Tributação Ambiental e a inconstitucionalidade da Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental – TCFA

Resumo: O presente trabalho analisa a evolução histórica, instituição e inconstitucionalidade de uma taxa com viés ambiental, no âmbito do ordenamento jurídico pátrio. Dentre as principais conclusões, percebe-se que a única forma de aplicação dos ideais tributários com o intuito de preservação ambiental é por meio da extrafiscalidade, o que resulta, por si só, na ilegalidade da TCFA.

Palavras-chave: Extrafiscalidade, preservação ambiental, tributos ambientais e inconstitucionalidade.

Sumário: 1. Introdução; 2. O histórico normativo da TCFA; 3. Principais características e inovações da Lei nº. 10.165/10; 4. Confronto das disposições legais com os preceitos constitucionais; 5. Jurisprudência atual sobre o tema; 6. Conclusão; 7. Referências bibliográficas.

1. Introdução

Nas últimas décadas, problemas como o chamado efeito estufa, o buraco na camada de ozônio, a poluição nos centros urbanos e o consequente agravamento de problemas respiratórios, alardearam a sociedade internacional.

Os organismos internacionais e os cidadãos ao redor do mundo, procuraram elaborar, dentro de suas esferas de atuação, estratégias direcionadas à reversão dos fenômenos degradativos ao meio ambiente.

No Brasil, em 1988, a Constituição Federal inovou no ordenamento jurídico pátrio e reservou um capítulo inteiro a proteção do meio ambiente, elevando essa questão ao Apesar de já descrito como direito fundamental, a proteção do meio ambiente para as presentes e futuras gerações dificilmente encontra efetividade em uma sociedade capitalista, sem que haja intervenções econômicas para tanto.

A Constituição Federal, por sua vez, pensando nessas dificuldades, preceituou em seu artigo 170, inciso VI, que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observado o princípio da defesa do meio ambiente.

É nesse momento, que o direito tributário entra em cena e viabiliza mecanismos de proteção da preservação do meio ambiente.

Será que o direito tributário pode mesmo agir em suas funções fiscal e extrafiscal para alcançar objetivos de “uma sociedade livre, justa e solidária” (art. 3º, I, da Constituição Federal)? É uma das premissa que se buscará verificar neste trabalho.

Sobre a inconstitucionalidade de um caso prático específico, qual seja, a lei nº. 10.165/00 que instituiu a chamada Taxa de Controle e Fiscalização ambiental, serão utilizadas as premissas alcançadas para verificar se essa exação tributária pode mesmo ter aplicação no território brasileiro, em que pese o já consolidado entendimento do  Supremo Tribunal Federal.

2. O histórico normativo da TCFA

Nos termos da Constituição Federal de 1988, taxa é uma modalidade de tributo, cujo fato gerador está vinculado a uma atividade estatal. Esta atividade, por sua vez, poderá consistir no exercício do chamado poder de polícia ou na ou na utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

Partindo dessa previsão constitucional, em janeiro do ano 2000, o legislador federal editou e promulgou a Lei nº. 9.960, que, dentre outras matérias, modificou algumas disposições da Lei nº. 6.938/81 e instituiu a chamada Taxa de Fiscalização Ambiental – TFA.

De acordo com aquele diploma normativo, o fato gerador dessa taxa era o exercício das atividades mencionadas no inciso II do art. 17 da Lei 6.938/81, com a redação dada pela Lei no 7.804, de 18 de julho de 1989, ou seja, in verbis:

“Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais, para registro obrigatório de pessoas físicas ou jurídicas que se dedicam a atividades potencialmente poluidoras e/ou à extração, produção, transporte e comercialização de produtos potencialmente perigosos ao meio ambiente, assim como de produtos e subprodutos da fauna e flora”

Determinado o fato gerador, restou consignado pela referida lei, que os sujeitos passivos dessa taxa seriam as pessoas físicas ou jurídicas obrigadas ao registro no Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais.

Além disso, de acordo com a supracitada lei, a TFA era devida em conformidade com o fato gerador e o seu valor corresponderia à importância de R$ 3.000,00 (três mil reais), sendo que em alguns casos eram concedidos certos descontos e até isenções.

Evidentemente, a instituição da TFA causou grande impacto nos setores envolvidos, gerando grandes discussões sobre a constitucionalidade dessa modalidade tributária.

Após toda essa movimentação, a Confederação Nacional das Indústrias propôs ação direta de inconstitucionalidade[1], visando afastar de vez a cobrança da referida taxa.

De acordo com a Confederação, a TFA guardava como fato gerador a atividade exercida pelos contribuintes, e não o serviço prestado ou posto à disposição do contribuinte pelo ente público no exercício do seu poder de polícia – requisito necessário para a instituição de uma taxa, nos termos do artigo 145, II da Constituição Federal.

Outro tópico discutido nessa ação foi a indicação genérica do sujeito passivo da indigitada taxa, sem a correta menção de quais atividades seriam aquela consideradas potencialmente poluidoras ou utilizadoras de recursos ambientais, aptas a gerar a obrigação do pagamento da TFA.

Por fim, mais uma inconstitucionalidade foi argumentada: ausência de definição de alíquotas ou critério a ser utilizado para o cálculo do valor devido, desrespeitando, neste caso, o princípio da isonomia, já que dispensa mesmo tratamento a contribuintes de expressão econômica variada.

O pedido de declaração de inconstitucionalidade veio acompanhado de requerimento de medida liminar, que foi deferido em 29 de março de 2000, suspendendo, assim, a eficácia do artigo que introduziu a TFA até a decisão final da ação.

Em face da relevância da instituição de uma exação desse naipe, voltada para o atendimento de políticas de natureza ambiental, o então relator da referida Ação Direita de Inconstitucionalidade, o Ministro Ilmar Galvão, sugeriu que nova lei fosse promulgada, suprimindo os correspondentes vícios.

Assim, em dezembro do ano 2000, veio a lume a Lei nº. 10.165, que instituiu a chamada Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental – TCFA. Nesta (que da mesma forma que a anterior, alterava o artigo 17 da Lei nº. 6.938/81), o fato gerador passou a ser o “exercício regular do poder de polícia conferido ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA, para controle e fiscalização das atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos naturais.

Com a conseqüente revogação dos dispositivos da Lei 9.960/00, a ADIn 2.178-8 acabou por perder seu objeto, sendo julgada prejudicada na forma do artigo 21, IX, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, em 14 de janeiro de 2001.

3. Principais características e inovações da Lei nº. 10.165/10

Como dito anteriormente, a Lei nº. 10.165/00 foi promulgada, com vistas a afastar as inconstitucionalidades apontadas na Lei nº. 9.960//00. Assim, a Taxa de Fiscalização Ambiental – TFA, adquiriu novas características e passou a ser denominada como Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental – TCFA.

De acordo com o novel diploma legal, o fato gerador da TCFA é o exercício regular do poder de polícia conferido ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA para controle e fiscalização das atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos naturais.

Percebe-se que o sujeito ativo, nesse caso, é o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA. Já os sujeitos passivos serão todos aqueles que exercerem as atividades constantes do Anexo VIII daquela Lei.

Este anexo VIII traz um rol de atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos ambientais, são elas: 1 – extração e tratamento de minerais; 2- indústria de produtos minerais não metálicos, 3 – indústria metalúrgica; 4 – indústria mecânica; 5 – indústria de material elétrico, eletrônico e comunicações; 6 – indústria de material de transporte; 7 – indústria de madeira; 8 – indústria de papel e celulose; 9 – indústria de borracha; 10 – indústria de couros e peles; 11 – indústria têxtil, de vestuário, calçados e artigos feitos de tecidos; 12 – indústria de produtos de matéria plástica; 13 – indústria de fumo; 14 – indústrias diversas; 15 – indústria química; 16 – indústria de produtos alimentares e bebidas; 17 – serviços de utilidade; 18 – transporte, terminais, depósitos e comércio;  19 – turismo; e 20 –uso de recursos naturais.

Há, ainda, uma obrigação acessória a todos os sujeitos passivos. De acordo com a lei, todos deverão entregar até o dia 31 de março de cada ano, um relatório das atividades exercidas no ano anterior, cujo modelo será definido pelo IBAMA, para o fim de colaborar com os procedimentos de controle e fiscalização.

Caso tal obrigação seja descumprida, há ainda a previsão de aplicação de uma multa equivalente a vinte por cento da TCFA devida, sem prejuízo da exigência desta taxa.

A data de pagamento do referido tributo será sempre no último dia útil de cada trimestre do ano civil, nos valores fixados no anexo IX da lei, e o recolhimento deverá ser efetuado em conta bancária vinculada ao IBAMA, por intermédio de documento próprio de arrecadação, até o quinto dia útil do mês subseqüente.

Os valores descritos no anexo IV se mostram bem expressivos, ou mesmo “arbitrários de tão irrazoáveis” (FIORILLO E FERREIRA, 2010, p. 157). Enquanto a microempresa[2] será isenta se o seu grau de utilização dos recursos naturais for pequeno ou médio, pagará R$ 50,00 se for alto. Já uma empresa de grande porte[3] pagará entre os montantes de R$ 450,00 ou R$ 900,00 ou até R$ 2.250,00, dependendo do grau de utilização dos recursos naturais.

De acordo com a lei, caso a TCFA não seja recolhida nos prazos e nas condições estabelecidas, será cobrada com acréscimo de juros de mora de 1% ao mês, multa de mora de 20% e encargo de 20% calculado sobre o total do débito inscrito em Dívida Ativa.

Há previsão de isenção do pagamento da TCFA às entidades públicas federais, distritais, estaduais e municipais, as entidades filantrópicas, aqueles que praticam agricultura de subsistência e as populações tradicionais.

Vale lembrar, que caso o estabelecimento exerça mais de uma atividade sujeita à fiscalização, pagará a taxa relativamente a apenas uma delas, pelo valor mais elevado.

Por fim, tendo em vista que muitos estabelecimentos já haviam pago a chamada Taxa de Fiscalização Ambiental – TFA, restou prevista a possibilidade de compensação com o valor devido a título de TCFA, até o limite de sessenta por cento e relativamente ao mesmo ano. Contudo, valores recolhidos ao Estado, ao Município e ao Distrital Federal a qualquer outro título, tais como taxas ou preços públicos de licenciamento e venda de produtos, não constituem crédito para compensação com a TCFA.

4. Confronto das disposições legais com os preceitos constitucionais

Apesar de ser promulgada para sanar todas as inconstitucionalidades da lei da TFA, a Lei nº. 10.165/00 possui diversos aspectos que vão de encontro aos ditames constitucionais.

Primeiramente, deve-se ressaltar, que o direito ambiental tem como finalidade maior a justiça social e a preservação do meio ambiente, nos termos do artigo 225, da Constituição Federal, ou seja, agir anteriormente a ocorrência de um dano. Uma das formas, prescritas no ordenamento para tanto, é exatamente a possibilidade de adoção de mecanismos econômicos.

Nesses termos, as normas tributárias para que sejam aplicadas com esse viés, devem ser interpretadas e conformadas a partir dos critérios e princípios que estruturam o direito ambiental brasileiro.

O direito tributário, por sua vez, tem como função principal, a chamada fiscalidade, ou seja, a competência de arrecadação de aportes financeiros para que o Estado possa atuar nas áreas da saúde, da educação, da assistência social etc. Ocorre que, muitas vezes, o Estado atua com vistas a regular o mercado ou a economia de um país, por meio de incentivos ou desestímulos, é a chamada função extrafiscal.

Para o jurista José Eduardo Soares de Melo (2008, p. 404), a extrafiscalidade restará demonstrada quando “o Poder Público estabelece situações desonerativas de gravames tributários, mediante a concessão de incentivos e benefícios fiscais, com o natural objeto de estimular o contribuinte à adoção de determinados comportamentos”.

Nesses termos, o direito tributário, para ser compatível com as finalidades do direito constitucional ambiental, só poderá atuar em sua função extrafiscal, já que a inter-relação da extrafiscalidade com os princípios ambientais resulta, em última instância em um dos primordiais objetivos da Carta Magna brasileira, qual seja a construção de “uma sociedade livre, justa e solidária” (art. 3º, I, da Constituição Federal).

Para fundamentar ainda mais a impossibilidade de aplicação do caráter fiscal na busca pela preservação ambiental, vale trazer à baia da discussão, os ensinamentos de Domingues (2007, p. 50): “a tributação extrafiscal (e a tributação ambiental em particular) não se destina a punir ilicitudes. Busca-se com ela orientar o agente econômico a planejar o seu negócio lícito de acordo com uma política pública legitimada pela Constituição”.

Ocorre que a Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental é uma clara aplicação do direito tributário em seu viés fiscal, já que objetiva arrecadar fundos, ao valorar o exercício regular do poder de polícia conferido ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA para controle e fiscalização das atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos naturais, o que demonstra um primeiro argumento pela inconstitucionalidade da referida lei.

Outro fator que demonstra a inconstitucionalidade dessa lei é a ausência de contraprestação efetiva do serviço público ou ainda o efetivo exercício de poder de policia, o que fere os preceitos do artigo 145, II, da Carta Magna. Nesses termos, vale citar o entendimento dos professores Fiorillo e Ferreira (2010, p. 156):

“Pelo direcionamento traduzido no artigo 145. II, da Constituição, o poder de polícia só justifica a cobrança da taxa se houver contraprestação específica e divisível. A hipótese de incidência da novel taxa remunera o serviço de polícia geral conferido pelo IBAMA uti universi, desrespeitando acintosamente o regramento constitucional relativo às taxas. Além disso, se o tributo pretendido tem por fato gerador poder de polícia geral, configura imposto, não taxa, e, dessa forma, a pseudotaxa viola frontalmente o regramento constitucional doa RT. 167, IV, da CF, que veda a vinculação de receita de imposto a órgão, fundo o despesa.”

Conforme lembrado pelo o ilustre professor, a TCFA remunera o serviço de polícia geral conferido pelo IBAMA uti universi., Nessas condições, se o tributo tem como fato gerador um poder de polícia geral, resta configurada a existência de um imposto e não de uma taxa, ou seja,a lei criou uma “pseudotaxa”.

A existência de um imposto nessas condições, por sua vez, fere os ditames do artigo 167, IV, da CF/88, que proíbe a vinculação das receitas provenientes dos impostos a órgão, fundo ou despesa,

No mesmo sentido, vale citar as palavras do jurista José Marcos Domingos (2007, p. 310):

“Ora, a expressão exercício regular do poder de polícia está na Constituição (e no CTN), em normas gerais sobre tributação, que não são normas de tributação, isto é, não servem para instituir tributo (art. 150, I, CF, e art. 97, III, c.c. 114 CTN); e dizer que o IBAMA controla e fiscaliza no exercício daquele poder-dever nada acrescenta a outra norma geral do CTN (art. 78) que reproduz o respectivo conceito doutrinário; e referir-se a atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos naturais a serem fiscalizadas ou controladas, além de despiciendo, pois não se poderia imaginar que o IBAMA fosse policiar porte de arma ou qualquer outra coisa que não o meio ambiente, indica apenas o contribuinte da taxa, mas não descreve  o fato gerador”.

Resta claro, portanto, que não se vislumbra nessa lei, qualquer autorização específica para agir , que pudesse ser chamado de fato gerador da taxa. O texto normativo preferiu a generalidade.

Outro ponto controvertido da TCFA diz respeito à atribuição ao IBAMA (órgão federal) de controlador e fiscalizador das atividades potencialmente poluidoras e utilizadoras de recursos naturais.

De acordo com a Lei 6.938/81, que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente e foi recepcionada como lei complementar pela Constituição Federal, cabe ao órgão seccional (estadual) a execução de programas, projetos e controle e fiscalização de atividades capazes de provocar a degradação ambiental.

Constata-se que a lei complementar definiu competência primária estadual para proceder a certas atividades, como o licenciamento ambiental e o exercício da fiscalização ambiental geral e não à União (ou seu órgão IBAMA). A alteração do caráter supletivo da atuação federal dependeria de uma lei complementar de caráter nacional, não de uma lei ordinária federal, como no caso da Lei nº. 10.165/00. O que está em jogo, portanto, é um conflito de competências entre o órgão seccional e o IBAMA, solucionável, apenas, por lei complementar, nos termos do artigo 146, I, da Constituição Federal (DOMINGUES, 2007, p. 316).

Além de ser uma taxa aplicada em caráter meramente fiscal, o que contraria todo o direito constitucional ambiental, de ter fato gerador de imposto e de haver conflito de competência solucionado por meio de lei ordinária, o que fere os ditames do art. 146, I, da CF/88, a Lei nº. 10.165/00 veiculou outra inconstitucionalidade.

Trata-se da existência da chamada bitributação, que será vislumbrada com a instituição das taxas cobradas pelos órgãos seccionas, estaduais, no uso de sua competência própria, pelo desempenho de serviços de polícia, como no caso das taxas de licenciamento. Assim, dois entes, órgão seccional e o IBAMA, cobram dois tributos diferentes sobre o mesmo fato gerador.

Feita toda essa analise do sistema constitucional tributário, do direito ambiental brasileiro e de suas finalidades e da transversalidade que inter-relaciona esses dois campos jurídicos, percebe-se que a existência a Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental vem de encontro a um dos fundamentos da Constituição Federal, qual seja, a dignidade da pessoa humana.

A opção do constituinte de 88 em elencar o meio ambiente no artigo 225 da Carta Magna representou o entendimento de que a preservação ambiental deve prevalecer sobre os interesses econômicos, de que a preservação ambiental é pura medida de justiça social.

Nesses termos, veicular finalidade arrecadatória, com a escusa de preservação ao meio ambiente, não apenas uma atitude descabida, como fere um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: a construção de uma sociedade livre, justa e igualitária (artigo 3º, I).

Após 1998, falar em direito ambiental é falar em Constituição Federal, é falar em um direito fundamental internamente reconhecido. A existência dessa taxa retrocede todos os avanços que a legislação brasileira conquistou sobre a proteção do meio ambiente.

5. Jurisprudência atual sobre o tema

Em vista da patente inconstitucionalidade da Lei nº. 10.165/00, a Associação Gaúcha de Empresas Florestais – AGEFLOR ingressou com um Recurso Extraordinário, visando ao reconhecimento dessa inconstitucionalidade, na modalidade difusa.

A Associação alegou para tanto, ofensa ao artigo 23, parágrafo único da CF/88, haja vista o conflito de competência entre os órgãos do SISNAMA; contrariedade ao artigo 145, II, da CF/88, haja vista o não exercício do poder de polícia por parte do IBAMA; violação aos artigos 167, IV e 154, I ambos da CF/88, uma vez que a TCFA se caracterizada como um imposto e não como uma taxa; e, por fim, a ocorrência da dupla-tributação entre a TCFA e as taxas de licenciamento cobradas pelos órgãos estaduais.

Após todo o trâmite processual, o Recurso Extraordinário nº. 416.601/DF, cuja relatoria pertenceu ao Ministro Dr. Carlos Velloso, foi julgado improcedente por unanimidade, em 10 de agosto de 2005, pelo órgão pleno do Supremo Tribunal Federal.

Diversos outros recursos foram interpostos, como, por exemplo, os Recursos Extraordinários 460.066/RS, 453.649/PR, 459.950/RS, 401.071/SC e 421.279/SC, mas até o presente momento, os ilustres ministros não vislumbraram novas razões consistentes a afastar o precedente já consolidado.

O Superior Tribunal de Justiça também já foi acionado para julgar aspectos da Lei nº. 10.165/00, que supostamente conflitavam com disposições de lei federal. Restou decidido, no entanto, em todos esses julgamentos, que o recurso especial não se presta ao exame de matéria de índole constitucional, de competência exclusiva da Suprema Corte, nos termos do artigo 102 da Constituição Federal.

Isso porque, a afirmação de que a lei instituidora da Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental – TCFA contraria o disposto nos arts. 77 e 78, do Código Tributário Nacional, que repetem texto constitucional, significa, por via reflexa, afirmar a inconstitucionalidade de referida disposição, cuja matéria é apreciável pelo Colendo Supremo Tribunal Federal.

6. Conclusão

Quando se fala em direito ambiental tributário, suas finalidades devem ser as mesmas dos dois eixos temáticos que o compõem, ou seja, a busca da dignidade da pessoa humana e a realização de uma sociedade justa, livre e solidária.

Assim, ao se analisar a chamada taxa de controle e fiscalização ambiental verificou-se que ela apesar de vigente em nosso ordenamento, não poderia ter eficácia, já que sua lei instituidora tem claros vícios de inconstitucionalidade.

Pôde-se apontar como exemplos, que a taxa possui verdadeiro fato gerador de imposto, que a prescrição do IBAMA como sujeito ativo da relação tributária resulta em um patente conflito de competência, que no caso foi solucionado por meio de lei ordinária, o que fere os ditames do art. 146, I, da CF/88, e que, além disso, a sua cobrança resulta em uma bitributação.

Contudo, não são esses os principias vícios dessa lei. Buscou-se demonstrar, durante o desenvolvimento dos capítulos que a utilização de tributos na forma fiscal se mostra um verdadeiro absurdo jurídico, pois fere os objetivos previstos ao meio ambiente pela Constituição Federal, já que atua de forma repressiva e não preventiva.

Assim, além das inconstitucionalidades apontadas acima, a principal delas é que a taxa de controle e fiscalização ambiental prevista na lei nº. 10.165/00 possui caráter meramente fiscal, o que contraria todo o direito constitucional ambiental. 

Informações Sobre o Autor

Rafael Antonietti Matthes

Mestre em Direito Ambiental pela Universidade Católica de Santos especialista em Direito Tributário pela Rede LFG e em Direito Internacional pela PUC/SP graduando em Tecnologia em Gestão Ambiental pela Universidade Metodista