Sobrestamento, repercussão geral e a suspensão da exigibilidade do crédito tributário

Resumo: O artigo trata da dificuldade que o contribuinte encontra nas discussões tributárias principalmente quando os processos ficam sobrestados em razão da repercussão geral. Com a chegada do novo código de Processo Civil este problema não foi resolvido pelo contrário se agravou diante do atual cenário econômico que o Brasil enfrenta.

Com a reforma do Judiciário estabelecida pela Emenda Constitucional 45/2004 foi instituído, com o propósito de proporcionar maior celeridade na prestação jurisdicional, o instituto da Repercussão Geral.

A Repercussão Geral foi então criada como um filtro institucional capaz de assegurar que o Supremo Tribunal Federal apenas examinasse questões constitucionais relevantes, próprias de um “guardião da Constituição”.

Mas o que acontece com os outros processos, quando apenas um é o escolhido como representante da controvérsia, pelo referido instituto da repercussão geral?

 Pois bem, o art. 543-B do antigo Código de processo Civil previa que: 

“ Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. 

 § 1º  Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte. 

§ 2º  Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos.

§ 3º  Julgado o mérito  do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se. 

§ 4o  Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada. 

§ 5º  O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal disporá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da repercussão geral.” 

Ocorre que o fato de haver repercussão geral da matéria não significa que o processo, ou mesmo a Execução Fiscal, ficarão sobrestados com a exigibilidade suspensa. Não dispondo o recurso Extraordinário de eficácia suspensiva, o contribuinte fica à mercê da constrição patrimonial.

Neste ponto, o novo Código de Processo Civil poderia, mas não inovou para resolver esta questão problemática aos contribuintes, gerando um enorme prejuízo para todos que enfrentam o longo caminho das discussões tributárias no país.

Vejamos o que assegura o Novo Código:

“Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça.

§ 1o O presidente ou o vice-presidente de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal selecionará 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia, que serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça para fins de afetação, determinando a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no Estado ou na região, conforme o caso.

§ 2o O interessado pode requerer, ao presidente ou ao vice-presidente, que exclua da decisão de sobrestamento e inadmita o recurso especial ou o recurso extraordinário que tenha sido interposto intempestivamente, tendo o recorrente o prazo de 5 (cinco) dias para manifestar-se sobre esse requerimento.

§ 3o Da decisão que indeferir este requerimento caberá agravo, nos termos do art. 1.042.

§  3º Da decisão que indeferir o requerimento referido no § 2º caberá apenas agravo interno.  (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016)

§ 4o A escolha feita pelo presidente ou vice-presidente do tribunal de justiça ou do tribunal regional federal não vinculará o relator no tribunal superior, que poderá selecionar outros recursos representativos da controvérsia.

§ 5o O relator em tribunal superior também poderá selecionar 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia para julgamento da questão de direito independentemente da iniciativa do presidente ou do vice-presidente do tribunal de origem.

§ 6o Somente podem ser selecionados recursos admissíveis que contenham abrangente argumentação e discussão a respeito da questão a ser decidida.”

Como novidade, apenas a expressa previsão para o cabimento de Agravo em face da decisão que determinar o sobrestamento do processo. Ou seja, enquanto a matéria tributária estiver pendente de decisão definitiva, a parte, cujo processo estiver sobrestado aguardando a decisão do caso selecionado, precisará socorrer-se a um dos incisos do artigo 151 do Código Tributário Nacional para garantir a necessária suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Para tanto, será necessário dispor de garantias, o que no atual cenário econômico é cada vez mais difícil. Isso porque a nossa jurisprudência entende que, tão-somente por si, o reconhecimento da repercussão geral de matéria constitucional não induz automaticamente à concessão de medidas de urgência em casos que versem sobre o mesmo tema ou temas análogos.[1]

Somado a isso, o fato de a Fazenda entender que o sobrestamento não suspende a exigibilidade dos supostos créditos tributários e a falta de previsão legal (art. 151 CTN) contribuem para que o contribuinte fique exposto aos atos coercitivos fazendários.

A solução, então, seria invocar as medidas de urgência disponíveis no atual Código de Processo Civil, demonstrando os prejuízos que a suspensão do processo pode gerar, ainda mais pelo fato de que os Tribunais Superiores não sinalizam quanto tempo ficará o caso pendente de análise.

Em tese, os requisitos para a atribuição deste efeito suspensivo seriam a existência de fumus boni iuris: no caso, a matéria submetida à sistemática da repercussão geral e periculum in mora: existência do crédito tributário discutido.

Ocorre que, dificilmente, a parte consegue a prestação da tutela jurisdicional, no sentido de suspender a exigibilidade do crédito tributário sem oferecer alguma garantia no valor todas da suposta dívida. Aqui está o problema, enquanto o nosso ordenamento jurídico não garante às partes um tempo razoável para a duração do processo, o Contribuinte se vê obrigado a sustentar por anos uma apólice de seguro garantia e carta de fiança, ou dispor de valore exorbitantes destinados ao depósito judicial, o que, na maioria das vezes, prejudica a atividade da empresa.

Isso se comprova com o enorme volume de adesão de contribuintes nos programas Especiais de Parcelamento, pois sustentar uma discussão tributária, mesmo com chance de êxito, tem sido uma missão impossível para as empresas.  

Assim, enquanto o nosso judiciário não se adapta à celeridade processual, à razoável duração do processo, enquanto houver incontáveis discussões tributárias, decorrentes do burocrático e intolerante sistema tributário, a melhor solução, então, seria a inclusão do instituto da repercussão geral como causa de suspensão da exigibilidade nos incisos do artigo 151 do Código Tributário Nacional.

Como muito bem apontado pelo Min. Cezar Peluso, quando votou no AgRg na AC nº 765/RJ, afastar-se a exigibilidade de um tributo é uma cautela que merece ser consagrada pelo Judiciário diante das dificuldades que os contribuintes têm para reaver tributo pago indevidamente:

“Senhora Presidente, já que estamos em sede cautelar e considerando os precedentes, bem como o fato de que é mais fácil deixar de pagar, e pagar depois, do que obter a devolução, com a devida vênia do eminente relator, sem antecipar nenhum juízo sobre a pretensão em caráter definitivo, dou provimento ao agravo, com o devido respeito.”

Enquanto espera-se uma possível alteração legislativa, cabe ao contribuinte recorrer às tutelas de urgência, demonstrando o fumus boni iuris e o periculum in mora (materializado pelas execuções fiscais ajuizadas), pois o prosseguimento de atos executórios leva à total inutilidade da tutela jurisdicional, caso a decisão que venha a ser proferida no caso em repercussão geral for favorável ao contribuinte.