Servidão administrativa: uma das modalidades de restrição do Estado sobre a propriedade privada e suas espécies nos direitos brasileiro e argentino

Resumo: A Servidão administrativa é tida como o direito real de gozo, de natureza pública, instituído sobre imóvel de propriedade alheia, com base em lei, por entidade pública ou por seus delegados, em face de um serviço público ou de um bem afetado a fim de utilidade pública. Tem caráter acessório, perpétuo, indivisível e inalienável, porquanto, seu titular está munido de ação real e de direito de sequela, podendo, ainda, exercer seu direito “erga omnes”, desde que a servidão esteja assentada no Registro Imobiliário. Deverá ser precedida de declaração de utilidade pública e pode ser instituída através de contrato ou por meio de sentença judicial e deverá ser precedida de declaração de utilidade pública. A regra é a indenização prévia e justa dos danos causados, pois os proprietários servientes sofrem prejuízo em benefício da sociedade. A instituição de Servidão Administrativa, como meio de intervenção do Estado na propriedade privada é uma ação possível e legítima, em um contexto no qual o caráter absoluto sai de cena e dá lugar a um caráter relativo, meramente individual, em favor do bem-estar social.

Palavras-chave: Direito real. Entidade pública. Utilidade pública. Indenização.

Abstract: The administrative servility is understood as the real right of rejoicing, from public issue, instituted about real estate of somebody else’s property, based on the law, from public entity or by its delegates, in the face of a public service or an affected asset in order to public utility. It has complement, perpetual, indivisible, and unsalable mark as much as it titled one is provided by real action as well as right of injury, even can exert its erga omnes right, as long as the servility is placed on Real Estate Register. It should be preceded by public utility declaration. The ruler is a previous and fair indemnity for the caused damages once the servants suffer losses in benefit of society. The institution of administrative servility as a manner of State intervention in private property is a possible and fair action, in a context in which the absolute mark disappear in order to come up a relative mark, merely individualistic, to the advantage of social well-fare.

Keywords: Real right. Public entity. Public utility. Indemnity.

Sumário: 1 Conceito. 2 Princípios fundamentais. 2.1 Nulli res sua servit. 2.2 Servitus in faciendo consistere nequit. 2.3 Servitus servitutis esse non potest. 2.4 Praedia debent esse vicina. 2.5 A servidão não se presume. 2.6 Pro parte dimini servitutem adquiri non posse. 3 Características. 4 Modos de constituição. 5 Proteção jurídica. 6 Extinção. 7 Direito a indenização. 8 Espécies de servidão administrativa. 8.1 Brasil. 8.1.1 Servidão sobre terrenos marginais. 8.1.2 Servidão a favor das fontes de água mineral, termal ou gasosa e dos recursos hídricos. 8.1.3 Servidão sobre prédios vizinhos de obras ou imóvel pertencente ao patrimônio histórico e artístico nacional. 8.1.4 Servidão em torno de aeródromos e heliportos. 8.1.5 Servidão militar. 8.1.6 Servidão de aqueduto. 8.1.7 Servidão de energia elétrica. 8.2 Argentina. 8.2.1 De sirga o camino ribereño. 8.2.2 Servidumbre de acueducto. 8.2.3 Servidumbre ferroviaria. 8.2.4 Servidumbre de eletroducto. 8.2.5 Servidumbre de ruínas y yacimientos arqueológicos. 8.2.6 Servidumbre de fronteras. 8.2.7 Servidumbre de gasoducto. 9 Conclusões. Referências bibliográficas.

Introdução

A propriedade, como o mais amplo direito real, que congrega os poderes de usar, gozar e dispor da coisa, de forma absoluta, exclusiva e perpétua, bem como o de persegui-la das mãos de quem quer que injustamente a detenha, e cujo desmembramento implica a constituição de direitos reais parciais, evoluiu do sentido individual para o social.

Superada a fase que se seguiu à Revolução Francesa, na qual, como repúdio ao sistema feudal, reviveu, de forma exacerbada, a concepção puramente individualista do período romano, a propriedade foi sendo afetada, principalmente a partir da segunda metade do século XIX, por crescente número de restrições impostas pelo Estado.

Enquanto a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, proclamava ser a propriedade direito inviolável e sagrado, o Código de Napoleão, de 1804, pretendendo ser individualista, consagrou, como princípio, a legitimidade da limitação do Estado sobre a propriedade, ao definir esse instituto, no art. 544, como “o direito de gozar e de dispor das coisas de modo absoluto, conquanto que isso não se torne uso proibido pelas leis ou pelos regulamentos”.

Enquanto naquela época essas leis e regulamentos se limitavam, quase exclusivamente, aos direitos de vizinhança, aos poucos o seu campo foi se ampliando, com a tendência para condicionar, cada vez mais, o exercício do direito de propriedade ao bem-estar social. O princípio permanece, mas o seu alcance alterou-se profundamente, dando à propriedade sentido social então desconhecido. Atualmente, prevalece o princípio da função social da propriedade, que autoriza não apenas a imposição de obrigações de não fazer, como também as de deixar de fazer, e hoje, pela Constituição, a obrigação de fazer, expressa no art. 182, § 4º, consistente no adequado aproveitamento do solo urbano (DI PIETRO, 2008).

Neste contexto, a primeira constituição brasileira, a imperial, de 1824, no artigo 179, XXII, garantiu o direito de propriedade “em toda a sua plenitude”, aditando, porém, que “se o bem público, legalmente verificado, exigir o uso e emprego da propriedade do cidadão, ele será previamente indenizado do valor dela”. Antes disso, uma lei de 21/05/1851 prescreveu que a ninguém se tirasse a propriedade, quaisquer que fossem as necessidades do Estado, sem que previamente se ajustasse o preço a pagar ao interessado pelo erário, no momento da entrega.

Com o presente estudo se pretende estabelecer uma breve análise do instituto da Servidão Administrativa, sem dissociá-la das tradicionais servidões prediais em seu contexto comum e original, consistente numa pesquisa bibliográfica doutrinária e na legislação atinente ao tema, por meio de uma abordagem descritiva e qualificativa, visando resgatar o seu conceito, seus princípios fundamentais e suas características, bem como tentar compreender a sua importância no contexto jurídico atual.

1 Conceito

Para Meirelles (2005), servidão administrativa ou pública é o ônus real de uso imposto pela Administração à propriedade particular para assegurar a realização e conservação de obras e serviços públicos ou de utilidade pública, mediante indenização dos prejuízos efetivamente suportados pelo proprietário.

Nas palavras de Bielsa (1923) apud Meirelles (2005) servidão administrativa é un derecho público real, constituido por una entidad pública sobre un bien privado, con el objetivo de que éste sirva al uso público, como una extensión o dependencia del domínio publico.

No mesmo sentido Basavilbaso (1956) conceitua la servidumbre administrativa o servidumbre de derecho público como un derecho real, constituído sobre un inmueble privada, con el objeto de servir al uso público.

No entender de Mello (2002) “servidão administrativa é o direito real que assujeita um bem a suportar uma utilidade pública, por força da qual ficam afetados parcialmente os poderes do proprietário quanto ao seu uso ou gozo.”

Di Pietro (2008) conceitua servidão administrativa como “o direito real de gozo, de natureza pública, instituído sobre imóvel de propriedade alheia, com base em lei, por entidade pública ou por seus delegados, em face de um serviço público ou de um bem afetado a fim de utilidade pública”.

Para Gomes (2003), servidão administrativa é o direito real sobre coisa alheia, em que se observa a existência de traços semelhantes entre as servidões privadas. Contudo, foi assinalado que a servidão administrativa não se pauta bem em face da existência de um prédio dominante e outro serviente, mas, sim, de um interesse público dominante na presença de interesse privado pelo menos enfraquecido perante o ordenamento jurídico. Existe, pois, a restrição administrativa somente para satisfazer um determinado interesse público, de acordo com Alessi (1970) apud Fonseca (1990).

Portanto, sobrevindo a servidão administrativa cabe ao proprietário suportar os seus efeitos, compelido que estará a um comportamento in partiendo. Impõe-se anotar que o sacrifício sempre deverá recair sobre a propriedade alheia em homenagem ao princípio nemine res sua propria servire potest.

Dessarte, o ônus real que recai sobre bem alheio, submetendo o seu proprietário à satisfação de um interesse público dominante que, não suprimindo o domínio, tende a restringir o seu exercício, chama-se servidão administrativa, de acordo com Caetano (1977) e Elustia (1978).

2 Princípios fundamentais 

Para Diniz (2004), com base na definição de servidão predial, pode-se extrair seus princípios fundamentais, que decorrem não só de seus caracteres como também das normas jurídicas que a regem São princípios que regem a servidão de direito privado e aplicáveis também à servidão administrativa:

2.1 Nulli res sua servit[1]

Efetivamente, servidão tem como pressuposto a existência de dois prédios distintos, o serviente e o dominante. O primeiro é aquele que sofre as restrições em beneficio do segundo[2]. Priva-se o proprietário daquele de certos poderes inerentes ao domínio, em proveito deste[3] (MONTEIRO, 2003).

De acordo com Diniz (2004), a servidão não pode recair sobre o prédio do próprio titular. Logo não há servidão sobre a própria coisa, isto porque a existência da servidão implica a circunstância de que os imóveis[4] pertençam a dono diverso, pois se o titular do dominante fosse o do serviente, ele não estaria no exercício de alguns dos poderes inerentes ao domínio, mas de todos eles, tornando, assim, inútil a servidão sobre a própria coisa, da qual ele poderia usufruir, de modo imediato, de todas as utilidades produzidas pelo prédio.

2.2 Servitus in faciendo consistere nequit[5]

O Segundo princípio prevê que “a servidão serve a coisa e não ao dono”.  Esse princípio distingue servidão e obrigação, porquanto o dono do prédio serviente não se obriga à prestação de um fato positivo[6], mas apenas assume o encargo de suportar certas limitações instituídas em favor do dominante. Como esclarece Savigny[7], a obrigação restringe a liberdade natural da pessoa, a servidão restringe a liberdade natural da coisa (MONTEIRO, 2003).

Nesta linha, Diniz (2004) observa que o prédio serviente apenas assume o encargo de tolerar certas limitações de seus direitos dominiais em benefício do prédio dominante, tendo o dever de não se opor a este último desfrute das vantagens que lhe são outorgadas pela servidão. A servidão, portanto, não gera uma obrigação de fazer, mas sim uma omissão[8] ou uma tolerância[9]. Daí a existência de um ônus que sempre acompanha o prédio serviente em proveito do dominante. Tem por escopo proporcionar ao prédio dominante alguma utilidade, melhorando sua situação. Denominam-se irregulares as servidões que consistem em limitações a prédio em favor de determinada pessoa e não de outro prédio.

2.3 Servitus Servitutis esse non potest[10]

Não se pode de uma servidão constituir outra. Logo, o titular do domínio do imóvel dominante não tem o direito de ampliar a servidão a outros prédios.

2.4 Praedia debent esse vicina[11]

Monteiro (2003) consigna que geralmente, os prédios serviente e dominante são vizinhos. Mas podem deixar de ser, havendo casos em que as restrições vão alcançar prédios separados ou remotos, como sucede com a servidão de aqueduto e com a servidão de passagem. Basta que da condição jurídica dos prédios intermediários não dependa, em cada vez, da tolerância de seus donos, o exercício da servidão.

2.5 A servidão não se presume

Em quinto lugar, a servidão não se presume. Na dúvida, reputa-se não existir. Desse princípio legal decorrem as conseqüências seguintes: a) a servidão deve ser comprovada de modo explicito, cabendo o ônus da prova a quem lhe afirme a existência. No conflito de provas, apresentadas pelo autor e réu, decide-se, na dúvida, contra a servidão; b) sua interpretação é sempre stricti juris, visto implicar, invariavelmente, limitação ao direito de propriedade; c) seu exercício deve ser sempre o menos oneroso possível para o prédio serviente.

Entretanto, Diniz (2004) adverte, que apesar de o novo Código Civil não conter disposição similar ao art. 696 do Código Civil de 1916, segundo o qual a servidão não se presume, mantido ficou este princípio, pois, pelo art. 1.378, 2ª parte, requer deva ser constituída de modo expresso pelos proprietários (…) e registrada no Cartório de Imóveis.

2.6 Pro parte dimini servitutem adquiri non posse[12]

Para Monteiro (2003), prevalece quanto às servidões o princípio de sua indivisibilidade, pois o Código Civil de 2002 preceitua no seu art. 1.386, que as servidões prediais são indivisíveis. Os romanos também entendiam assim, daí a própria denominação do princípio: pro parte diminii servitutem adquiri non posse.

Diniz (2004) ressalta que a servidão, uma vez constituída em benefício de um prédio, é inalienável, não podendo ser transferida total ou parcialmente, nem sequer cedida ou gravada com uma nova servidão. Embora o imóvel dominante e o serviente possam ser alienados, a servidão segue o prédio a que se liga desde o momento de sua constituição, logo, o dono do prédio dominante não pode cedê-la ou transferi-la a outrem. Se o dono do prédio consentir que se faça tal coisa, ter-se-ia a extinção da antiga e constituição de nova.

Além disso, são direitos reais que incidem sobre bens imóveis. Elas perduram indefinitivamente, enquanto subsistirem os prédios que jazem vinculados. Ainda que estes passem para outros proprietários, subsistem as servidões, gravando inalteravelmente os imóveis. Como direitos acessórios, acompanham os prédios quando alienados. Nesse sentido, diz-se que as servidões são perpétuas, ou melhor, de duração indefinida.

3 Características

É a natureza jurídica da servidão administrativa um direito real de gozo ou fruição sobre imóvel alheio, de caráter acessório, perpétuo, indivisível e inalienável.

Diniz (2004) observa que se é um direito real sobre coisa alheia seu titular está munido de ação real e de direito de seqüela, podendo, ainda, exercer seu direito erga omnes, desde que a servidão esteja assentada, de modo regular, no Registro Imobiliário.

Nesse sentido é a lição de Girard apud Diniz (2004), desde que, sendo as servidões direitos reais e não pessoais de crédito, recaem sobre coisas e, consequentemente, concedem ao seu titular uma ação real[13] e não pessoal, mas por correlação forçada, não lhe conferem o direito de exigir coisa alguma a título pessoal do proprietário do imóvel serviente.

A servidão tem caráter acessório, uma vez que se liga a um direito principal, que é o direito de propriedade que lhe dá origem, pois contrariaria o conceito de servidão se admitisse sua constituição em proveito de quem não tivesse o domínio do prédio dominante. Prende-se a servidão ao bem imóvel e o acompanha, seguindo-o nas mãos dos sucessores do proprietário[14].

É a servidão perpétua, no sentido de que tem duração indefinida, ou seja, por prazo indeterminado e nunca por termo verto, perdurando enquanto subsistirem os prédios a que se adere. Porém, nada impede que se constitua, por convenção, servidão ad tempus, subordinada a termo determinado ou a condição. Vencido o prazo estabelecido para sua duração ou ocorrido o implemento da condição ela se extingue.

Sua indivisibilidade[15], conforme Diniz (2004) apud Digesto, Liv. 8º, tít. 1º, frag. 11, está contido no art. 1.386 do Código Civil brasileiro de 2002, que assim prescreve: “As servidões prediais são indivisíveis, e subsistem, no caso de divisão dos imóveis, em benefício de cada uma das porções do prédio dominante, e continuam a gravar cada uma das do prédio serviente, saldo se, por natureza, ou destino, só se aplicarem a certa parte de um ou de outro”.

Assim, a servidão estabelece-se por inteiro, gravando o prédio serviente no seu todo, sendo um ônus uno e indiviso, que não pode ser partilhado.

Lafayette apud Diniz (2008) poderá que qualquer litígio que tiver por objeto a servidão não comporta fracionamento, e a sentença proferida na ação respectiva é incidível objetiva e subjetivamente: abrange a servidão por inteiro e aproveita ou prejudica aos proprietários dos prédios serviente e dominante, sejam eles quantos forem.

4 Modos de constituição

A servidão administrativa, assim como desapropriação, pode ser instituída por acordo entre as partes ou através de sentença judicial. De acordo com Barroso (2010), a maior parte da doutrina entende[16] que, uma vez que se haverá de aplicar o mesmo procedimento da desapropriação à servidão administrativa – a saber: aquele previsto no Decreto-Lei nº 3.365/41 -, também a servidão deverá ser precedida de declaração de utilidade pública, na prescrição do art. 2º do Decreto-Lei. O art. 5º do mesmo diploma, por sua vez, lista hipóteses nas quais se reputa haver utilidade pública.

Na mesma linha tem-se a doutrina de Meirelles (2009) ao aduzir que “A instituição da servidão administrativa ou pública faz-se por acordo administrativo ou por sentença judicial, precedida sempre de ato declaratório da servidão, à semelhança para desapropriação”.

Uma vez verificada a utilidade pública, todos os entes autorizados no Decreto-Lei nº 3.365/41 para promover a desapropriação, a saber: a União, Estados, Municípios e Distrito Federal, bem como seus delegados e concessionários de serviços públicos[17], terão competência para instituir a servidão administrativa. Com efeito, o art. 2º prevê que “Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios” e o art. 40 do Decreto-Lei dispõe que “o expropriante pode constituir servidões”. As únicas restrições previstas na Lei dizem respeito aos bens de domínio da União, que não poderão ser desapropriados pelos demais entes, e aos bens do domínio do Estado, que não poderão ser desapropriados pelos Municípios. Também os demais entes federativos não poderão desapropriar, salvo autorização do Presidente da República, as ações e cotas de empresas cujo funcionamento dependa de autorização do Governo Federal e que estejam sob sua fiscalização[18].

Desta forma, o titular do direito real da servidão administrativa é o Poder Público, incluindo todos os entes federativos, bem como órgãos públicos ou entidades que exerçam funções delegadas de poder público[19]. O interesse público que justifica a servidão pode se manifestar em todos os níveis federativos, de modo que a competência poderá ser de qualquer dos entes políticos, conforme o caso e a preponderância do interesse em questão (BARROSO, 2010).

A Lei geral da desapropriação[20] admite constituição de servidões “mediante indenização da forma desta lei[21].” Claro está que esta só se aplica o processo expropriatório no que couber à servidão administrativa. Comungam com este entendimento Cretella Júnior (1995); Câmara Filho (1994); Medauar (2008); Carvalho Filho (2008) e Fagundes (1949).

“Demais disso, a indenização não será da propriedade, mas sim dos danos ou prejuízos que o uso dessa propriedade pelo Poder Público efetivamente causar ao imóvel serviente. Se desse uso público não resultar prejuízo ou dano à propriedade particular, a Administração nada terá que indenizar. Só o exame específico de cada caso particular poderá indicar se haverá ou não prejuízos a compor na servidão administrativa que vier a ser instituída” (MEIRELLES, 2005).

Nas hipóteses de declaração de utilidade, seguida de acordo ou sentença judicial, o procedimento é semelhante ao da desapropriação e encontra fundamento no artigo 40 do Decreto-Lei nº 3.365/41, segundo o qual “o expropriante poderá constituir servidões, mediante indenização na forma da lei”.

Ademais, o art. 29, IX da Lei nº 8.987/95[22], atribui competência ao poder concedente para “declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis”.

Se a servidão administrativa for constituída por contrato, depende obrigatoriamente de escritura pública[23]. Como ato de alienação, só pode constituir servidão quem tiver poder de disposição, como o proprietário, o enfiteuta e o fiduciário. Consequentemente, não podem constituí-la o condômino[24], o nu-proprietário, o senhorio direito, o locatário, o compromissário-comprador, o credor anti-crédito e o simples possuidor. Se casado o concedente, depende de outorga uxória[25] (MONTEIRO, 2003).

As servidões administrativas que decorrem diretamente da lei dispensam o registro, porque o ônus real se constitui no momento em que a lei é promulgada ou, posteriormente, quando algum fato coloque o prédio na situação descrita na lei; esta confere à servidão a mesma publicidade e satisfaz os mesmos fins atribuídos ao Registro de Imóveis.

Nas demais hipóteses, a inscrição torna-se indispensável, uma vez que tanto o contrato, como a sentença fazem lei apenas entre as partes, além de não gozarem da mesma publicidade que tem a lei. Para que se tornem oponíveis erga omnes, precisam ser registrados. Além disso, a Lei nº 6.015/72[26] exige, no seu art. 167, I, 6, a inscrição dos títulos das servidões em geral, para sua constituição.

Meirelles (2005) observa, que para as servidões administrativas de aqueduto bem como para a realização de obras hidráulicas, transporte e distribuição de energia elétrica, o Código das Águas[27] disciplina o respectivo processo, criando uma ação especialíssima[28], e o Decreto nº 35.851/54, regulamentou o art. 151, alínea c, do Código de Águas.

5 Proteção jurídica

Ação confessória, que tem por fim afirmar a existência da servidão, quando negada ou contestada. Na maioria dos casos, a impugnação promana do dono do prédio gravado. Mas pode ela advir igualmente, em caráter excepcional, de simples possuidor, ou de terceiro, sem posse nem domínio. Ação negatória, que outorga ao dono de prédio serviente, para defender seus direitos contra aquele, que, sem título pretende ter servidão sobre o imóvel, ou, então, almeja ampliar direitos já existentes. Ação de manutenção de posse, concedida ao dono do prédio dominante, se molestada sua posse pelo proprietário do prédio serviente. Em geral, os atos lesivos circunscrevem-se a meras turbações no prédio dominante. A quase-posse da servidão pode, destarte, ser suficientemente defendida pela ação de manutenção. A reintegração não se presta à defesa dessa quase-posse. Mas há quem admita a possibilidade do esbulho. Assim, se o dono do prédio serviente se opõe, pratica esbulho, de que resulta a perda do jus in re aliena. A jurisprudência tem entendido, todavia, que a força nova turbativa, por si só, basta para a defesa completa e eficaz. Nunciação de obra nova, igualmente, já se julgou que a servidão tigni immtteendi comporta defesa pela nunciação de obra nova, consoante estatuído no art. 934, I, do Código de Processo Civil e, finalmente, ação de usucapião, nos casos expressos em lei.

6 Extinção

Extingue-se a servidão, em primeiro lugar, pelo cancelamento de sua transcrição no registro de imóveis. As servidões só podem ser estabelecidas por meio de registro[29]. De acordo com o sistema do Código Civil Brasileiro de 2002, enquanto permanecer registrada no Cartório de Registro de imóveis subsistirá a servidão em favor do dono do prédio dominante[30] (MONTEIRO, 2003).

O cancelamento pode ser diferido judicialmente, a pedido do dono do prédio serviente, embora haja impugnação do dono do prédio dominante, nas hipóteses mencionadas no art. 1.388 do Código Civil de 2002: a) quanto o titular houver renunciado a sua servidão; b) quando tiver cessado para o prédio dominante a utilidade ou a comodidade que determinou a constituição da servidão; c) quando o dono do prédio serviente resgatar a servidão.

Por último, extinguem-se ainda as servidões, ficando ao dono do prédio serviente a faculdade de fazê-la cancelar, mediante a prova da extinção, nos termos do art. 1.379, do Código Civil de 2002: I – pela reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa; II – pela supressão das respectivas obras por efeito do contrato, ou de outro título expresso; III – pelo não-uso, durante dez anos contínuos.

Já se salientou que constitui condição precípua das servidões o pertencerem os dois prédios a proprietários diferentes. Se ambos passam para o mesmo dono se opera confusão, que faz extinguir o direito real.

Assim também extinguir-se-á o direito real pela supressão das obras[31], bem como pelo não-uso, durante dez anos. Trata-se de regra universalmente aceita; só o prazo; só o prazo varia de uma para outra legislação.

Extinta a servidão, por qualquer das causas mencionadas, fica salvo ao dono do prédio serviente o direito de fazê-la cancelar, mediante a prova da extinção[32]. A Lei de Registros Públicos[33], estatui que o dono do prédio serviente tem direito, nos termos da lei, de cancelar servidões[34].

Se o prédio dominante estiver hipotecado, e a servidão se mencionar ao título hipotecário, será também preciso, para cancelar, o consentimento do credor.

Extingue-se ainda a servidão pelo desaparecimento do respectivo objeto, modo normal, de extinção dos direitos reais, inclusive d propriedade.

7 Direito a indenização

Não cabe direito à indenização, quando a servidão decorre diretamente da lei, porque o sacrifício é imposto a toda uma coletividade de imóveis que se encontram na mesma situação. Somente haverá direito a indenização se um prédio sofrer prejuízo maior[35].

Entretanto, de acordo com Di Pietro (2005), quando a servidão decorre de contrato ou de decisão judicial, incidindo sobre imóveis determinados, a regra é a indenização, porque seus proprietários estão sofrendo prejuízo em benefício da sociedade. Nesses casos, a indenização terá que ser calculada em cada caso concreto, para que se demonstre o prejuízo efetivo; se este não existiu, não há o que indenizar. No caso da servidão de energia elétrica, que é a mais freqüente, a jurisprudência fixa a indenização em valor que varia entre 20% e 30% sobre o valor da terra nua[36].

Tem-se entendido, na jurisprudência, que além dos juros legais[37] a indenização, na servidão administrativa, inclui juros compensatórios, à semelhança da indenização, quando a Administração tome posse da área antes de pagar o preço justo. Albuquerque (1987) cita acórdãos proferidos em caso de servidão de energia elétrica, fixando em 12% ao ano os juros compensatórios com base na Súmula nº 164 do STF: Ac. Nº 71.527-SPOTFR; Ac. Nº 88.947-TRF; Ac. Nº 74.209-SP-TRF; Ac. Nº 43.988-TJSP. Em sentido contrário, Ac. Nº 36.869-RJ-TRF, Ac. Nº 22.273-TJ-SC e Ac. Nº 68.944-TRF.

De acordo com Di Pietro (2005), o STF, fazendo confusão entre desapropriação e servidão, fixou o entendimento de que “na desapropriação para instituir servidão administrativa são devidos juros compensatórios pela limitação de uso de propriedade”[38]. Ainda segundo este autor, a confusão não está no reconhecimento do direito à indenização, mas na identificação feita entre dois institutos diversos como a desapropriação e a servidão administrativa: não é necessário desapropriar para instituir servidão.

8 Espécies de servidão administrativa

8.1 Brasil

8.1.1 Servidão sobre terrenos marginais

Compreende uma faixa de sete braças craveiras (15,4 metros) paralela aos rios navegáveis, contada a partir do ponto médio das enchentes ordinárias[39]. Pelo Código das Águas[40], a servidão destina-se, no caso, ao aproveitamento industrial das águas e da energia hidráulica, bem como à utilização da navegação do rio[41]. Além disso, nessa faixa é tolerado o uso desses terrenos pelos ribeirinhos, principalmente, os pequenos proprietários, que os cultivem, sempre que o mesmo não colidir por qualquer forma com o interesse público[42].

Quando o rio não for navegável nem flutuável, a servidão incide sobre uma faixa de 10 metros e é instituída em benefício dos agentes da administração pública em execução de serviço[43] (DI PIETRO, 2008).

8.1.2 Servidão a favor das fontes de água mineral, termal ou gasosa e dos recursos hídricos

O Código de Águas Minerais[44] instituiu determinado tipo de servidão administrativa, estabelecendo no art. 12, que “as fontes de água mineral, termal ou gasosa, em exploração regular, poderá ser assinalado, por decreto, um perímetro de proteção, sujeito a modificações posteriores se novas circunstâncias o exigirem”.

Com base nesse Código o Decreto Federal nº 75.700/75, fixou uma área de 17,4721 há para proteção das fontes de água mineral situadas em São Lourenço, no estado de Minas Gerais.

No estado de São Paulo, a Lei nº 898/75, instituiu servidão semelhante para proteção dos mananciais, cursos e reservatórios de águas e demais recursos hídricos de interesse da Região Metropolitana da Grande São Paulo, como os reservatórios Billings, da Cantareira, de Guarapiranga e outros.

8.1.3 Servidão sobre prédios vizinhos de obras ou imóvel pertencente ao patrimônio histórico e artístico nacional

É prevista no art. 18 do Decreto-Lei nº 25/37, que proíbe, sem prévia autorização do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, que se faça, na vizinhança de coisa tombada, construção que lhe impeça ou reduza a visibilidade, bem como que se coloquem anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandado destruir a obra ou retirado o objeto, impondo-se, neste caso, a multa de 50% do valor do mesmo objeto.

No estado de São Paulo, o art. 1º do Decreto-Lei Complementar nº 2/69, determina que, “para a preservação dos locais a que se refere o art. 127 da Constituição Estadual, os municípios não poderão aprovar construções e loteamentos ou a instalação de propaganda, painéis, dísticos, cartazes ou semelhantes, em zonas declaradas de interesse turístico estadual, ou na vizinhança de bens tombados, que contrariem padrões de ordem estética fixados pelo Governo do Estado”, Norma semelhante encontra-se no art. 16 de Decreto-Lei s/n/69, que regulamenta o Decreto-Lei nº 149/69, o qual, por sua vez, dispõe sobre tombamento de bens, para a proteção do patrimônio histórico e artístico estadual.

8.1.4 Servidão em torno de aeródromos e heliportos

O conteúdo da servidão diz respeito ao aproveitamento das propriedades quanto a edificações, instalações, culturas agrícolas e objetos de natureza permanente ou temporária, que possam embaraçar as manobras de aeronaves ou causar interferência nos sinais de auxílio à radionavegação ou dificultar a visibilidade de auxílios visuais.

Cabe indenização quando as restrições impuserem demolição ou impedirem construções de qualquer natureza.

8.1.5 Servidão militar

O Decreto-Lei nº 3.437/41, consolidando a legalização sobre servidão militar, fixou duas áreas de restrições em torno das fortificações. A primeira, na zona de 15 braças (33 metros), proibição de aforamento e de construção civil ou pública. A segunda, na zona de 600 braças (1.320 metros), proibição de novos aforamentos, sendo permitidas apenas as construções que obedecessem aos gabaritos determinados pelo Ministério da Guerra.

Além dessas servidões, outras podem ser instituídas por acordo ou sentença judicial, com base no art. 40 do Decreto-Lei nº 3.365/41 ou em leis esparsas, merecendo ser citadas, a de aqueduto e a de energia elétrica.

8.1.6 Servidão de aqueduto

É aquela que confere a seu titular o direito de canalizar água pelo prédio de outrem. É prevista no art. 1.293 do Código Civil de 2002, dentre as normas sobre direito de vizinhança.

No entanto, o Código de Águas[45], previu expressamente a possibilidade de constituição de aqueduto para aproveitamento das águas, no interesse público, por meio de concessão por utilidade pública. Nesse caso, a servidão será decretada pelo Governo[46] e será de direito público: o titular é empresa concessionária de serviço público; a finalidade é pública, a sua constituição depende de decreto governamental; o beneficiário é o público em geral.

Pelo art. 120, § 4º, a indenização, nesse caso, será devida se da servidão resultar diminuição do rendimento da propriedade ou redução da sua área.

Conquanto o Código de Águas se refira a “servidão legal de aqueduto”, na realidade, a sua constituição não decorre diretamente da lei, pois depende de decreto governamental, em cada caso.

8.1.7 Servidão de energia elétrica

A partir da Constituição de 1934 até a atual[47], os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo para efeito de exploração ou aproveitamento e pertencem à União. Além disso, a Constituição Federal vigente[48] contém o princípio da competência da União para explorar, diretamente ou mediante autorização, permissão ou concessão, os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos d’água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos.

Quanto ao regime jurídico de aproveitamento dos potenciais de energia elétrica, aplicam-se as normas contidas no Código de Águas, cujo art. 151 estabelece, para o concessionário de serviços de energia elétrica, determinados privilégios, dentre os quais, na alínea “c”, o de “estabelecer as servidões permanentes ou temporárias exigidas para as obras hidráulicas e para o transporte e distribuição de energia elétrica”.

Esse dispositivo foi regulamentado pelo Decreto nº 35.851/54, que estabelece, além do conteúdo da servidão, o processo de constituição.

De sorte, que em um primeiro momento ocorre a expedição de decreto do Poder Executivo reconhecendo a conveniência da servidão e declarando de utilidade pública as áreas destinadas à passagem da linha de transmissão e de distribuição de energia elétrica[49].

Num segundo momento, uma vez expedido o decreto de utilidade pública, a constituição da servidão se realizará mediante escritura pública, em que o concessionário e os proprietários interessados estipulem, nos termos do mesmo decreto, a extensão e limites do ônus, e os direitos e obrigações de ambas as partes[50].

Em caso de embaraço oposto pelo proprietário, medidas judiciais serão adotadas visando ao reconhecimento da servidão ou, ainda, utilização do processo de desapropriação previsto no art. 40 do Decreto-Lei nº 3.365/41[51].

Quanto a conteúdo, a servidão compreende o exercício de alguns direitos por parte do concessionário.

Primeiro, o direito de praticar, na área abrangida pela servidão, todos os atos de construção, manutenção, conservação e inspeção das linhas de transmissão de energia elétrica e das linhas telegráficas e telefônicas auxiliares, além de acesso à área da servidão, através do prédio serviente, desde que não haja outra via praticável[52].

Em segundo lugar, o direito de mandar podar ou cortar árvores que, dentro da área de servidão ou da faixa paralela a mesma, ameacem as linhas de transmissão ou distribuição[53].

Quanto aos proprietários dos prédios servientes, a art. 5º assegura o direito à indenização correspondente à justa reparação dos prejuízos causados pelo uso público e pelas restrições estabelecidas ao seu gozo.

De acordo com Di Pietro (2008), embora a lei se refira a servidões permanentes ou temporárias, a designação é imprópria, neste segundo caso, pois o que ocorre é a ocupação temporária, que se caracteriza precisamente pela utilização do imóvel de propriedade particular, para fins de interesse público. É a transitoriedade que distingue os dois institutos.

8.2 Argentina

8.2.1 De sirga o camino ribereño

Entre as restrições e limites impostos ao domínio privado. Trata-se de um espaço reservado nas duas margens dos rios ou dos canais para ruas públicas, visando o apoio logístico, de embarque, desembarque de pessoas, cargas e animais, nas embarcações ancoradas naquelas margens. O Código Civil argentino estabeleceu o caminho de sirga no art. 2.369, que prescreve: “Los propietarios limítrofes con los ríos o con canales que sirven a la comunicación por agua están obligados a dejar una calle o camino publico de 35 metros hasta la orilla del río, o del canal, sin ninguna indemnización.   Los propietarios ribereños no pueden hacer en ese espacio ninguna construcción ni reparar la antiguas que existen, ni deteriorar el terreno en manera alguna”; e o art. 2640: “Si el río o canal atravesare alguna ciudad o población, se podrá modificar por la respectiva municipalidad, el ancho de la calle publica, no pudiendo dejarla de menos de quince metros”.

8.2.2 Servidumbre[54] de acueducto

Consiste no direito real ao seu titular de canalizar água por propriedade alheia. Está prevista no art. 3082 do Código Civil argentino, que dispõe: “Toda heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de otra heredad que carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o en favor de un pueblo que las necesite para el servicio doméstico de sus habitantes, o en favor de un establecimiento industrial, con el cargo de una justa indemnización. Esta servidumbre consiste en el derecho real de hacer entrar las aguas en un inmueble propio, viniendo por heredades ajenas.” Prevê também o art. 3083 do mesmo Código: “La servidumbre de acueducto, en caso de duda, se reputa constituida como servidumbre real. Es siempre continua y aparente, y se aplica a las aguas de uso público, como a las aguas corrientes bajo la concesión de la autoridad competente; a las aguas traídas a la superficie del suelo por medios artificiales, como a las que naturalmente nacen; a las aguas de receptáculos o canales pertenecientes a particulares que hayan concedido el derecho de disponer de ellas.”

8.2.3 Servidumbre ferroviaria

Regida pela Ley nº 2.873/1891[55], outorga a favor da empresa construtora ou exploradora do serviço ferroviário uma série de prerrogativas para o uso exclusivo dos terrenos marginais das vias férreas, visando a segurança e a manutenção das operações da ferrovia.

8.2.4 Servidumbre de eletroducto

É a servidão de passagem de uma linha de transmissão ou de distribuição de eletricidade para uso público. A Ley nº 19.552/72, que estabelece a nível nacional o regime de servidão administrativa de electroductos, estabelece em seu art. 1º: “Toda heredad está sujeta a la servidumbre administrativa de electroducto que se crea por esta ley, la que se constituirá en favor del Estado nacional o de empresas concesionarias de servicios públicos de electricidad de jurisdicción nacional.” Já, no art. 2º conceitua como electroducto “todo sistema de instalaciones, aparatos o mecanismos destinados a trasmitir, transportar y trasformar energía eléctrica”. Por sua vez, dispõe o art. 3º: “la servidumbre administrativa de electroducto afecta el terreno y comprende las limitaciones y restricciones al dominio que sean necesarias para construir, conservar, mantener, reparar, vigilar y disponer todo sistema de instalaciones, cables, cámaras, torres, columnas, aparatos y demás mecanismos destinados a trasmitir, transportar, trasformar o distribuir energía eléctrica”.

8.2.5 Servidumbre de ruínas y yacimientos arqueológicos

Trata-se de uma servidão administrativa establecida por lei para proteger a conservação de ruína e depósitos arqueológicos, consistente em seu interesse público e científico, instituida mediante uma indenização ao proprietário.

8.2.6 Servidumbre de fronteras

Esta é uma modalidade de servidão administrativa prevista na Lei nº 14.027/51, que impõe diversas restrições e obrigações aos proprietários ocupantes das áreas de fronteiras da Nação Argentina, visando permitir o livre acesso a propriedade de agentes públicos nacionais para construção de edifícios para destacamentos, que a administração pública considere indispensáveis para a vigilância da fronteira.

8.2.7 Servidumbre de gasoducto

Trata-se de mais uma modalidade de servidão administrativa, com as características limitações ao domínio da propriedade privada, pela existência de um gasoduto ou da passagem de tipos de dutos para passagem de gás, por motivo de utilidade pública. Esta servidão está prevista nos arts. 66 e 67, da Ley nº 17.319/67.[56]

9 Conclusões

A Servidão Administrativa, como meio de intervenção do Estado na propriedade privada, é uma ação possível e legítima, em um contexto no qual o caráter absoluto sai de cena e dá lugar a um caráter relativo, meramente individual.

A propriedade não mais pode ser concebida com o fim em si mesma, mas como via de se promover o bem-estar social.

Não seria possível se estabelecer a transmissão e interligação e a conseqüente distribuição de energia elétrica, no campo e nas cidades, caso inexistisse o instituto da Servidão Administrativa. De sorte, que esta forma de intervenção acaba sendo uma maneira efetiva de se garantir os interesses meta-individuais.

Dentre as formas de intervenção do Estado na propriedade privada, pode-se inferir que o fundamento da Servidão Administrativa é, em última análise, o interesse social.