Rescisão contratual e princípio do contraditório nos contratos administrativos

A Lei n º 8.666, de 21 de junho de 1.993 (Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos), estabelece em seu artigo 78, os casos que constituem motivo para a rescisão contratual, sendo que o artigo 79, apresenta a forma que viabiliza a referida rescisão, ou seja, unilateral e judicial.

A terrível armadilha que pode ocasionar sérios dissabores ao Administrador Público  encontra-se na ocorrência da rescisão unilateral do contrato por iniciativa da Administração Pública, sem a garantia ao contratado da ampla defesa e do contraditório.

O artigo 79 assim estabelece:

“Artigo 79- A rescisão do contrato poderá ser:

I-  determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incs. I a XII e XVII do artigo anterior;

(…)”

Os casos relacionados no dispositivo acima transcrito são os seguintes:

“Artigo 78 – Constituem motivo para rescisão do contrato:

I- o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II- o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

III- a lentidão do seu cumprimento, levando a  Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

IV- o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

V- a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

VI- a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contrato com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

VII- o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

VIII- o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1º do art. 67 desta Lei;

IX- a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

X- a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

XI- a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;

XII- razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

(…)

XVII- a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.

Parágrafo Único- Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e ampla defesa.”

Embora o aludido artigo 79, inciso I, assegure o direito da Administração Pública em rescindir o contrato de forma unilateral com o particular contratado, nos casos acima transcritos, o parágrafo único, do artigo 78, assegura o contraditório e ampla defesa em todos os casos rescisórios.

A palavra unilateral, do latim unilateralis, pode trazer a falsa idéia ao administrador público, que a rescisão nesses casos, por se tratar de vontade exclusiva da Administração, independe da garantia do contraditório e ampla defesa ao contratado, o que se constitui em um grave equívoco.

O inciso LV do artigo 5º, da Constituição Federal, determina:

“ Artigo 5º-…

(…)

LV- aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes.”

Portanto, independentemente do disposto no parágrafo único, do artigo 78, da Lei Federal n º 8.666/93, a Carta Magna assegura o direito ao devido processo legal, à ampla defesa, e ao contraditório em qualquer processo, seja administrativo ou judicial.

A rescisão unilateral do contrato administrativo, consoante disposto no Estatuto das Licitações e Contratos, deve ser adotada de forma cautelosa, até porque, a própria lei mencionada, em seu artigo 69,  assegura o direito do contratado em reparar a irregularidade, a saber:

“Artigo 69- O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados.” 

Posto isto, em havendo ainda a necessidade da rescisão unilateral do contrato, a garantia dos direitos constitucionais ao contratado é de rigor, conforme inclusive já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, em Acórdão no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n º 5478/RJ,  do qual vale destacar:

“ No contexto de toda a exposição, ainda que se tenha, como se tem, o suficiente, motivado o desafiado ato, na memória das anotações preambulares e círculo maior estabelecido pelo art. 5º, LV, Constituição  Federal, não pode ser desprezada a ampla defesa.

No entanto, verifica-se que, adotadas as razões do parecer (fl. 87), sem mais, foi dada executoriedade à aquela decisão unilateral (fl.60 – transcrição no item 13 na fl. 6; fls. 61 e 62), sem que, a uma, a parte atingida pelas conseqüências, tivesse oportunidade para contraditar a atropelada rescisão do contrato; a duas, sofreu a sanção desabonadora sem o exercício de qualquer procedente defesa, garantia inafastável.

Justaponha-se que a rescisão, inclusive, precedeu a sugerida sindicância, simplesmente, baseando-se ato no alegado poder discricionário, sob o fomento da oportunidade e conveniência.

Ora, a discricionariedade não se confunde com a visão particular do administrador, embora autorizada a escolha do melhor caminho, porque está aprisionado ao princípio da legalidade. Em assim sendo, o seu conteúdo, como condição essencial, para o ato compelir alguém deverá ficar resguardado do efetivo contraditório.

Por essas estrias, comporta aduzir:

“Rescisão administrativa é a efetivada por ato próprio e unilateral da Administração, por inadimplência do contratado ou por interesse do serviço público. No primeiro caso pode ou não haver culpa do contratado, mas no segundo essa é sempre inexistente, como veremos oportunamente, ao tratar dessa espécie.

Em qualquer caso, porém, a Administração, pela rescisão administrativa, põe termo à execução do ajuste e assume o seu objeto, independentemente de ordem ou decisão judicial , pois essa é uma de suas prerrogativas nos contratos tipicamente administrativos, salvo de empréstimos públicos, dado o seu caráter eminentemente financeiro.

Por outro lado, em qualquer caso exige-se procedimento regular com oportunidade de defesa  e justa causa, pois a rescisão administrativa não é discricionária, mas vinculada aos motivos ensejadores  desse excepcional distrato…”(Hely Lopes Meirelles – in Direito Administrativo Brasileiro – p. 223 – 15ª edição Rev. Tribs – gfs. existentes e acrescidos).

Nota-se, pois, que a Administração Pública pode rescindir unilateralmente o contrato, contudo, sempre, oportunizada a ampla defesa.

Nesse passo, no caso, a Autoridade impetrada, efetivamente, violou o direito de defesa da Impetrante, ora recorrente, eis que, apenas à vista de notícias veiculadas na imprensa escrita e de generalizada documentação, sem prévio conhecimento do Administrado, imputando-lhe  comportamento fraudatório e lesivo ao interesse público, sumária e unilateralmente, rescindiu o contrato firmado com base em antecedente e concluída licitação.

No entanto, era necessária a formação do contraditório para ser apurada a efetividade das imputações.

No diapasão dessas notas, tanto o direito contratual, quanto a norma constitucional, que assegura o direito de ampla defesa, seja nos processos judiciais, seja nos administrativos, por decisão abusiva, foram afrontados por ato sumário, com efeitos concretos imediatos.

Para impedir tais comprometimentos, foram erigidas aquelas  garantias protegendo contra a ação arbitrária. Asseguram aos envolvidos, em processo judicial ou administrativo, o exercício do contraditório e de ampla defesa, com os meios e recursos a eles inerentes (Art. 5º, LV. C.F.).

Pelo vínculo da exposição, ainda que escusável a forma de motivação do ato impugnado, às claras, demonstrado que foi editado, sumária e unilateralmente, rescindindo contrato conseqüente à licitação com evidenciada inobservância do assegurado direito ao exercício da ampla defesa, concretizados a ilegalidade e abuso de poder, voto provendo o recurso, concedida a segurança afim de que, ficando obstaculizada a rescisão contratual, a moldado “devido processo legal”, se assegure a ampla defesa a parte recorrente, somente após, advindo a correspondente decisão no âmbito Administração Pública.

É o voto”    (grifamos)

A doutrina sobre o assunto, embora alguns autores se manifestem de forma sucinta, é pacífica no sentido da garantia do direito de ampla defesa e do contraditório ao contratado, nos casos definidos no artigo 79, da Lei Federal, de rescisão unilateral do contrato pela Administração Pública.

Além do saudoso Mestre do Direito Administrativo Hely Lopes Meirelles, citado no acórdão acima transcrito, o Jurista e Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, Dr. Antonio Roque Citadini, em sua obra “Comentários e jurisprudência sobre a lei  de licitações públicas”, Ed. Max Limonad, pag., leciona:

“Registre-se que a rescisão há de ser sempre decorrente de ato motivado, garantida a ampla defesa e o contraditório.” (grifo nosso)

De igual forma, o Dr. Petrônio Braz, in “ Processo de Licitação – Contrato Administrativo e Sanções Penais”, ed. Livraria do Direito, pag. 196, salienta:

“Todos os casos de rescisão possivelmente admitidos deverão ser formalmente motivados nos autos do processo, assegurando o contraditório e a ampla defesa, institutos de ordem constitucional.” 

Para o Prof. Carlos Pinto Coelho Motta, em seu livro “ Eficácia nas Licitações e Contratos”, ed. Del Rey, 4ª Edição, pag. 234, ensina:

“Alerte-se (conforme comentado a propósito do § 3º do art. 49) que os casos de rescisão alinhados no quadro pressupõem:

–  correta motivação nos autos do processo;

–  garantia do direito constitucional (art. 5º, LV), do contraditório e da ampla defesa.” 

Deste modo, a garantia constitucional contida no artigo 5º, incisos LIV e LV, da Carta Magna acrescido com o parágrafo único do artigo 78, da Lei Federal n º 8.666/93, espancam definitivamente qualquer dúvida sobre a necessidade da abertura do processo administrativo visando oportunizar ampla defesa e o contraditório ao contratado, para que somente após, possa se operar, de forma motivada e através de ato jurídico próprio, a referida rescisão unilateral do contrato.

O ato administrativo que  não apresente obediência às normas concretas acima expostas poderá ser anulado por via judicial, através de Mandado de Segurança contra a autoridade que determinou a rescisão unilateral do contrato.

Essas são nossas breves considerações sobre o assunto enfocado e que objetivam sanar algumas dúvidas que por muitas vezes atormentam aos Administradores quando da aplicação do Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos.