Uma análise crítica da teoria geral da prova no processo penal brasileiro

Resumo: O presente estudo tem como objeto a Teoria da Prova no Direito Processual Penal brasileiro. Para que sejam aplicadas ou não as normas de direito material ao acusado, o processo penal tem que buscar a correta reconstrução dos fatos (apuração do fato criminoso e de sua autoria), o que se consegue através das provas produzidas pelas partes ou pelo juiz sob o crivo do contraditório. A prova visa formar a convicção do juiz através da reconstrução dos fatos. Por esse motivo, é de suma importância a análise crítica acerca dos instrumentos probatórios colhidos nos autos, uma vez que orientam os julgadores na caracterização da empreitada criminosa e aplicação de uma sanção justa.

Palavras-chave: crítica; teoria; prova; processo; penal.

Abstract: The present study has as its object the Theory of Evidence in Criminal Procedure Law in Brazil. To be or not to apply the substantive law to the accused, the prosecution must seek the correct reconstruction of the events (determination of a criminal act and his own), which is achieved through the evidence produced by them or judge under Riddle of the adversary. The test aims to train the conviction of the judge through the reconstruction of the facts. For this reason, it is very important to review evidence collected about the instruments on the record, since that guide the judges in the criminal enterprise and characterization of a penalty just.

Keywords: criticism, theory, proof, process, criminal.

Sumário: 1. Introdução; 2. Princípios gerais da prova; 3. Admissão e produção da prova; 4. Referências bibliográficas.

1. Introdução

A palavra prova vem do latim probatio e significa ensaio, verificação, e deriva do verbo probare que vem de probus que quer dizer reto, bom, assim, o que resta provado é aquilo que é bom, é reto, é correto[1].

Segundo CAPEZ, prova “é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros destinados a levar o magistrado à convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação”[2].

No processo, o vocábulo prova possui diferentes acepções, senão vejamos: num primeiro significado a prova pode ser identificada com a atividade probatória, assim, fala-se que a prova da alegação incumbe a quem a fizer. Em outro sentido, prova pode ser definida como resultado da atividade probatória, sendo a convicção do magistrado sobre os fatos alegados em juízo. Pode-se, ainda, identificar prova com o meio de prova em si mesmo, por exemplo, prova pericial ou prova documental[3].

Alguns fatos independem de prova. São os fatos axiomáticos, intuitivos ou evidentes; os fatos notórios; as presunções legais; e, os fatos inúteis. Os primeiros são os fatos evidentes cujo grau de certeza não carece de prova. Os fatos notórios são os que fazem parte do conhecimento da sociedade em geral. As presunções legais são conclusões que a lei estabelece como certo. Já os fatos inúteis são aqueles irrelevantes na apuração da verdade e não influenciam na formação do convencimento do juiz. Todos os outros fatos devem ser provados, inclusive o fato incontroverso, pois, diferentemente do que ocorre no processo civil, em que prevalece o princípio da verdade processual, no processo penal o juiz não está adstrito às alegações das partes, mesmo que convergentes, prevalecendo a busca pela verdade real.

Segundo HENRIQUE et. al. é importante destacar que o objeto da prova não é o fato em si mesmo, mas sempre a alegação de um fato, pois os fatos em si mesmos são acontecimentos que fazem parte do mundo real, não comportando valorações, assim: o fato existiu ou não existiu, não podendo ser verdadeiro ou falso. Verdadeiro ou falso são os nossos conhecimentos, nossas percepções ou juízos a respeito de um objeto. O que se debate no processo é a enunciação de um fato alegada pelas partes em razão da acusação e em razão da defesa e não o próprio fato. O que é verídico ou inverídico não é o fato, mas a alegação sobre ele.[4]

As alegações das partes podem, ainda, versar sobre o direito que, em regra, não carece de prova, segundo o brocardo jurídico iure novit curia (o juiz conhece o direito), contudo, se o direito afirmado pela parte for estadual, municipal, consuetudinário ou estrangeiro, a parte que o alegar deverá fazer a prova.[5]

2. Princípios gerais da prova

Os princípios gerais da prova elencados por CAMARGO ARANHA apud NOGUEIRA[6] são os seguintes:

Princípio da auto-responsabilidade das partes. Relaciona-se com o ônus da prova, cabendo à parte que alegar a incumbência da prova, assumindo ela os riscos de sua inatividade.

Princípio da audiência contraditória ou princípio do contraditório. As partes devem se manifestar acerca da prova produzida no processo, inclusive apresentando contraprovas (art. 5.º, LIV, LV, da Constituição da República de 1988).

Princípio comunhão da prova (ou princípio da aquisição da prova[7]). As provas não pertencem às partes, mas sim ao processo, servindo ao interesse da justiça e à busca da verdade real.

Princípio da oralidade. Deve prevalecer na instrução a oralidade com o debate entre as partes. Desse princípio decorrem os seguintes subprincípios: o da imediatidade do juiz com as partes e as provas, o da concentração e o da vinculação do juiz. Este último não adotado pelo nosso atual Código de Processo Penal.

Princípio da concentração. Decorre do princípio da oralidade e consiste na realização da instrução e julgamento numa só audiência, inexistindo no processo penal, em que são realizadas várias audiências.

Princípio da publicidade. Segundo este princípio, todos os atos processuais são públicos, ressalvados os sob segredo de justiça (art. 5.º, LX, Constituição da República de 1988).

Princípio do livre convencimento motivado[8]. As provas possuem valor relativo e não são valoradas pela lei[9], tendo o julgador a liberdade de apreciar as provas produzidas no processo para decidir fundamentadamente.

O art. 155 do Código de Processo Penal com a redação dada pela Lei n. 11.690/08 estabelece que “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova”, in verbis:

“Art. 155. O Juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.”

Apreciada, então, a prova, o magistrado formará sua convicção que deverá ser fundamentada sob pena de nulidade, conforme inciso IX do art. 93 da Constituição da República de 1988, in verbis:

“IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.”

3. Admissão e produção da prova

Vistos as considerações iniciais acerca do conceito de prova e os princípios que permeiam a assunto, é necessário fazer a distinção entre meios de prova e fontes de prova, para, após, analisar a função da prova no processo penal e sua titularidade.

CARNELUTTI foi o primeiro distinguir fontes de prova de meios de prova. Para o ilustre jurista fontes de prova são “fatos dos quais o juiz serve para deduzir a verdade” e meios de prova são “a atividade do juiz mediante a qual busca a verdade de um fato a se provar”[10]. Tal distinção possui pouca relevância prática, na medida em que somente a inspeção judicial seria um meio de prova.[11]

Em outros termos, fontes de prova e meios de prova são distinguidos por SENTÍS MALENDO apud HENRIQUE et. al.: as fontes são os elementos probatórios anteriores ao processo; as partes ao tomar conhecimentos destas fontes de prova podem levá-las à apreciação do magistrado através dos meios de prova; os meios de prova, por sua vez, são as atuações judiciais por meio da qual as fontes são incorporadas ao processo; por exemplo, a testemunha é uma fonte de prova, enquanto que seu testemunho em juízo é um meio de prova.[12]

Assim, as fontes de prova têm como destinatários as partes, pois a elas incumbem o ônus de provar as suas alegações, enquanto que os meios de prova têm como destinatário o juiz, pois a ele cabe a verificação da veracidade ou falsidade das alegações fáticas. Todavia, HENRIQUE et. al. alerta para a grande preocupação de SENTIS MELENDO e pondera essa conclusão afirmando que:

“Merece reparo, porém, a conclusão de que as fontes de prova destinam-se apenas às partes. As fontes podem ser utilizadas por quem as conheça, sejam as partes ou o juiz. Na verdade, o que não parece adequado é que o juiz saia averiguado e buscando fontes, pois, neste caso, transformar-se-ia em juiz instrutor, ao mesmo tempo em que seria o julgador da causa, com seriíssimos riscos da perda da imparcialidade. Porém, se o juiz tiver conhecimento das fontes, seja porque as partes as levaram para o processo mediante um meio de prova, seja porque a produção de um meio de prova revelou uma nova fonte de prova, nada impedirá que o juiz determine a normal produção daquela prova. Ao mais, pode também ser determinada a produção de ofício de um meio de prova, sem que sobre o mesmo haja qualquer fonte no processo, como, por exemplo, quando o juiz determina que se junte aos autos a certidão de antecedentes criminais do acusado.”[13]

Como ideal de concretização do Estado Democrático de Direito e de respeito ao devido processo legal, a iniciativa instrutória do juiz recebe orientações e limitações em nosso ordenamento jurídico, exigindo-se, pois, que se sejam respeitados os princípios do juiz natural e o da imparcialidade, o princípio da presunção de inocência, o dever de motivar os atos decisórios, o princípio da duração razoável do processo, o princípio da obrigatoriedade de publicidade dos atos processuais, o princípio da licitude e da legitimidade das provas, e os princípios da ampla defesa e do contraditório[14].

Ainda, sobre a iniciativa instrutória do juiz, o art. 156 do Código de Processo Penal (modificado pela Lei n. 11.690/08) estabelece que seja facultado ao juiz de ofício ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida, bem como lhe faculta determinar, no curso da instrução, ou antes, de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. Aqui, não se pode confundir o juiz inquisidor com o juiz cumpridor de sua função, pois segundo SILVA “o inquisidor busca as provas que lhe convém para ratificar um pré-julgamento já estabelecido em sua mente” enquanto que “o juiz cumpridor de sua função busca toda e qualquer prova não produzida pelas partes para robustecer sua decisão com o máximo da verdade processual”[15].

Uma vez chegado ao processo o conhecimento de uma fonte de prova e solicitada pelas partes ou pelo juiz a sua incorporação ao processo através do meio de prova, pode-se individualizar, segundo CAPEZ, quatro momentos distintos, quais sejam: proposição, admissão, produção e valoração da prova[16].

A proposição diz respeito ao momento em que as partes devem requerer a produção da prova, que, via de regra, deve constar na peça acusatória ou no libelo (para a acusação) e na defesa prévia ou na contrariedade do libelo (para a defesa). O incidente de insanidade mental do acusado é a única prova passível de ser requerida pelas partes ou determinada de ofício pelo juiz em qualquer fase do processo, mesmo que em grau de recurso.

A admissão é o ato pelo qual o juiz defere ou indefere a produção da prova, após examinar o pedido. Vale ressaltar que as provas propostas pelas partes devem ser deferidas, salvo se protelatórias ou impertinentes.

A produção da prova diz respeito aos atos praticados em juízo para comprovar a alegação fática visando o convencimento do juiz.

Por fim, após a prova ser proposta em tempo hábil, admitida e produzida em juízo, ela será valorada pelo juiz. A valoração é a apreciação da prova pelo juiz de acordo com o seu convencimento. A valoração da prova coincide com o desfecho do processo, em que o juiz deverá decidir fundamentadamente.

4. Imprescindibilidade da prova, sua finalidade e sua titularidade

O direito penal tem dupla finalidade: a prevenção e a repressão do delito. O instrumento para a aplicação deste direito material e para atingir estes escopos é o processo penal, que possui natureza publicística, que segundo ZILLI:

“(…) o processo penal presta-se não só ‘para tornar efetiva a aplicação das normas de direito material’ – perseguição, punição e infligência do correlato sofrimento ao criminoso –, mas também, ‘e precipuamente, para impedi-las todas, referentemente a quem não tenha praticado a infração penal que se lhe quer imputar’. Impor a sanção penal a quem seja o real autor/partícipe da infração penal e impedir a aplicação desta àqueles inocentes é a atuação processual inerente ao Estado que chamou para si a responsabilidade de resguardar a ordem social”.[17]

Para que sejam aplicadas ou não as normas de direito material ao acusado, o processo penal tem que buscar a correta reconstrução dos fatos (apuração do fato criminoso e de sua autoria), o que se consegue através das provas produzidas pelas partes ou pelo juiz[18] sob o crivo do contraditório. A prova visa formar a convicção do juiz através da reconstrução dos fatos.

Sobre a função da prova, TARUFFO apud HENRIQUE et. al. explica que a finalidade da prova irá variar de acordo com concepção de processo, se este é instrumento possível ou não de alcançar o conhecimento verdadeiro dos fatos, assim, para as teorias que negam a possibilidade de uma verdade absoluta dos fatos, a prova é um verdadeiro non sense, não havendo qualquer sentindo em se falar em prova no processo, sendo ela um mecanismo teatral para dissimular a realidade irracional e injusta de uma decisão judicial; para as teorias semióticas ou narrativistas do processo, a função da prova não é cognitiva, mas sim argumentativa; por fim, para as teorias que defendem que é possível atingir um conhecimento verdadeiro dos fatos, ainda que esta verdade não seja uma verdade absoluta, a prova surge como instrumento que permite ao juiz realizar uma escolha racional entre hipóteses diversas sobre os fatos apresentadas pelas partes.[19]

Esta última teoria nos parece mais razoável para explicar a finalidade da prova, pois no processo as partes apresentam suas hipóteses sobre os fatos, servindo a prova como elemento de confirmação ou de convencimento acerca das hipóteses defendidas pela partes, servindo, também, como elemento de motivação das decisões judiciais. Acerca da ausência da prova, nota-se que: “a ausência da prova sobre uma hipótese fática significa a incerteza sobre o fato, mas não equivale à confirmação da hipótese contrária”[20].

Às partes no processo penal, acusação e defesa, é autorizada a proposição de provas para a sustentação de suas teses. Uma vez requerida a produção da prova, esta deve ser deferida sempre, salvo quando protelatória ou impertinente[21], constituindo em obrigação do juiz e direito da parte[22].

À acusação cabe o ônus da prova, carreando os autos de elementos suficientes para quebrar a presunção de inocência do réu e convencer o magistrado da tese acusatória em prejuízo da tese defensiva.

Quanto ao papel da defesa, logo nos lembramos de absolvição. É comum pensarmos que o objetivo do advogado de defesa é tão somente absolver o réu. Sabe-se que, na prática, não é bem assim. O defensor pode fazer com que o juiz reconheça atenuantes, causas de diminuição de pena, prescrições, a desclassificação de um delito etc., o que beneficiará o réu, pois este terá uma pena reduzida. É oportuno lembrar que a absolvição nem sempre será conseguida.

Segundo o art. 386, caput, do CPP com a redação dada pela Lei n. 11.690/08, o réu poderá ser absolvido por motivos diferentes, in verbis:

“Art. 386 O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

I – estar provada a inexistência do fato;

II – não haver prova da existência do fato;

III – não constituir o fato infração penal;

IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal;

V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;

VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23 e 26 e §1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;

VII – não existir prova suficiente para a condenação.”

A análise dos incisos do caput do art. 386 do CPP nos mostram a desigualdade de conseqüências de uma espécie de absolvição para outra, vejamos: será que as conseqüências de ser absolvido por “estar provada a inexistência do fato” são as mesmas de “não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal”? Ou ser absolvido por “não haver prova da existência do fato” ou por “não existir prova suficiente para a condenação”?

Ensina CABETTE que:

“As chamadas absolvições ‘por falta de provas’ nada mais fazem do que jogar o sentenciado num limbo, onde se torna um indefinido entre a inocência e a culpa. Desse modo é seu direito impostergável lutar por provar fatos que possam conduzir à sua absolvição de maneira mais vantajosa e ampla”.[23]

É sobre este “direito impostergável” do réu na fase processual que cuidará o último capítulo do presente estudo.

Na Idade Média, todo o processo criminal até a sentença permanecia secreto para o público e o acusado. FOUCAULT descreve este período:

“Na França, como na maior parte dos países europeus – com notável exceção da Inglaterra – todo o processo criminal, até a sentença, permanecia secreto: ou seja, opaco não só para o público, mas para o próprio acusado. O processo se desenrolava sem ele, ou pelo menos sem que ele pudesse conhecer a acusação, as imputações, os depoimentos e as provas. (…) era impossível ao acusado ter acesso às peças do processo, impossível conhecer a identidade dos denunciadores, impossível saber o sentido dos depoimentos antes de recusar as testemunhas, impossível fazer valer, até os últimos momentos do processo, os fatos justificativos, impossível ter um advogado, seja para verificar a regularidade do processo, seja para participar da defesa. Por seu lado, o magistrado tinha direito de receber denúncias anônimas, de esconder ao acusado a natureza da causa, de interrogá-lo de maneira capciosa, de usar insinuações. Ele constituía, sozinho e com pleno poder, uma verdade com a qual investia o acusado; e essa verdade os juízes a recebiam pronta sob a forma de peças e relatórios escritos; para eles, esses documentos sozinhos comprovavam; só encontravam o acusado uma vez para interrogá-lo antes de dar a sentença.”[24]

Esta é a tradição inquisitória, que difere do sistema acusatório. Naquela, todas as atividades probatórias estavam confiadas, exclusivamente, aos acusadores. O sistema acusatório erige-se sobre os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, sendo também caracterizado pelos princípios da imparcialidade do juiz, do juiz natural, da inocência, do in dubio pro réu e da paridade de armas. É característica insuprimível do sistema acusatório a nítida separação entre as funções de acusar, defender e julgar.[25]

No sistema acusatório, acusado e defensor possuem o “direito à prova” com o fim de obter subsídios para a demonstração de suas teses. Este “direito à prova” não se restringe à comunhão das provas no processo criminal, ou seja, as provas são do processo e não exclusivamente de uma das partes. O “direito à prova” vai além: refere-se também ao direito de produzir provas. Dentro do processo, o réu tem o direito de produzir provas suficientes para provar que é inocente, visando uma sentença absolutória que assim declare. Inocentá-lo por falta de provas, como dito, é jogá-lo numa incerteza entre a inocência e a culpa, cujo temor aumenta em razão de sua imaginação e de sua debilidade.

O processualista CARNELUTTI reforça esta tese:

“Reconstruída a história, aplicada a lei, o juiz absolve ou condena. Duas palavras que se ouve pronunciar continuamente, nas quais é necessário descobrir o profundo significado.

Deveriam significar: o acusado é inocente ou é culpado. O juiz também deve escolher entre o ‘não’ do defensor e o ‘sim’ do Ministério Público. Ma se não se pode escolher? Para escolher deve haver uma certeza, no sentido negativo ou no sentido positivo: e se não atem? As provas deveriam servir para iluminar o passado, onde o primeiro era obscuro; e se não servem? Então, diz a lei, o juiz absolve por insuficiência de provas; o que isto quer dizer? Não que o acusado seja culpado, mas tampouco é inocente; quando é inocente, o juiz declara que não cometeu o fato ou que o fato não constitui delito. O juiz diz que não pode falar nada nestes casos. O processo se encerra com um nada de fato. E parece a solução mais lógica deste mundo.

Afinal de contas, e o acusado? Que um seja acusado quer dizer que provavelmente, senão certamente, cometeu um delito; o processo ou, melhor, o debate serve, por isso mesmo, para resolver a dúvida. Ao invés, quando o juiz absolve por insuficiência de provas, não resolve nada: as coisas permanecem como antes. A absolvição por não ter cometido o fato ou porque o fato não constituiu delito anula a imputação; com a solução para a absolvição por insuficiência de provas, a imputação permanece. O processo não termina nunca. O acusado continua a ser acusado por toda a vida. Não é um escândalo também isto? Nada menos que uma confissão da impotência da justiça”.[26]

Do exposto, vê-se a importância das provas para o processo penal. Contudo, o processo penal com todos os seus procedimentos é capaz de alcançar a chamada verdade real ou verdade absoluta? O juiz deve se contentar somente com as provas trazidas pelas partes? Ou, o juiz deve a todo custo buscar a verdade real?

Informações Sobre os Autores

Hálisson Rodrigo Lopes

Possui Graduação em de Direito pela Universidade Presidente Antônio Carlos (2000), Licenciatura em Filosofia pela Claretiano (2014), Pós-Graduação em Direito Público pela Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce (2001), Pós-Graduação em Direito Administrativo pela Universidade Gama Filho (2010), Pós-Graduação em Direito Civil e Processual Civil pela Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce (2011), Pós-Graduação em Filosofia pela Universidade Gama Filho (2011), Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Estácio de Sá (2014), Pós-Graduado em Gestão Pública pela Universidade Cândido Mendes (2014), Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce (2014), Pós-Graduado em Direito Educacional pela Claretiano (2016), Mestrado em Direito pela Universidade Gama Filho (2005), Doutorando em Ciências da Comunicação pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). Atualmente é Professor Universitário da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce (FADIVALE) nos cursos de Graduação e Pós-Graduação e na Fundação Educacional Nordeste Mineiro (FENORD) no curso de Graduação em Direito; Coordenador do Curso de Pós-Graduação da Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce (FADIVALE). Associado ao Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito (CONPEDI); e Assessor de Juiz – Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais – Comarca de Governador Valadares

Robledo Karlily de Oliveira Barbosa

Pós-Graduado em Ciências Penais