DE 11/10/2009)

IV – a nova planilha com a variação dos custos apresentada;

V – indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes; e (Convalidado pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 4, DE 11/10/2009)

 VI – a disponibilidade orçamentária do órgão ou entidade contratante.

§ 3º A decisão sobre o pedido de repactuação deve ser feita no prazo máximo de sessenta dias, contados a partir da solicitação e da entrega dos comprovantes de variação dos custos.

§ 4º As repactuações, como espécie de reajuste, serão formalizadas por meio de apostilamento, e não poderão alterar o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos, exceto quando coincidirem com a prorrogação contratual, em que deverão ser formalizadas por aditamento. (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

§ 5º O prazo referido no § 3º ficará suspenso enquanto a contratada não cumprir os atos ou apresentar a documentação solicitada pela contratante para a comprovação da variação dos custos; (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

§ 6º O órgão ou entidade contratante poderá realizar diligências para conferir a variação de custos alegada pela contratada.

§ 7º As repactuações a que o contratado fizer jus e não forem solicitadas durante a vigência do contrato, serão objeto de preclusão com a assinatura da prorrogação contratual ou com o encerramento do contrato. (Incluído pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

Art. 41. Os novos valores contratuais decorrentes das repactuações terão suas vigências iniciadas observando-se o seguinte:

I – a partir da ocorrência do fato gerador que deu causa à repactuação; (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

II – em data futura, desde que acordada entre as partes, sem prejuízo da contagem de periodicidade para concessão das próximas repactuações futuras; ou

III – em data anterior à ocorrência do fato gerador, exclusivamente quando a repactuação envolver revisão do custo de mão-de-obra em que o próprio fato gerador, na forma de acordo, convenção ou sentença normativa, contemplar data de vigência retroativa, podendo esta ser considerada para efeito de compensação do pagamento devido, assim como para a contagem da anualidade em repactuações futuras; (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

§ 1º Os efeitos financeiros da repactuação deverão ocorrer exclusivamente para os itens que a motivaram, e apenas em relação à diferença porventura existente. (Nova redação pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

§ 2º (Revogado pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

§ 3º (Revogado pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

§ 4º (Revogado pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

Art. 41-A As repactuações não interferem no direito das partes de solicitar, a qualquer momento, a manutenção do equilíbrio econômico dos contratos com base no disposto no art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993. (Incluído pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)

Art. 41-B A empresa contratada para a execução de remanescente de serviço tem direito à repactuação nas mesmas condições e prazos a que fazia jus a empresa anteriormente contratada, devendo os seus preços serem corrigidos antes do início da contratação, conforme determina o art. 24, inciso XI da Lei nº 8.666, de 1993. (Incluído pela INSTRUÇÃO NORMATIVA MP Nº 3, DE 15/11/2009)”.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conforme mencionado anteriormente, se a Lei nº 10.192/2001 estabeleceu parâmetros sucessivos, se a administração não opte pela previsão de correção ou reajuste de preço, em contratos cuja duração seja superior a um ano, não está ela obrigada a reajustar preços.

Dessa forma, concluímos que a aplicabilidade do disposto na Lei nº 10.192/2001 deve observar os atributos de conveniência e oportunidade, em paralelo com as circunstâncias peculiares que, eventualmente, surjam durante a execução contratual e de acordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, conforme leciona Celso Antônio Bandeira de Mello:

O Princípio da Razoabilidade

“Enuncia-se com este principio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiriam a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas – e portanto jurisdicionalmente invalidáveis – as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstancias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada.”

O Princípio da Proporcionalidade 

Este principio enuncia a idéia – singela, aliás, conquanto frequentemente desconsiderada – de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para o cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Segue-se que os atos cujos conteúdos ultrapassem o necessário para alcançar o objetivo que justifica o uso da competência ficam maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam do âmbito da competência; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam.”

Holisticamente constata-se que o País tem se mantido estável do lado econômico, cuja variação de preços tem tido comportamento não agressivo, previsível, sem a ocorrência de fatores extraordinários que escapem às estimativas razoáveis das oscilações do mercado.

O Tribunal de Contas da União, quanto a situação análoga a aqui analisada, tece as seguintes ponderações:

“Decisão 290/2002 Segunda Câmara (Proposta de Decisão)

Nos contratos relativos às obras financiadas com recursos federais,

mesmo nos casos cuja duração seja inferior a um ano, pode ser prevista a possibilidade de reajuste, com menção ao indicador setorial aplicável, para os casos em que, inexistindo culpa do contratado, o prazo inicialmente pactuado não seja cumprido”.

(Decisão 698/2000 Plenário)

“Ocorre que para celebração de alterações contratuais objetivando a recomposição de preços com vistas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, com base na teoria da imprevisão, é necessário que haja uma demonstração clara dos motivos que levaram a essa recomposição. Aliás, todas as hipóteses de alterações contratuais contidas no art. 65 da Lei de Licitações devem ser devidamente justificadas, em obediência ao prescrito no seu caput”.

 “Nesse sentido, o eminente Procurador-Geral do Ministério Público junto ao TCU, Lucas Rocha Furtado, em sua obra: Curso de Licitações e Contratos Administrativos, referindo-se à recomposição do equilíbrio contratual, com base na citada teoria da imprevisão, afirma que ‘ (…) A lei não visa suprir a imprevidência do particular ou sua imperícia em calcular o comportamento da curva inflacionária. Apenas o resguarda de situações extraordinárias, fora do risco normal da economia de seus negócios. (…) admitir a aplicação da teoria da imprevisão nos contratos administrativos fora das circunstâncias definidas em lei, vale dizer, aceitar a recomposição de preços nos contratos a todo tempo e modo, na hipótese de o contratante apenas demonstrar alterações na relação econômico-financeira, seria negar qualquer sentido ao instituto da licitação e premiar o licitante que, por má-fé ou por inépcia empresarial, apresentou proposta que, com o tempo, revelou-se antieconômica.”(2ª Câmara – TC‑007.078/2004-8 [Apenso: TC‑030.774/2007-0]- Natureza: Tomada de contas especial – Unidade: Município de Rio Branco/AC)

Nessa linha de raciocínio, portanto, ao se efetuar os cálculos dos valores a serem deferidos em cada caso concreto, devem ser levados em conta os seguintes parâmetros: somente no período/dias que excederem o prazo contratual inicial é que deve incidir o reajustamento de preços, não se podendo os valores retroagirem à data limite de apresentação da respectiva proposta. Para efeito de identificação do índice a ser aplicado, deve-se ter como parâmetro a data limite prevista no edital de apresentação da proposta;