Vantagens e desvantagens da guarda compartilhada

Resumo: O presente artigo visa à análise do instituto da guarda compartilhada e de seus principais aspectos, a fim de identificar e esclarecer suas peculiaridades e os pontos controvertidos de sua adoção, analisando-se suas vantagens e desvantagens. Isso porque a guarda compartilhada deve atender, de fato, ao melhor interesse das crianças e dos adolescentes que estão sofrendo as mudanças acarretadas pela separação de seus pais. Assim, este trabalho buscou traçar os principais aspectos da guarda compartilhada. Para isso, utilizou-se da pesquisa exploratória e da revisão bibliográfica, a partir da análise de textos normativos, dos ensinamentos doutrinários e da jurisprudência. A par disso, foi possível observar que a Lei n.º 11.698, de 13 de junho de 2008, que instituiu e disciplinou a guarda compartilhada, teve por objetivo dar efetividade ao melhor interesse da criança e do adolescente, privilegiando a manutenção das relações entre pais e filhos, mesmo após a dissolução da sociedade conjugal. Entretanto, a adoção desse modelo de guarda deverá ser feita após análise de sua viabilidade no caso concreto, sob pena de produzir efeito contrário ao esperado, prejudicando os filhos menores.

Palavras-chave: Guarda Compartilhada. Características. Vantagens e Desvantagens. Caso concreto.

Sumário: Introdução. 1 Da guarda compartilhada. 1.1. Conceito. 1.2. Fundamentos jurídico-principiológicos da guarda compartilhada. 1.3. Fundamentos psicológicos. 2. Vantagens e desvantagens da guarda compartilhada. 2.1 Vantagens. 2.2. Desvantagens. Considerações finais. Referências

Introdução

Ao longo dos tempos a sociedade sofreu diversas mudanças. Muitos dos conceitos e conhecimentos que regiam aquela foram modificados, e as transformações ocorreram também na sociedade familiar.

Essas mudanças sofridas no seio familiar trazem consigo diversas consequências, muitas no que diz respeito aos filhos, uma vez que a separação tornou-se algo comum e com essa nova situação os filhos de pais separados passam a ficar sob a guarda de um dos pais ou de ambos. Este trabalho enfatiza especificamente a guarda compartilhada.

A guarda compartilhada ou conjunta tem o intuito de privilegiar os melhores interesses dos filhos, em que ambos os pais dividem igualmente as responsabilidades relativas a eles, ao contrário do que acontece na adoção da guarda unilateral, na qual, na maioria das vezes, é a mãe quem fica com a guarda dos filhos, cabendo ao pai apenas as visitas, o que acaba o distanciando desses e sobrecarregando a mãe com as responsabilidades que a prole exige.

A par do exposto, o presente trabalho versa sobre o instituto da guarda compartilhada e sua aplicação na sociedade familiar atual, tendo por objetivo esclarecer os seus principais pontos e particularidades, descrevendo as características e consequências da adoção desse modelo de guarda.

1 Da guarda compartilhada

1.1 Conceito

Conforme disposto no artigo 1.583, § 1º, última parte, do CC/02, a guarda compartilhada é a “responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns” (BRASIL, 2002).

Assim, a guarda compartilhada, ou guarda conjunta, é o sistema no qual os pais separados exercem simultânea e igualitariamente sua autoridade sobre os filhos comuns, sendo que as decisões com relação à criação, educação etc. destes são tomadas em conjunto.

Por meio da adoção desse modelo de guarda busca-se equilibrar as relações entre os filhos e ambos os pais, mantendo-as, da melhor maneira possível, como eram antes da dissolução conjugal.

Maria Antonia Pisano Motta assim se manifesta quanto ao instituto: “A guarda compartilhada deve ser vista como uma solução que incentiva ambos os genitores a participarem igualitariamente da convivência da educação e da responsabilidade pela prole. De ser compreendida como aquela forma de custódia em que as crianças têm uma residência principal e que define ambos os genitores do ponto de vista legal como detentores do mesmo dever de guardar seus filhos”. (MOTTA, 1996, p. 19).

Também, Rosângela Paiva Spagnol: “A guarda compartilha de filhos menores, é o instituto que visa a participação em nível de igualdade dos genitores nas decisões que se relacionam aos filhos, é a contribuição justa dos pais, na educação e formação, saúde moral e espiritual dos filhos, até que estes atinjam a capacidade plena, em caso de ruptura da sociedade familiar, sem detrimento, ou privilégio de nenhuma das partes[…]”. (SPAGNOL, 2003, p. 12)

Desta forma, ambos os pais detêm o poder de decisão com relação aos filhos, pelo que o intuito da guarda compartilhada é instituir uma divisão igualitária dos direitos e deveres dos pais frente aos filhos.

Neste sentido, Maria Berenice Dias: “A dissolução dos vínculos afetivos não leva a cisão nem quanto aos direitos nem quanto aos deveres com relação aos filhos. O rompimento da vida conjugal dos genitores não deve comprometer a continuidade dos vínculos parentais, pois o exercício do poder familiar em nada é afetado pela separação. É necessário manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação acarreta nos filhos”.(DIAS, 2008, p. 26)

A adoção da guarda compartilhada foi a resposta dada ao anseio de tornar a dissolução conjugal menos danosa aos filhos, além de fortalecer as relações entre pais e filhos que, muitas vezes, é abalada pelo rompimento da união dos pais.

Saliente-se que, apesar de os tribunais já terem, há algum tempo, decidido sobre o compartilhamento da guarda em detrimento da concessão unilateral desta a um dos pais, a adoção da guarda compartilhada somente passou a ser regra com o advento da Lei n.º 11.698, de 13 de junho de 2008, que instituiu e disciplinou esse modelo de guarda por meio da alteração de dispositivos do CC/02.

1.2 Fundamentos jurídico-principiológicos da guarda compartilhada

A guarda compartilhada tem por fundamento diversos princípios constitucionais, dentre eles o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente ao qual é dada absoluta prioridade pela CF/88, do qual decorre, também, o princípio da proteção integral da criança e do adolescente (artigo 227 da CF/88).

Referido princípio consiste na concessão de preferência às crianças e aos adolescentes no recebimento de proteção e socorro, de atendimento nos serviços públicos, bem como na formulação e execução de políticas sociais públicas e na destinação privilegiada dos recursos públicos no âmbito referente à proteção da infância e da juventude, tudo nos termos do artigo 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Também, tem-se o princípio geral do cuidado, a partir do qual compreende-se o dever de garantir às crianças e aos adolescentes as melhores condições possíveis para seu adequado desenvolvimento físico e emocional, possibilitando que os mesmo possam se sentir, verdadeiramente, membros da família, onde possam viver o afeto, o cuidado, a confiança etc.

Quanto ao princípio da igualdade, que visa a dar a todos tratamento isonômico, verifica-se que, no Direito de Família, aquele possibilitou o tratamento igualitário dos pais que passaram a ter os mesmos direitos e deveres com relação à prole, não existindo mais preferências ligadas ao sexo.

Também, citado princípio atingiu as relações de filiação, tendo sido rechaçado qualquer tipo de discriminação entre os filhos, sejam eles oriundos ou não do casamento ou mesmo da adoção.

Apesar de não previsto expressamente na CF/88, outro princípio de extrema importância para o Direito de Família que possibilitou a adoção da guarda compartilhada, é o da afetividade, o qual está implícito do próprio princípio da dignidade da pessoa humana, pois ligado ao amor e às relações familiares. 

Nessa esteira, o doutrinador Moacir Pena Júnior destaca que: “O afeto é fundamental para que as relações na família sejam bem-sucedidas. Sem ele, estas tendem a não prosperar, havendo um afastamento natural entre seus componentes e dificultando a formação de famílias sólidas e felizes”. (PENA JÚNIOR, 2008, p. 10)

Dessa forma, o afeto, se tornou o componente central das atuais formações familiares.

Demais disso, tem-se o princípio da dignidade da pessoa humana, base de todos os outros princípios, base da família e garantidor do pleno desenvolvimento da pessoa humana.

Por esse princípio, o ser humano é colocado no topo do ordenamento jurídico, sendo-lhe dispensado respeito absoluto à vida, à integridade física e mental.

No caso da guarda compartilhada, referido princípio, vislumbra-se o respeito ao direito dos filhos à convivência com ambos os pais, ainda que este, seja qual for o motivo, não mais possuam o interesse em conviver um com o outro.

Assim é que o ECA estabeleceu como direito fundamental da criança e do adolescente a convivência familiar, prevendo em seu artigo 19 que “toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária”.

Por fim, ressalte-se que os citados princípios apresentados como fundamentos jurídicos para a guarda compartilhada, visam à preservação da unidade familiar de forma que a relação com os filhos não se rompa, subsistindo à dissolução conjugal a responsabilidade dos pais com relação à prole.

Dessa forma, evidenciará que a relação dissolvida é aquela antes existente entre os pais, não a relação entre estes e os filhos. 

1.3 Fundamentos psicológicos

No início de sua vida é que a pessoa desenvolve seu caráter como indivíduo parte de uma sociedade.

Nessa fase, a pessoa capta do meio em que vive a percepção de ética, moral, respeito, cidadania, dentre outros, que regerão sua vida adulta.

Não há dúvidas de que o primeiro contato da criança com aqueles institutos dá-se no âmbito familiar, unidade menor da sociedade, mas que concentra em si as características precípuas desta.

A par disso, percebe-se que a convivência familiar saudável é de extrema importância para a criança e o adolescente.

Assim, no caso de separação dos pais, a manutenção daquela convivência deve ocorrer de forma a preservar e garantir o desenvolvimento ininterrupto e integral dos filhos, destacando-se que a continuidade do convívio  destes com ambos os pais é indispensável para o seu desenvolvimento físico e psicológico.

Note-se que a guarda unilateral é um obstáculo à convivência plena de pais e filhos, pois, na prática, somente um dos genitores mantém contato diário com os filhos e acompanham cada etapa de seu desenvolvimento, enquanto o outro genitor apenas pratica seu direito-dever às visitas, sem grande envolvimento com o dia a dia do filho.

Visando à manutenção dos vínculos afetivos entre pais e filhos e seu contato regular e, assim, ao melhor interesse da criança e do adolescente é que se adotou a guarda compartilhada.

A guarda compartilhada permite que os filhos usufruam da convivência igualitária com os pais semelhantemente à situação vivida antes da dissolução conjugal, sendo, portanto, uma solução para os conflitos que surgem entre os ex-cônjuges ou ex-companheiros na formação e criação daqueles.

Os pais têm, assim, a oportunidade de, conjuntamente, educarem seus filhos e participarem de todas as etapas de sua vida, transmitindo a eles suas experiências e ensinamentos, auxiliando na formação dos filhos, para torná-los adultos responsáveis, de bom caráter, o que somente é possível por meio do convívio diário dos membros da família.

O fato de os pais compartilharem os direitos e deveres oriundos do poder familiar detido por ambos favorece a colaboração entre os pais e assegura a preservação do afeto, sem exclusão de um dos genitores, como ocorre, em regra, no caso da guarda unilateral.

Dessa forma, o genitor que não reside junto aos filhos não detém apenas o dever de supervisionar a criação destes, mas participa efetivamente da sua educação, pois detentor do poder de decidir diretamente na criação da prole, enquanto o genitor que com os filhos reside não fica sobrecarregado com os deveres decorrentes do poder familiar.

Com a adoção da guarda compartilhada, permite-se que os filhos convivam em uma relação estreita com ambos os genitores, atenuando os traumas resultantes da separação dos pais.

2. Vantagens e desvantagens da guarda compartilhada

2.1 Vantagens

A adoção da guarda compartilhada traz consigo grandes vantagens para os filhos e para os pais separados, especialmente com relação à convivência daqueles com os dois genitores evitando que os filhos percam o contato que tinham com o pai e a mãe antes da separação destes.

Isso evita, ainda, o surgimento dos conflitos familiares, sendo que os pais, muitas vezes, se veem em verdadeira batalha pelos filhos após a dissolução da sociedade conjugal e os filhos em constantes conflitos sociais, por exemplo, no ambiente escolar.

Sobre isso, Waldyr Grisard Filho afirma que: “Maior cooperação entre os pais leva a um decréscimo significativo dos conflitos, tendo por consequência o benefício dos filhos. É induvidoso, revela o cotidiano social, que os filhos de pais separados têm mais problemas que os de família intacta. Como é induvidoso que os filhos mais desajustados são os de pais que os envolvem em seus conflitos permanentes”. (GRISARD FILHO, 2014, p. 211). 

Conforme já dito anteriormente, a guarda compartilhada evita que os filhos sofram alterações repentinas em suas vidas e que os mesmo tenham que, eventualmente, decidir com que genitor “prefere” permanecer. Assim, fica evidente para os filhos a importância que cada um dos genitores possuem em sua formação.

Nessa esteira, ensina Eduardo de Oliveira Leite: “A guarda conjunta conduz os pais a tomarem decisões conjuntas, levando-os a dividir inquietudes e alegrias, dificuldades e soluções relativas ao destino dos filhos. Esta participação de ambos na condução da vida do filho é extremamente salutar à criança e aos pais, já que ela tende a minorar as diferenças e possíveis rancores oriundos da ruptura. A guarda comum, por outro lado, facilita a responsabilidade cotidiana dos genitores, que passa a ser dividida entre pai e mãe, dando condições iguais de expansão sentimental e social a ambos os genitores”. (LEITE, 1997, p. 282)

Ressalte-se que a possibilidade de o filho ter de decidir com que genitor ficar, o que ocorre em alguns casos quando aquele já possui certo grau de discernimento, é causa de sofrimento para o mesmo, que se vê dividido entre seus pais. Assim expõe Ana Carolina Silveira Akel: “A guarda conjunta ou compartilhada não impõe aos filhos a escolha por um dos genitores como guardião, o que é causa normalmente de muita angustia e desgaste emocional em virtude do medo de magoar o genitor preterido, possibilitando o exercício isonômico dos direitos e deveres inerentes ao casamento e á união estável, a saber, a guarda, o sustento e a educação da prole. Não há duvida de que, através deste sistema, o sentimento de culpa e frustração do genitor não guardião, pela ausência de cuidados em relação aos filhos, são diminuídos de forma significante. A guarda compartilhada privilegia e envolve, de forma igualitária, ambos os pais nas funções formativa e educativa dos filhos menores, buscando reorganizar as relações entre os genitores e os filhos no interior da família desunida, conferindo àqueles maiores responsabilidades e garantido a ambos um relacionamento melhor do que o oferecido pela guarda unilateral. Ademais a adoção do exercício conjunto da guarda facilita a solução de diversos problemas decorrentes da responsabilidade civil por danos causados pelos filhos menores”. (AKEL, 2009, p. 107).

Veja-se que a escolha de qual dos pais deterá a guarda do filho gera a este diversos conflitos, como a indecisão e o receio de escolher um em detrimento do outro, assim como para o genitor preterido, que, muitas vezes senti-se culpado por não ter sido escolhido.

Outra vantagem decorrente da adoção da guarda compartilhada é a de que os dois genitores, por deterem a guarda dos filhos conjuntamente, são solidariamente responsáveis pelos atos praticados por esses, diferente do que ocorre nos outros modelos de guarda, em que somente o genitor guardião será responsabilizado.

Sendo assim, não só os filhos se beneficiam com a guarda compartilhada, mas também os pais, conforme leciona Waldyr Grisard Filho: “Em relação aos pais a guarda compartilhada oferece múltiplas vantagens. Além de mantê-los guardadores e lhes proporcionar a tomada de decisões conjuntas relativa ao destino dos filhos, compartilhando o trabalho e as responsabilidades, privilegiando a continuidade das relações entre cada um deles e seus filhos, minimiza o conflito parental, diminui os sentimentos e frustação por não cuidar de seus filhos, ajudando-os a atingir os objetivos de trabalharem em prol de melhores interesses morais e materiais da prole”. (GRISARD FILHO, 2014, p. 215)

Os pais continuam participando da vida dos filhos da mesma forma que ocorria na constância do casamento ou da união estável.

Muito embora existam inúmeras vantagens decorrentes da guarda compartilhada, esta também apresenta desvantagens, conforme exposto a seguir.

2.2 Desvantagens

Como ocorre com qualquer outro instituto, a guarda compartilhada apresenta também desvantagens, muitas ligadas aos conflitos que surgem entre os pais quando da dissolução da sociedade conjugal, como a inexistência de acordo entre os mesmos com relação à criação dos filhos e a instabilidade que pode surgir da diferença entre a orientação dada por cada um dos pais, causando verdadeira confusão para os filhos.

Para os filhos, principalmente aqueles de pouca idade, a estabilidade é primordial para o seu devido desenvolvimento, do que esse tipo de guarda não dispõe. É penoso para os filhos mais novos a adaptação a ambientes diversos, os quais ora estarão com o pai, ora com a mãe, pelo que os mesmos acabam perdendo o referencial de lar.

Demais disso, não raras vezes, após a separação, é comum o surgimento das brigas entre o ex-casal, tornando impossível a adoção daquele modelo de guarda.

Assim, ensina Waldyr Grisard Filho que: “Pais em conflito constante, não cooperativos, sem diálogo, insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro contaminam o tipo de educação que proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada podem ser muito lesivos aos filhos. Para essas famílias, destroçadas, deve optar-se pela guarda única e deferi-la ao genitor menos contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitas”. (GRISARD FILHO, 2014, p. 218)

É indiscutível o fato de que, em se tratando de pais que não conseguem estabelecer diálogo entre si, é quase impossível que os mesmo decidam conjuntamente sobre as questões afetas à vida dos filhos sem influência dos problemas do casal.

Nesses casos, a instituição da chamada “alienação parental” é, infelizmente, uma das consequências possíveis do conflito, em que um dos genitores, ou ambos, constrói uma imagem negativa do outro perante os filhos, para que estes acabem se afastando do convívio do outro genitor, rompendo, aos poucos, a relação entre eles.

Hipóteses como a citada devem ser analisadas com cuidado pelo Judiciário para que se encontre a solução mais adequada para garantir aos filhos seu direito ao convívio com ambos os pais, beneficiando o bem estar psicológico e social daqueles.

Outro fator que pode trazer desvantagens à adoção da guarda compartilhada é a incidência nas relações familiares de questões como a obrigação alimentar, especificamente quanto à negociação dos valores que serão dispensados por cada genitor, uma vez que nessa modalidade de guarda, as despesas relativas à formação dos filhos também são compartilhadas.

Com relação aos pais, estes também podem ter desvantagens provenientes da guarda compartilhada, pois deverão adaptar seu cotidiano ao de seus filhos, considerando que, a princípio, não há, por exemplo, fixação de horários de visita, dentre outros, devendo os pais se atentarem às necessidades e horários dos filhos e também do outro genitor.

Ainda, a guarda conjunta poderá acarretar indecisões por parte dos filhos relativas às tomadas de decisões e à observância de regras quando os pais possuem entendimentos diversos.

Saliente-se que as desvantagens apontadas não são absolutas e devem ser analisadas caso a caso a fim de se determine a medida mais eficaz no estabelecimento da guarda dos filhos, aplicando-se a guarda unilateral em detrimento da compartilhada quando a adoção desta última seja prejudicial à criança ou ao adolescente.

Considerações Finais

O ordenamento jurídico brasileiro vem tentado se adaptar às mudanças ocorridas na sociedade com o passar do tempo, em especial no caso das famílias, a fim de dar-lhes um tratamento jurídico mais adequado à realidade.

Com relação à guarda, foi editada a Lei n.º 11.698, de 13 de junho de 2008, que instituiu e disciplinou a guarda compartilhada.

Referida lei teve por fundamento o princípio do melhor interesse da criança, dando preferência à adoção da guarda compartilhada nos casos de dissolução conjugal em detrimento da unilateral, até então aplicada como regra.

A guarda compartilhada vem atender aos anseios da sociedade de ter os direitos das crianças e adolescentes melhor preservados, pois aquela possibilita a manutenção das relações entre pais e filhos mesmo quando já não existe a relação conjugal, preservando os laços afetivos que entre eles existia antes da dissolução daquela.

Entretanto, a guarda compartilhada não deve ser aplicada a todos os casos, pois, dependendo das particularidades do caso concreto levado ao conhecimento do Poder Judiciário, aquela talvez não seja a melhor alternativa.

É o caso, por exemplo, em que os pais não conseguem manter uma relação saudável, em que as brigas são constantes e não há um consenso entre eles com relação à criação dos filhos.

Impor a adoção da guarda compartilhada nesses casos poderá expor a risco a saúde psíquica da criança e do adolescente, prejudicando seus interesses e bem-estar.

Portanto, diante de todo o estudo realizado, tem-se que deve ser dada preferência à adoção da guarda compartilhada nos casos de divórcio e dissolução de união estável, a fim de preservar, o máximo possível, as relações de pais e filhos, devendo-se atentar, entretanto, aos casos em que a medida não trará benefícios aos filhos, mas prejuízos, optando-se pela guarda unilateral.