Tendência mundial da política criminal: a vítima de delito e a reparação de danos

Resumo: Trata-se de trabalho de pesquisa bibliográfica, analisam-se os conceitos e papeis desenvolvidos pela vítima de delito e a efetividade da reparação de danos causados pelo infrator sob as novas perspectivas do processo penal constitucional e democrático. Desenvolvem-se os estudos, inicialmente, através de levantamento histórico e, posteriormente, verificam-se a legislação brasileira e a tendência política criminal por estudo comparado. E, por fim, apresentam-se as novas visões do processo penal constitucional. Objetiva-se o conhecimento necessário para apresentação de conclusões que contribuam com desenvolvimento do processo penal democrático e garantidor de direitos e deveres constitucionais.

Palavras-chave: Criminologia. Vitimologia. Reparação de danos. Política criminal. Processo Penal democrático.

Abstract: This is work of literature review, we analyze the concepts and roles developed by the victim of crime and the effectiveness of the repair of damage caused by the offender under the new perspectives of criminal procedure and constitutional democracy. Develop studies, initially through historical survey and then there are the Brazilian legislation and criminal policy trend for comparative study. Finally, we present new visions of constitutional criminal procedure. Objective is the knowledge required to present findings that contribute to the development of criminal guarantor of democratic and constitutional rights and duties.
Keywords: victim of crime. Repairing damage. Victimology. Criminology. Criminal policy. Criminal Procedure democratic.

Sumário: 1 introdução. 2. A vítima de delito e a reparação de danos em perspectivas históricas. 2.1 A vítima e a reparação de danos no desenvolver da história. 2.1.1 Vingança privada e justiça privada. 2.1.2 Idade Média. 2.1.3 Estado Moderno e a influência das Escolas Penais. 2.1.4 Período pós-guerra.
3. Legislação brasileira e o estudo comparado. 3.1 Legislação brasileira. 3.2 Estudo comparado. Tendência mundial da política criminal. 4. Aplicabilidade e efetividade da reparação dos danos à vítima de delito sob as novas perspectivas constitucionais e processuais penais democráticas. 4.1 Aplicabilidades do modelo reparatório. 4.2 Aplicabilidades por perspectivas constitucionais. 5. Conclusão. Referências.

1 INTRODUÇÃO

A Vitimologia, que é um ramo da ciência da Criminologia, há anos vem desenvolvendo estudo criterioso sobre a vítima e suas relações com o infrator, a sociedade e o Estado.

Suas conquistas se mostram, por exemplo, no modelo consensual de Justiça criminal instituído pela Lei n. 9.099 de 1995 que, apesar de possuir lacunas e necessidade de ajustes, proporcionou desenvolvimento as teorias defendidas pela Criminologia.

A partir do movimento internacional, realizado em Jerusalém em 1973, como já usual no meio doutrinário, a vítima do delito foi “redescoberta” no âmbito processual penal. Porém, muitos caminhos devem ser percorridos para que a vítima ocupe o seu verdadeiro papel no conflito delitivo e no processo penal.

Por enquanto, conforme Luiz Flávio Gomes e Antonio García-Pablos de Molina, a vítima é vitimizada mais de uma vez. Primeiramente no momento em que ocorre o delito (vitimização primária), posteriormente, quando ela entra em contato com o sistema legal (vitimização secundária) e, por fim, pelo próprio ambiente social (vitimização terciária). (2010, p. 480).

Pela justiça criminal tradicional, observa-se que, nos trâmites processuais penais, ainda, é prioritário o Estado punir o infrator através da pena de reclusão ou detenção, ou seja, exercendo seu dever de pretensão punitiva, mas, por consequência, as penitenciárias se encontram com superlotação, fato que gera violação de direitos, garantias e princípios constitucionais, como o desrespeito ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Percebe-se que prevalece a cultura e a mentalidade jurídica e social de que este é o verdadeiro (ou único) poder estatal. Este modelo clássico permanece com insistência na política criminal brasileira, o que afasta a importante política de conciliar, ou seja, de realmente resolver o “conflito entre as partes”.

Dentro do modelo consensual de justiça criminal aplicado nos Juizados Especiais Criminais, a Vitimologia faz a reivindicação de que o novo modelo seja comunicativo e resolutivo. (GOMES; MOLINA, 2010, p. 480). Ou seja, que todos os atos processuais sejam comunicados à vítima, bem como, que exista diálogo sempre que necessário e, ainda, que a decisão do juiz, realmente, solucione o conflito e de preferência que seja pela reparação dos danos causados à vítima, evitando ao máximo a prisão do infrator.

A tendência mundial da política criminal é que a reparação dos danos causados à vítima seja privilegiada. Muitos países já se manifestam a partir de programas, procedimentos judiciais, entre outras ações que beneficiam e valorizam o papel da vítima de delito.

A ciência da Criminologia, por ser uma ciência empírica, desenvolve experiências, estudos de casos concretos, verificando a praticidade de métodos de conciliação, mediação e reparação entre vítima e infrator, buscando formas diferenciadas (não apenas punir) para que o Estado cumpra sua função jurisdicional.

Nesse trabalho, faz-se uma análise histórica e atual sobre a vítima de delito e a reparação de danos. Analisa-se a legislação brasileira atual e a tendência mundial de política criminal através de estudo comparado. Assim, apresentam-se conclusões pelas informações alcançadas pela pesquisa bibliográfica. Sem o objetivo de esgotar o tema, mas, com o intuito de contribuir com a ciência jurídica penal e processual penal.

2 A VÍTIMA DE DELITO E A REPARAÇÃO DE DANOS EM PERSPECTIVAS HISTÓRICAS

Ao ser desenvolvida uma análise histórica sobre o tema, tem-se conclusões mais assertivas sobre os acontecimentos atuais. O saber da evolução histórica dos conceitos e papeis da vítima, bem como, de como era entendida e aplicada à reparação de danos, facilita os estudos ora propostos.

2.1 A vítima e a reparação de danos no desenvolver da história

Há anos a vítima[1] do delito vem sendo estudada em suas relações com o infrator e com o sistema. A Vitimologia, que é um ramo da ciência da Criminologia, e possui como seus precursores Benjamim Mendelsohn[2] e Von Hentig (1940 e 1950), reclama que a vítima foi esquecida a partir do momento que o Estado assume (ou monopoliza) a aplicabilidade da justiça ou, como relatam Antonio García-Pablos de Molina e Luiz Flávio Gomes (2010, p. 479), a vítima foi neutralizada.

Elucidando a questão, Nestor Sampaio Penteado Filho explica:

“Os primeiros trabalhos sobre vítimas, segundo o professor Marlet (1995), foram de Hans Gross (1901). Somente a partir da década de 1940, com Von Henting e Benjamim Mendelsohn, é que se começou a fazer um estudo sistemático das vítimas. Conforme já se disse, em razão da postura das Escolas Clássica e Positiva, naquela época ao direito penal só importava o delito, o delinquente e a pena. Depois, com o 1º Simpósio Internacional de Vitimologia, de 1973, em Israel, sob a supervisão do famoso criminólogo chileno Israel Draplkin, impulsionaram-se os estudos e a atenção comportamentais, buscando traçar perfis de vítimas potenciais, com a interação do direito penal, da psicologia e da psiquiatria. (PENTEADO FILHO, 2012, p. 68)”. Grifo original.

Tratando-se do modelo clássico de Justiça Criminal e sendo observadas as expectativas do Estado, o que realmente importa é a realização da pretensão punitiva. Ocorre um verdadeiro enfrentamento entre o Estado (leis) e o infrator. A reparação de danos à vítima ou até mesmo o papel da vítima no ilícito penal, não se trata de expectativa estatal primordial e sim secundária.

Nesse modelo, “a vítima se torna desconsiderada, neutralizada pelo próprio sistema e a reparação dos danos não representa uma exigência social, nem mesmo a ressocialização do criminoso vem a ser uma preocupação afetiva” (GOMES; MOLINA, 2010, p. 336).

2.1.1 Vingança privada e justiça privada

Na história evolutiva, a vítima já obteve a liberdade de reação pela vingança privada (violência por violência, sem a preocupação com a proporcionalidade entre delito e vingança). Na antiguidade, onde não havia a civilização de convivência, a busca pela reparação de danos se manifestava pela simples vingança, ou seja, a vítima ou seus familiares não buscavam a composição financeira pelo fato ocorrido, mas, na maioria das vezes, tratava-se de uma reação instintiva ou de um ato de honra entre as tribos e clãs.

Já na Justiça Privada surge o princípio da restituição (reparação pela composição), mostrando-se uma fase de glória à vítima, pois, o pagamento de quantias ou a entrega de bens à pessoa ofendida ou a sua família, efetivava a consequência legal do dano causado e, portanto, punível. Sendo evidenciado, o instituto da composição pecuniária, bem como, a lei de talião, ou seja, “olho por olho, dente por dente”. Este princípio de proporcionalidade foi importante como um limitador de reações e violências, o que gerou o nascimento de um período importante em relação à reparação de danos.

Na justiça privada surge, também, a figura de terceiros na solução do litígio. Este terceiro, que intervinha na relação conflituosa, normalmente era a autoridade da comunidade, que buscava a reparação de danos visando à pacificação social.

2.1.2 Idade Média

Na Idade Média a vítima começa a ser distanciada da decisão penal. A punição do culpado passa a ser responsabilidade dos senhores feudais, da Igreja e dos reis. E quando ocorria à reparação dos danos era destinada a estes. Como relata Antonio Scarance Fernandes:

“Paulatinamente, então, vai a Idade Média caminhando para que a punição de ordem pecuniária e o confisco dos bens constituíssem meios de proporcionar recursos para os senhores feudais, para o poder eclesiástico e para os reis, mais que formas de reparação dos danos das vítimas”. (FERNANDES, 1995, p. 158).

Era um período de castigos severos que, muitas vezes, levavam à morte do “suposto culpado”. A qualidade da vítima podia definir o tipo de castigo ao culpado. Isto é, a vítima valia por sua classe social.

Esse modelo inspirou o sistema inquisitório e a vítima exercia, apenas, o papel informativo. A partir deste contexto surgem, também, os Tribunais da Inquisição (fim da Idade Média). Estes Tribunais recebiam total apoio dos soberanos.

O poder do rei foi legitimado pelo direito canônico, ou seja, o poder “divino” do rei, ocorrendo uma passagem do modelo eclesiástico para o modelo secular (monarquias absolutistas), pelo qual o delito atingia, em primeiro lugar, a pessoa do soberano e não da vítima. (BARROS, 2003, p. 34 e 35).

No que diz respeito à passagem da justiça privada à pública, relata Flaviane Barros:

“Progressivamente, a vingança privada e a justiça privada foram dando lugar à justiça pública. Formava-se, assim, a noção de proibição da justiça pelas próprias mãos, até hoje tipificada como conduta ilícita, que teve como ponto de partida a expropriação do conflito pelo Estado. Portanto, a vítima foi sendo neutralizada: de parte integrante da persecução penal passou a ser mera informadora do delito, diante da expropriação do conflito, que passa a atingir precipuamente o Estado, detentor do monopólio da jurisdição.” (BARROS, 2003, p. 24).

2.1.3 Estado Moderno e a influência das Escolas Penais

O papel da vítima tem seu declínio efetivo com o surgimento do Estado Moderno, passando a representar, apenas, um papel testemunhal. O delito passa a ser uma violação à lei e não uma violação à vítima, surgindo, portanto, a importância da pretensão punitiva do Estado e o afastamento da pretensão de reparação de danos. O que ocorre, na realidade, é que às atenções voltam-se ao crime (ato ilícito) com a influência da Escola Clássica. Em relação à vítima, o que ocorre é a sua “neutralização”. (GOMES; MOLINA, 2010, p. 484).

A partir do final do século XVIII, começa a surgir uma reação contra o papel esquecido da vítima. E a reparação de danos começa a surgir como sanção de relevância pública. Neste período, destacam-se a influência de Jeremias Bentham[3] e, posteriormente, a doutrina da Escola Positiva representada por Lombroso[4], Ferri[5] e Garófalo[6], que defendiam a reparação de danos à vítima dentro do processo penal, porém, o que tentavam fazer era criar um equilíbrio de preocupações, pois, mantinham a maior atenção voltada ao criminoso.

Pode-se verificar que a Justiça Pública, momento ao qual o Estado monopoliza a Justiça pela legislação e pela jurisdição, também, manifesta uma preocupação acentuada com o infrator, destacando-se a penalização como prevenção geral e especial e a despersonalização (marginalização) da vítima, ou seja, a vítima passa a estar à margem do processo penal.

2.1.4 Período pós-guerra

O Estado Social de Direito, principalmente após a segunda guerra mundial, orienta-se para a assistência de vítimas de delitos. São desenvolvidas ideias de criações de fundos de compensação em favor das vítimas. Tais ações são influenciadas pelos acontecimentos da guerra e pós-guerra, que levaram ao surgimento de importantes movimentos de direitos humanos.

Em relação a tais movimentos Ronaldo Brêtas relata:

“Embora a noção de direitos do ser humano seja tão antiga como é a própria civilização, a doutrina dos direitos humanos é marca indelével do século XX, particularmente após o final da segunda grande guerra, no ano de 1945, em razão das atrocidades e das barbaridades cometidas pelos regimes nazi-fascistas desmantelados à época, sob assombroso derramamento de sangue. Perplexa, a humanidade foi impelida para o reconhecimento e a reivindicação dos mencionados direitos, criando-se um movimento universal em sua defesa, como verdadeiro fenômeno cultural de nosso tempo. Isto motivou a preocupação de se incluir um catálogo de proteção dos direitos humanos nos textos dos tratados internacionais e das Constituições surgidos após aquele sombrio período histórico, que não pode jamais ser esquecido, sob pena de fatídica repetição”. (BRÊTAS, 2010, p. 69).

Flaviane Barros explica que o Estado Social serviu de base para o Estado Democrático de Direito:

“Esse Estado Social serviu de base para a mudança para o paradigma do Estado Democrático de Direito, principalmente após a Segunda Guerra Mundial, com a lembrança viva do holocausto e da bomba atômica, bem como dos movimentos dos anos 60 e 70, como o movimento hippie, os movimentos estudantis e o movimento feminista, que formaram a base questionadora do paradigma anterior.” (BARROS, 2003, p. 51).

Seguindo este desenvolvimento de conquistas de direitos, em Jerusalém (1973) ocorreu o 1º Simpósio Internacional de Vitimologia. E, posteriormente, outros congressos, simpósios, encontros foram ocorrendo com o intuito de promover novas concepções sobre o papel da vítima do ilícito penal.

Por consequência desses importantes acontecimentos, observa-se que, na atualidade, vive-se o momento de “redescoberta” da vítima. Porém, questiona-se se realmente a vítima foi “redescoberta” ou se, na verdade, ela está sendo “descoberta” na atualidade. Pois, na época em que viveu, podendo buscar a sua reparação pelos danos causados com as próprias mãos, era um período em que não havia o controle estatal e nem mesmo o conceito de justiça legal, mas sim, um reflexo natural de sobrevivência em uma comunidade. Nota-se que, pela primeira vez, há um estudo criterioso e com rigor científico sobre o papel e a importância da vítima no âmbito processual que é desenvolvido pela Vitimologia, logicamente, sem deixar de reconhecer os estudos já realizados no passado distante. Neste sentido, alerta Ana Sofia Schimidt de Oliveira:

“Pelo que foi até agora exposto, fica claro que existe, efetivamente, um movimento de contornos mundiais relacionados à vítima. Mas é possível falar em “redescobrimento”? Ou, mais especificamente: tem realmente lugar o prefixo “re”? O prefixo “re”, de “redescobrimento” implica em um movimento para trás, implica no descobrimento do que havia se perdido e, por isso, traz a ideia de um novo descobrimento do mesmo objeto. No entanto, ao que parece, este movimento vitimológico atual atinge uma proporção tão peculiar, que a palavra “redescobrimento” não lhe faz jus.” (OLIVEIRA, 1999, p. 57 e 58).

3 LEGISLAÇÃO BRASILEIRA E O ESTUDO COMPARADO

Pelos movimentos que ocorreram em âmbito mundial, onde a preocupação era a vítima do delito, e que ditaram normas de direito internacional e, também, pelas alterações nas regras internas de vários países, a hipótese é que a partir destes acontecimentos, que certamente impulsionaram e continuam a impulsionar a outros, a vítima realmente venha a ocupar seu verdadeiro papel no desenvolvimento do processo penal. No entanto, o Código de Processo Penal brasileiro precisa passar por modificações para se adequar a essa tendência, principalmente, em relação à reparação de danos à vítima.

3.1 Legislação brasileira

No direito processual penal brasileiro, existe a possibilidade de ajuizamento de ação por iniciativa privada, além da influência da decisão condenatória na reparação do dano, mediante sua execução, sem necessidade de novo processo de conhecimento perante o juízo cível (CPP, art. 63). Observa-se que a reparação de danos neste caso não aparece como sanção pública, mas sim, como interesse particular da vítima, que deve lutar para alcançá-la. Trata-se de uma reparação com efeitos secundários da condenação penal. A doutrina é crítica neste sentido, pois, a reparação de danos é vista como mera relação privada, sendo que, deveria haver uma conotação penal e pública. (GOMES; MOLINA, 2010, p. 484 e 485).

O art. 387 do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941), que cuida da sentença penal condenatória, teve acrescido o inciso VII que estipula que na sentença o juiz fixe, desde logo, valor mínimo para reparação dos danos provocados pela infração penal, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.

Pelo Código Penal (BRASIL, 1940) existem benefícios ao acusado que são condicionados, também, à reparação de danos à vítima, tais como o sursis (CP, art. 78 § 2º), o livramento condicional (CP, art. 83, IV), a reabilitação criminal (CP, art. 94, III) ou a diminuição da pena (CP, art. 16). Importante observar em relação a estes artigos que há sempre a possibilidade do autor do delito comprovar a sua impossibilidade de assumir, financeiramente, a respectiva reparação, fato que gera a não satisfação da vítima.

O grande problema é que no Brasil a maioria dos infratores são pessoas pobres e incapazes de reparar o dano. Diante disso, todo e qualquer avanço no campo da reparação do dano esbarra na impossibilidade material dos réus. Já em 1978, Edgar de Moura Bittencourt escreveu:

“Quando o infrator tem recursos, é simples a restauração do equilíbrio econômico, com a correlata ação de indenização, que a lei civil outorga ao ofendido contra seu ofensor. Mas quando este não tem com que indenizar ou pelo menos com o que indenizar cabalmente (talvez esta seja a maioria dos casos), restará à injustiça social, pelo desequilíbrio econômico.” (BITTENCOURT, 1978, p. 34).

Ainda, no Código Penal brasileiro, existem artigos que possibilitam a modalidade de reparação alternativa, como, por exemplo, no artigo 312, § 3º que reparado o dano no peculato culposo, antes da sentença, resulta extinta a punibilidade. Bem como, vale citar o pagamento do cheque sem fundos, antes do início da ação penal (Súmula 554 do STF). E como explicam Gomes e Molina, existe diferença entre a reparação alternativa e a reparação substitutiva:

“Em todas essas hipóteses, a reparação é a única consequência para o fato praticado. Desaparece a pretensão punitiva estatal com o só fato da reparação. A diferença entre a reparação alternativa e substitutiva, é está: na primeira, a reparação por si só já extingue a punibilidade; na segunda, primeiro aplica-se a pena tradicional (prisão) e só depois pode-se substituí-la.” (GOMES; MOLINA, 2010, p. 484).

Salienta-se, também, que no Código Penal brasileiro há a reparação premial, como ocorre no artigo 65, inciso III, alínea b, que com a reparação sendo efetivada não ocorre à substituição à pretensão punitiva do Estado, mas sim, a atenuação da pena.

A Lei n. 7.347 de 1985 (BRASIL, 1985) criou o fundo para indenizações no setor ambiental, bem como, a Lei 8.078 de 1990 (BRASIL, 1990) instituiu o fundo para indenizações ao consumidor. Conforme ensinamentos de Gomes e Molina, no Brasil a ideia de fundos de ressarcimentos foi retomada por Laertes Torrens e, assim revelam:

“No Brasil, quem retomou essa ideia foi o criminalista Laertes Torrens, que propugna por uma modificação legislativa para contemplar a obrigação do Estado de reparar os danos ex delicto sofridos pelas vítimas (ao menos nos delitos violentos); vislumbra uma capacidade monetária do Estado para tanto, aproveitando-se dinheiro do Fundo Penitenciário; reivindica o atendimento da Resolução 40/34, da ONU; e lembra que uma das funções do Fundo Penitenciário Nacional é exatamente dar assistência às vítimas.” (GOMES; MOLINA, 2010, p. 485).

 No 1º Congresso Internacional de Vitimologia, realizado em Jerusalém (1973), foi recomendado que as nações criassem um instrumento oficial de compensação para as vítimas de crime, independente da reparação do dano por parte do próprio criminoso. (FERNANDES; FERNANDES, 1995, p. 464).

Antonio Scarance Fernandes já relatava:

“Crescem os fundos de indenização. Preocupam-se os países em criar estímulos para que o delinquente repare o dano, prevendo-se programas de reparação e de conciliação tendentes a evitar a imposição da pena, estimulando-se a reparação como pena para pequenos delitos ou como sanção substitutiva, Acentua-se visível inclinação para admitir que entidades coletivas, associações, sindicatos, possam defender, em sede penal, interesses civis. A temática da responsabilidade por ato ilícito evolui de uma postura individualista, para um sentido coletivista, diante do contínuo progresso das teorias sobre socialização dos riscos na sociedade.” (FERNANDES, 1995, p. 161).

Note-se a necessidade de que a multa penal, originariamente destinada a ressarcir o prejuízo da vítima, volte a ter esta destinação. Na atualidade a multa é destinada ao fundo penitenciário. Porém, a obrigação de cuidar do sistema penitenciário deve ser atribuída ao Estado, não sendo razoável que as multas pagas pelos acusados e sentenciados sejam destinadas a esse fim.

Alguns estudiosos sugerem a criação de um fundo de reparação de danos às vítimas, constituído das receitas obtidas com as multas e com verbas estatais. Na atualidade o Estado, em última instância, tem por obrigação garantir os bens jurídicos e, em caso de lesão, deve promover a sua indenização. Por fim, é o Estado quem deve garantir a segurança da população.

O artigo 245 da Constituição Federal determina que a lei disponha sobre as hipóteses em que o Poder Público dará assistência aos herdeiros e dependentes carentes de pessoas vitimadas por crime doloso, mas, tudo continua na pendência da referida lei (omissão legislativa), tornando viável a impetração de mandado de injunção. (GOMES; MOLINA, 2010, p. 479 e 480).

Seguindo o princípio reparatório, a Lei n. 9.503/97 (alterada pela Lei n. 9.602/98), Código de Trânsito Brasileiro (BRASIL, 1997), instituiu a multa reparatória.

Visando a proteção da vítima, a Lei n. 9.807/99 estabelece normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas, institui o Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas e dispõe sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal. (BRASIL, 1999).

A Lei n. 9.099 de 1995 instaurou um novo modelo de justiça criminal e conferiu à vítima papel de destaque na resolução do caso. Os conceitos aplicados pela Lei dos Juizados Especiais promoveram uma mudança radical na clássica mentalidade repressiva do Estado e da sociedade. O art. 62 dispõe sobre os objetivos principais da referida Lei: “Reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade”. (BRASIL, 1995).

Nota-se uma inversão de prioridades, pois, a aplicação de uma pena não privativa de liberdade aparece em segundo lugar e em primeiro lugar o atendimento da expectativa da vítima.

Institutos como a conciliação (art. 73), a transação (art. 76), fundamentam a prioridade da solução do conflito sem o desenvolvimento de todo o procedimento sumaríssimo, ou seja, é determinado um rito célere na busca da pacificação social.

Outro instituto que se destaca em relação à reparação de danos à vítima é a suspenção condicional do processo (art. 89), isto, porque a reparação é uma condição para a efetivação da suspenção. Neste caso, a reparação é causa de extinção de punibilidade e o autor do delito pode realizar o pagamento da reparação durante o período de prova e não logo no início da medida.

Por fim, ressalta-se que, no que diz respeito às perspectivas para a reparação do dano, mesmo diante dos últimos avanços da Vitimologia, muito ainda precisa ser feito. Embora a Lei n. 9.099/95 e as outras leis acima referidas tenham trazido importantes instrumentos para a busca da reparação, o certo é que existe a necessidade de uma mudança de postura e de mentalidade, tanto do Poder Público, como de toda sociedade, para a implementação efetiva das garantias já previstas e das que podem ser editadas.

3.2 Estudo comparado. Tendência mundial da política criminal 

Realizando um estudo comparado, podem ser verificadas várias ações e procedimentos que visam à reparação de danos à vítima, como por exemplo, no direito espanhol há a possibilidade de ser fixado o valor da reparação na própria sentença criminal.

Países como a Bélgica, França, Itália, Alemanha e Espanha, já contam com alguns programas de reparação dos danos causados às vítimas de delitos.

Juristas alemães aderiram às tendências do direito penal internacional e sugerem a criação de procedimentos de reparação, isto prévio ao processo, momento em que são reunidos a vítima, o infrator, o Ministério público e o juiz, viabilizando a reconciliação através de um acordo de compensação. (GOMES; MOLINA, 2010, p. 482).

Na nova Zelândia, desde 1963, existe um programa que auxilia a vítima do delito, o que representa um programa de compensação de responsabilidade pública. Bem como, nos Estados Unidos existem mais de quinhentos programas assistenciais. Fundada em 1975, a Organização Nacional para Assistência (NOVA), sediada em Washington, é uma das mais antigas organizações no mundo na prestação de assistências às vítimas. (CALHAU, 2003, p. 51).

O modelo cubano de caixa de ressarcimento também vem sendo exemplo e países como o Peru e Bolívia já aderiram à medida.

No Canadá existem diversos programas de serviços de mediação comunitária, reconciliação e ajuda a vítimas de crimes sexuais. (GOMES; MOLINA, 2010, p. 481 a 486).

A Resolução 40/34[7] da ONU dispõe em seu artigo 8º:

“Autores de crimes ou os terceiros responsáveis ​​pelo seu comportamento deverão, sempre que necessário, fazer a restituição justo às vítimas, seus familiares ou dependentes. Tal reparação deve incluir a devolução de bens ou pagamento pelos danos ou prejuízos sofridos, o reembolso das despesas incorridas como resultado da vitimização, a prestação de serviços e o restabelecimento de direitos.”

E em seu artigo 4º dispõe:

“Exorta os Estados-Membros a tomarem as medidas necessárias para dar efeito às disposições contidas na Declaração e, a fim de reduzir vitimização a que se refere a seguir, esforçar-se:

(A) Para implementar a saúde, social, incluindo a saúde mental, educacional, políticas de criminalidade económica e específica de prevenção para reduzir a vitimização e incentivar a assistência às vítimas em perigo;

(B) Promover os esforços da comunidade e a participação pública em crime prevenção;

(C) Para rever periodicamente a sua legislação e as práticas em A fim de garantir a capacidade de resposta à evolução das circunstâncias, e para aprovar e fazer cumprir os atos que violem a legislação prescreve reconhecidos internacionalmente normas relativas aos direitos humanos, a conduta corporativa, e outros abusos de poder;

 (D) Estabelecer e reforçar os meios de detectar, processar e sentenciar os culpados de crimes;

 (E) Promover a divulgação de informações relevantes para expor oficial e conduta empresarial ao escrutínio público, e outras formas de aumentar resposta às preocupações do público;

 (F) Para promover a observância de códigos de conduta e normas éticas, em especial as normas internacionais, por funcionários públicos, incluindo o direito aplicação, correção, serviço médico, social e pessoal militar, como bem como o pessoal de empreendimentos econômicos;

 (G) Proibir as práticas e procedimentos conducentes ao abuso, tais como locais secretos de detenção e detenção incomunicável;

 (H) Cooperar com outros Estados, por meio judicial mútua e assistência administrativa, em matérias como a detecção e busca de

 infratores, a sua extradição e da apreensão de seus bens, a ser utilizado para a restituição às vítimas;”

 4 APLICABILIDADE E EFETIVIDADE DA REPARAÇÃO DOS DANOS À VÍTIMA DE DELITO SOB AS NOVAS PERSPECTIVAS CONSTITUCIONAIS E PROCESSUAIS PENAIS DEMOCRÁTICAS

Para Dierle José Coelho Nunes a construção de procedimentos não pode ter como base, apenas, a busca de resultados pragmáticos, devendo haver uma estruturação das normas fundamentais processuais:

“Com o avanço de alguns estudos científicos da alta modernidade, percebe-se a impossibilidade da construção de procedimentos tomando-se por base tão somente a busca de seus resultados pragmáticos, mas, ganha importância uma estruturação que aplique as normas fundamentais processuais (modelo constitucional de processo) em perspectiva dinâmica e que procure a sua adaptação plena ao contexto de adequabilidade normativa de aplicação da tutela estatal.” (NUNES, 2008, p. 40 e 41).

Ainda, o autor expõe que esta estruturação procedimental deve atender, ao mesmo tempo, ao conjunto de princípios processuais constitucionais, as exigências de efetividade normativa do ordenamento e à geração de resultados úteis, dentro da perspectiva do Estado Democrático de Direito.

Pelas explicações e orientações de Nunes, o modelo de processo constitucional (Andolina, Vignera) é base do controle de um direito democrático. Considera o autor que o processo democrático não é aquele que aplica o direito com celeridade máxima, mas, sim, o direito estruturado constitucionalmente, de forma normativa, que efetiva os princípios e garantias constitucionais, como o contraditório, ampla defesa, o direito ao recurso, a motivação das decisões, o juízo natural, a inafastabilidade do controle jurisdicional, entre outros. (2008, p. 250).

Dessa forma, modifica-se a forma de trabalhar as normas processuais, pautadas pelos princípios constitucionais. Tudo se organiza de uma forma mais principiológica, o que exige do juiz uma abordagem diferente diante do processo como um todo.

Os princípios constitucionais passam a serem norteadores desta nova metodologia de garantia de direitos fundamentais. Isso significa mais do que uma repetição da Constituição, reflete uma nova forma de pensar o processo.

Espera-se, portanto, um processo ordenado, disciplinado e, acima de tudo, participativo, pois, são as partes que irão sofrer às consequências da sentença judicial. Como revela Flaviane Barros:

“É uma das características do processo compreendido sob o paradigma do Estado Democrático de Direito: que a atividade cognitiva jurisdicional depende da atuação de todos os sujeitos processuais, seja o juiz, os seus auxiliares ou, principalmente as partes, consideradas como aquelas que sofrerão os efeitos do provimento jurisdicional.” (BARROS, 2003, p. 231).

Assim, pensar-se-á na aplicabilidade do modelo reparatório através de uma visão constitucionalista e democrática do processo penal e, principalmente, no papel da vítima de delito como sujeito de direitos e a reparação de danos como um direito fundamental.

4.1 Aplicabilidades do modelo reparatório

Pelo modelo clássico de justiça criminal, a reparação de danos corresponde à indenização dos prejuízos como também pela restituição da coisa. A vítima tem a possibilidade da ação civil ex delicto. Porém, essa separação jurídica (penal e civil) nem sempre é positiva à vítima, que muitas vezes não consegue ter à reparação dos danos causados.

Apontam-se os artigos do Código Penal que beneficiam ao réu e definem como condição a reparação de danos à vítima, esses não deveriam determinar limite temporal para a efetivação da reparação, ou seja, enquanto não extinta a punibilidade a reparação teria eficácia despenalizadora, valeria, pois, o princípio da oportunidade pela via processual.

Nota-se, também, que a lei quando condiciona um benefício ao réu à reparação de danos, sempre faz a ressalva da não possibilidade financeira do infrator. Se há esta compreensão legal, há a obrigação do Estado suprir nas situações em que a vítima ficou sem a possibilidade de ser ressarcida pelo infrator. Ou, conforme exposto por Gomes e Molina:

“Muitas vezes, no entanto, não basta a fixação da obrigatoriedade de reparação dos danos, que pode ser impossível em razão das condições financeiras do condenado. Urge que o Estado, de modo subsidiário nestas hipóteses, assuma essa obrigação, criando-se um fundo ad hoc, que pode ser alimentado com o dinheiro das penas de multa, seja para a reparação provisória dos danos, enquanto o processo está em curso, seja para a definitiva, quando o condenado é insolvente. Com isso estar-se-ia não só cumprindo o art. 245 da CF, mas também acompanhando o exemplo de países como Bélgica, França, Itália, Alemanha e Espanha, que já contam com alguns programas de reparação dos danos causados às vítimas de delitos.” (GOMES; MOLINA, 2010, p. 481).

 Os criminalistas defendem a ideia de que a reparação de danos tenha a eficácia penal despenalizadora, sem desejar que simplesmente a reparação de danos tenha a eficácia de evitar a prisão em todos os casos, o que seria aplicado é o princípio de intervenção mínima do direito penal. Assim, teoricamente, a viabilização desta tendência se apresenta da seguinte forma:

“a) exclusivamente civil: o fato é descriminalizado ou despenalizado;

b) pelo direito penal e processual: o fato não é descriminado, mantendo-se a pretensão punitiva estatal e a reparação dos danos à vítima;

c) pela ajuda humanitária, social e comunitária: havendo a responsabilidade do Poder Público.” (GOMES; MOLINA, 2010, p. 481).

Os autores, acima citados, observam que o direito penal não perde sua função coatora de ultima ratio pelo fato de não ter sido aplicada a pena e, ao contrário, terem sido aplicadas outras sanções admonitórias. Como já salientado, o que estaria prevalecendo é o princípio de intervenção mínima do direito penal. Não haveria, portanto, desrespeito a normas legais infraconstitucionais nem constitucionais, nem mesmo no ponto de vista político-criminal, principalmente, nos delitos patrimoniais, econômicos, contra a honra, entre outros, cometidos sem violência ou grave ameaça. Assim, já se fala na “civilização do processo penal” para conferir maior importância a reparação de danos, certamente, respeitando-se os limites desejáveis. (GOMES; MOLINA, 2010, p. 481).

As possibilidades de reparação de danos, apresentadas pelos estudiosos da área, produzem vários benefícios, não apenas à vítima, mas, também, ao infrator, a sociedade e ao Estado. Vejamos alguns benefícios separadamente:

a) vítima: ajuda efetiva e individual, consideração de seus interesses, realização de expectativas, reconciliação, entre outros;

b) infrator: despenalização ou atenuação da pena, consequência do ato suportada, reconciliação, reinserção social, eficaz ressocialização, respeito à norma e o direito, entre outros;

c) sociedade: respeito à norma e o direito, restabelecimento da paz social, equilíbrio e fortalecimento social, entre outros;

d) Estado: menor número de penas, menor número de prisões, restabelecimento da paz jurídica, arquivamento do caso, menor sobrecarga jurídica, entre outros.

4.2 Aplicabilidades por perspectivas constitucionais

Pelos estudos até então realizados, pode-se discorrer alguns apontamentos sobre a aplicabilidade da reparação dos danos sob as novas perspectivas de um processo penal democrático, ou seja, com o entendimento da vítima de delito como sujeito de direitos, a partir da existência de um direito violado, após análise do caso concreto e da norma adequada, e da efetivação do direito constitucional à reparação.

A Constituição Federal, como norma máxima do ordenamento jurídico, situa-se no topo da pirâmide jurídica, fonte primária de todos os direitos, deveres e garantias, conferindo fundamento de validade às leis e atos normativos, no sistema lógico de normas que forma a ordem jurídica. Interpreta-se a importância da Constituição, não somente sob o aspecto de lei fundamental de todo o ordenamento jurídico, mas sob o aspecto substancial, principalmente, de seu papel na consolidação do Estado Democrático de Direito.

A teoria constitucionalista do processo representa uma evolução ao caminho do efetivo Estado Democrático de Direito. Um processo realizado sem subjetivismos de julgadores e que se efetiva por uma sentença construída pelas partes de forma igualitária e na conformidade da lei, em respeito ao princípio da reserva legal. Assim, professor Baracho ensina:

“As garantias constitucionais do processo alcançam todos os participantes do mesmo. O processo, como garantia constitucional, consolida-se nas constituições do século XX, através da consagração de princípios de direito processual, com o reconhecimento e a enumeração de direitos da pessoa humana, sendo que esses consolidam-se pelas garantias que os torna efetivos e exequíveis […] O processo constitucional efetiva-se através desses pressupostos, bem como da consagração dos procedimentos que garantem os direitos das partes, outorgando-lhes oportunidade razoável para defender-se e fazer valer suas provas. Em todas essas circunstâncias deve-se assegurar a efetiva igualdade das partes, em todas as fases de atuação do processo. Os princípios do devido processo legal, da defesa em juízo e do acesso à justiça foram elevados à categoria de disposições internacionais.” (BARACHO, 2006, p. 12 e 13).

O processo constitucional representa uma consequência e uma conquista da evolução histórica do direito processual brasileiro. Representa a necessidade proeminente do respeito e da aplicabilidade das normas constitucionais no âmbito processual. Uma aplicabilidade real, ou seja, nos processos que circulam efetivamente perante aos órgãos jurisdicionais. Através da metodologia normativa de garantia dos direitos fundamentais (devido processo constitucional), o princípio do Estado Democrático de Direito deixa de ser um ideal e passa a ser uma realidade nos trâmites processuais.

Longe de ser, apenas, um instrumento para às soluções dos conflitos, o processo constitucional é a materialização de direitos intrínsecos ao homem que vive em uma sociedade que está política e juridicamente organizada.

Para Flaviane Barros, no que diz respeito ao estabelecimento de direitos fundamentais, há a dependência “de uma participação dos afetados no processo de discussão e formação de opinião e vontade, que somente podem ser garantidos se a autonomia pública que lhe complementa puder ser exercida”. (2003, p. 64).

Por sua vez, Eugênio Pacelli afirma:

“O devido processo penal constitucional busca, então, realizar uma Justiça Penal submetida à exigência de igualdade efetiva entre os litigantes. O processo justo deve atentar, sempre, para a desigualdade material que normalmente ocorre no curso de toda persecução penal, em que o Estado ocupa posição de proeminência, respondendo pelas funções investigatórias e acusatórias, como regra, e pela atuação da jurisdição, sobre a qual exerce monopólio.” (OLIVEIRA, 2011, p. 9).

Percebe-se que o processo constitucional representa a efetivação de garantias e direitos fundamentais e nesta perspectiva constitucional e democrática, há que se fundamentar a aplicabilidade, no decorrer do processo penal, isto sem a limitação de momento específico, de métodos que possibilitem à reparação de danos à vítima, seja pelo infrator ou pelo Estado como garantidor da segurança pública e jurídica.

A base dos apontamentos apresentados está fundada no princípio democrático, ou seja, no Estado Democrático de Direito, o que fundamenta o atual movimento vitimológico e o processo penal democrático que entende como prioridade a consideração dos interesses dos afetados pelo ilícito penal. Nesse sentido, Flaviane Barros relata sobre a participação da vítima no processo e o Estado Democrático de Direito:

“Buscando traçar uma interface com o movimento feminista, para o movimento vitimológico, a vítima, especificamente a vítima de um delito, lesionada em sua integridade pela ação ou omissão de outro sujeito, não pode ser excluída da solução do conflito em virtude da expropriação do conflito pelo Estado. Sob o paradigma do Estado Democrático de Direito, em sua visão procedimentalista, é indicado que os afetados participem do processo de discussão, mediante atuação complementária de sua autonomia pública e de sua autonomia privada, de modo que tanto possam atuar como agentes controladores e conformadores da atuação estatal, por meio da opinião pública, bem como participar da discussão pública a respeito de políticas relacionadas à segurança pública e à formação do processo legislativo garantidor de direitos fundamentais que assegurem a integridade humana e a tutela jurisdicional. Isto porque sob a teoria procedimentalista, os sujeitos de direitos são tanto autores como destinatários das formas jurídicas”. (BARROS, 2003, p. 66).

A não participação da vítima no processo penal, o que representa a sua exclusão, fere o princípio da dignidade da pessoa humana, que é um dos princípios que fundamentam o Direito democrático participativo.

Ainda, para se compreender o Estado Democrático de Direito, cita-se a garantia da inafastabilidade da tutela jurisdicional, como dispõe Flaviane Barros:

“Logo, demonstra-se patente que na compreensão do Estado Democrático de Direito, no qual prevê a inafastabilidade da tutela jurisdicional, conforme disposto no art. 5º, XXXVI, da Constituição de 1988, não há espaço para qualquer entendimento de que a vítima não possa participar do processo penal como sujeito de direitos, em virtude da garantia do devido processo legal, da igual proteção jurídica e do contraditório, porque é afetada pela decisão jurisdicional. Esta mudança decorrente do paradigma do Estado Democrático de Direito vem sendo paulatinamente trabalhada pela ciência penal e processual penal.” (BARROS, 2003, p. 68).

Em relação à vítima de delitos dolosos, o Estado Democrático de Direito se manifesta por regras e princípios constitucionais, ressalta-se que na Constituição Federal brasileira de 1988 é disposto, em seu artigo 245, a determinação de criação de lei que tutele as vítimas de delitos dolosos. Desta forma, a efetivação da reparação de danos pode ser entendida com a conotação penal e pública, como um direito fundamental, podendo fazer parte do desenvolvimento técnico do processo penal constitucional.

A conhecida Constituição cidadã, instituiu, também, um novo conceito de cidadania e, como revela Lélio Braga Calhau, neste novo conceito de cidadania o cidadão não é apenas o possuidor de direitos, mas também cumpridor de deveres. E uma sociedade que não protege e não presta assistência às vítimas de delitos, não está inserida neste conceito de cidadania. Pois, não estaria o Estado Democrático de Direito coerente com seus princípios garantistas. (2003, p. 29).

Por fim, as tendências atuais da política criminal, bem como, os estudos realizados pela Vitimologia, ramo da Criminologia, são relevantes e devem ser interpretados de maneira constitucional, pois, desta forma, a vítima assume seu verdadeiro papel (não importando se se trata de um “redescobrimento” ou “descobrimento”) no processo penal democrático e, ainda, a reparação de danos se efetiva como um direito fundamental.

5 CONCLUSÃO

Pelo estudo histórico realizado, salutar a sistematização de apontamentos conclusivos.

1. Pelo levantamento histórico, observa-se, nos tempos primórdios, uma excessiva liberdade à vítima que buscava seus direitos pelas próprias mãos, sendo, normalmente, através de violentas vinganças e sem proporcionalidade entre o delito e a reação. Posteriormente, surgiram sistemas que controlavam esta “proporcionalidade”.

2. Na fase seguinte, tem-se o início de uma situação oposta. Ou seja, a vítima passou a não participar da reação pós-delito e, o suposto poder passou a pertencer aos senhores da terra, autoridades da comunidade ou aos monarcas.

3. Ainda, na linha de “esquecimento”, a vítima passa a ser neutralizada pelo próprio sistema legal, este monopolizado pelo Estado.

4. Em seguida, tudo começa a mudar novamente, porém, por outros caminhos. Em rejeição ao esquecimento da vítima, Escolas Penais surgem na valorização desta, salientando seus direitos. Mas, isto ocorre de maneira tímida, pois, ainda, o objeto dos estudos era o delinquente.

5. O Estado social passa a criar meios de indenizações à vítima de delito. Tendo como horizonte os Direitos Humanos e fundamentais ressaltados pela situação caótica do pós-guerra.

6. O movimento do 1º Simpósio Internacional da Vitimologia vem “redescobrir” ou “descobrir” o papel da vítima de delito.

Por esta evolução histórica, entende-se porque a legislação atual é tímida diante da realidade e da necessidade da vítima de delito. Observou-se pouca construção legislativa e doutrinária sobre o assunto. Pode-se dizer que o tempo vivido pelas vítimas de delito foram maiores em seu esquecimento ou neutralização.

Pode-se concluir que somente no século XX, foram iniciados estudos criteriosos e com rigor científico sobre a vítima e suas relações.

A legislação brasileira, também, é tímida (como o contexto mundial) no que diz respeito à reparação de danos à vítima. São utilizados procedimentos insatisfatórios, que, na maioria das vezes, não atendem a satisfação da vítima.

Longe de não serem reconhecidas as várias ações que são tomadas em prol da vítima, a questão é que tais ações, ainda, são insuficientes e insatisfatórias para atender às necessidades vitimológicas.

Entende-se que o principal não foi alterado: a mudança de paradigmas e de conceitos em relação ao fato delituoso e suas partes. Não se alteraram a cultura e a mentalidade pública e social em relação ao papel da vítima de delito e, muito menos, o conceito da pretensão punitiva do Estado. Caso o Estado tivesse total controle e condição de ressocializar através das penitenciárias, talvez, houvesse possibilidades da pena restritiva de liberdade ser um meio eficaz de reinserção do apenado à sociedade. Mas, para tanto, não há estrutura (em vários sentidos).

Salienta-se o Fundo Penitenciário Nacional que não cumpre com as determinações legais no que diz respeito à utilização das verbas.

Necessário se faz que o Estado perceba que antes de realizar sua função de pretensão punitiva (castigar), tem que realizar sua função jurisdicional de resolver o conflito.

De qualquer forma, deve-se entender a realidade da criminalidade social e, com esta consciência, aplicar métodos que estejam de acordo com a fatídica situação criminal e com a necessidade da sociedade brasileira.

A tendência mundial caminha para métodos diferenciados e o Estado (e a sociedade) deve perceber que o crime é um problema social e, portanto, deve ser resolvido, ou pelo menos controlado, através de soluções sociais (Estado e sociedade). O princípio da intervenção mínima do direito penal não deve ser esquecido.

Os métodos da tendência mundial apresentam soluções que unem a vítima, o infrator, a sociedade, as instituições não governamentais e o Estado na busca, incessante, da pacificação social.

E quando se pensa em pacificação social, lembra-se de Estado democrático de Direito e quando se pensa em processo penal, vítima de delito e reparação de danos, por fim, pensa-se em Processo Penal Democrático.