Violência doméstica contra a mulher e a inserção do feminicídio como qualificadora do homicídio

Resumo: O presente estudo tem por objetivo a análise da violência contra a mulher com enfoque na tipificação do feminicídio como qualificadora do homicídio, por meio da Lei n° 13.104, de 9 de março de 2015. Tal pretensão do legislador visa defender a necessidade de uma resposta do Estado diante do grande número de assassinato de mulheres em virtude do gênero. Fato é que, mesmo com a existência da Lei Maria da Penha, promulgada no ano de 2006, a violência contra a mulher ainda tem um índice alto. Dessa forma, se faz absolutamente necessário que o legislador encontre alternativas a fim de coibir tais delitos. Ademais, cominar uma nova pena maior ao crime de feminicídio, qualificando o tipo penal homicídio, condiz com o fato da mulher ser submissa ao homem e necessitar mais proteção do ordenamento penal. A intenção da lei que estabeleceu o feminicídio como qualificadora do homicídio, é o alcance da igualdade entre homens e mulheres, vez que, diante de uma sociedade com base no patriarcado, essa não existe. Por sua vez, a igualdade apenas será possível com o tratamento desigual entre os desiguais.[1]

Palavras-Chave: Feminicídio. Mulher. Violência.

Abstract: The present study has as general objective the analysis of violence against women with a focus on the typification of feminicide as a qualifier of homicide, by means of Law n. 13.104, of March 9, 2015. This intention of the legislator aims to defend the need for a Response to the large number of women murdered by gender. The fact is that, even with the existence of the Maria da Penha Law, enacted in 2006, violence against women still has a high index. Thus, it is absolutely necessary that the legislator find alternatives in order to curb such crimes. In addition, committing a new major punishment to the crime of feminicide, qualifying the type of criminal murder, is consistent with the fact that the woman is submissive to the man and needs more protection of the criminal order. The intention of the law that established femicide as a qualifier of murder is the achievement of equality between men and women, since, before a society based on patriarchy, it does not exist. On the other hand, equality will only be possible with unequal treatment among the unequal.

Keywords: Feminicide. Woman. Violence.

Sumário: 1 Introdução; 2 Histórico e Aspectos Sociais da Violência; 3 Os Tipos de Violência Contra a Mulher; 3.1 Meios de Prova; 4 A Inserção Do Feminicídio Como Qualificadora Do Homicídio; 5 Conclusão; 6 Referencias.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo versa a respeito da funcionalidade da inclusão da qualificadora feminicídio no crime de homicídio, do Código Penal por meio da Lei 13.104, de 9 de março de 2015.  Tal lei.Alterou ‘‘o art. 121 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, que prevê o feminicídio como circunstância qualificadora do crime de homicídio, e o art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, para incluir o feminicídio no rol dos crimes hediondos’’.

A violência contra a mulher tem chamado à atenção de toda a sociedade nos últimos anos, gerando uma série de problemas sociais, no que concerne a consolidação dos direitos garantidos por lei. A Violência contra a Mulher, apesar dos avanços trazidos pela Lei Maria da Penha, é necessário que sejam tomadas medidas mais drásticas, a fim de coibir e prevenir tais atos.

Para tanto, o Direito Penal deve se atentar aos acontecimentos e aquilo que a sociedade necessita, buscando fornecer à esta os mínimos direitos fundamentais, como o direito a vida, no caso em concreto.

A lei visa desmistificar o crime cometido pelo amor. O assassinato de uma mulher jamais pode ser justificado pelo amor. Tal delito é cometido pelo ódio, pelo ciúme, pela vontade de se deter a mulher como se sua propriedade fosse. Estamos falando de uma sociedade em que a mulher é coisificada e que, na opinião do homem, não pode ser feliz se não forcom ele. O homicida passional, como é o caso desses criminosos, prefere matar a mulher à vê-la independente e feliz.

E ainda, tipificar tal delito, seria extremamente importante para as estatísticas, diferenciando homicídio e feminicídio. Atualmente, sem tal individualização, não se sabe ao certo quais os números do feminicídio, vez que se encontram inseridos no delito de homicídio. Sem a possibilidade das estatísticas individualizadas, a prevenção desses delitos fica dificultada.

Contrário a esse entendimento, surgem orientações no sentido de não ser necessária a criação de uma nova qualificadora no tipo penal, até porque não recomendável conferir tal autonomia para dano já perfeitamente caracterizado e protegido pelo código.

2 HISTÓRICO E ASPECTOS SOCIAIS DA VIOLÊNCIA

A violência emergiu como um problema para os indivíduos e sociedades deste final dos séculos passados. No entanto, muitas vezes, não aprofundado e sujeito à influência da mídia, assumiu a proporção de um debate popular, expresso tanto na conversa cotidiana dos cidadãos, dos seus comportamentos e sentimentos, como na pauta das instituições que compõem a sociedade.    

De acordo com dados do Ministério da Saúde, a violência contra a mulher pode se manifestar de várias formas e com diferentes graus de severidade. Estas formas de violência não se produzem isoladamente, mas fazem parte de uma sequência crescente de episódios, do qual o homicídio é a manifestação mais extrema.

Existem inúmeras dificuldades para definir a palavra violência, mas podem-se fazer algumas definições, já que a violência, no aspecto terminológico, vem de violação do direito; da integridade moral, física, psíquica; do respeito pelo outro, onde se obriga o outro a submeter-se a vontade de outrem causando sofrimentos e perdas diversas por meio de coação ou força (AFFONSO, 2015).

Entende-se também que a violência está associada a outros elementos, onde assume uma multiplicidade de causas e formas, que prejudica não somente a pessoa que sofreu a violência, mas o meio social como um todo.       

Segundo Chauí (2009, p. 35) a violência é:

“Uma realização determinada das relações de força tanto em termos de classes quanto em termos interpessoais. Consideramos haver diferença entre a relação de força e a de violência (ainda que esta seja uma realização particular daquela). A pura relação de força visa, em última instancia, a aniquilar-se como relação pela destruição de uma das partes. A violência, pelo contrário, visa manter a relação mantendo as partes presentes uma para outra, porem uma delas anulada em sua diferença e submetida à vontade e à ação da outra. A força desejada a morte ou supressão imediata do outro. A violência deseja a sujeição consentida ou a supressão mediatizada pela vontade do outro que consente em ser suprimido pela desigualdade. Assim, a violência perfeita é aquela que obtém a interiorização da vontade e da ação alheias pela vontade e pela ação dominada, de modo a fazer com que a perda da autonomia não seja percebida nem reconhecida, mas submersa numa heteronímia que não se percebe como tal. Em outros termos, a violência perfeita e aquela que resulta em alienação, identificação de vontade e da ação de alguém com a vontade e a ação contraria que a dominam”.

A violência acompanha o homem desde os primórdios, entende-se assim que a força e a agressividade são um comportamento intrínseco do ser humano, que ela está no íntimo de cada homem, mas é necessário trabalhá-la no decorrer da vivência, onde o homem deve controlar seus impulsos violentos, aprendendo administrar sua força.

Segundo Azeredo (2007, p. 32) na violência doméstica:

“[…] os envolvidos vivem parcial ou integralmente, no mesmo domicilio cujo espaço pode ser real ou simbólico. Não ocorre apenas necessariamente entre parentes, […]. Violência contra mulheres inclui mulheres de toda qualquer faixa etária na posição de vitimadas, portanto exclui homens em qualquer circunstância. Além disso, existem certos tipos de agressão, tipificados como crime, que só podem ser perpetradas por homens e contra mulheres […]”

Neste sentido presume-se que os autores da violência doméstica contra a mulher são em sua maioria homens que utilizam sua força física dominadora sobre a da mulher para agredi-la. Ela acontece porque em nossa sociedade muita gente ainda acha que é a melhor maneira de resolver um conflito é a violência.

A violência contra a mulher revela-se com um fenômeno generalizado, profundamente enraizado e naturalizado nas relações sociais de dominação. É sabida a carência de informações estatísticas a respeito destas formas de violência, bem como a precariedade da coleta de dados e formas de registro.

Conforme Mariângela Aloise Onofre (2012, p. 8):

“Há muitos séculos as mulheres são consideradas como inferiores aos homens e assim sofrem preconceitos religiosos, profissionais e familiares. Na sociedade, a divisão tradicional de papéis define que cabe ao homem trabalhar para manter sua família financeiramente, enquanto a mulher é responsável pelos cuidados com os filhos e as atividades domésticas.”

É comum existirem mulheres responsáveis pelo sustento da casa, ainda assim elas enfrentam dificuldades para serem reconhecidas como boas profissionais e também para dividirem as tarefas domésticas com seus companheiros ou irmãos.

A incidência do ato violento em função do gênero ao qual pertencem as pessoas envolvidas é caracterizada pela violência de gênero. Trata-se de uma violência que acontece porque alguém é homem ou mulher e que tal violência pode acontecer em qualquer ambiente, mas é mais comum dentro do ambiente familiar. Por essa razão, é comum as pessoas chamarem a violência de gênero de violência doméstica. Entretanto, apesar de tratar-se de uma problemática antiga, a violência conjugal foi pouco visualizada ao longo do tempo, adquirindo maior atenção na atualidade. Ressalta-se que a violência de gênero não afeta apenas a mulher, mas também os seus filhos, o local onde ela trabalha, a economia e a sociedade como um todo.

Com a dupla obrigação de eliminar a discriminação contra a mulher e de assegurar a igualdade de gênero, afirmando a importância de os Estados-membros criarem ações afirmativas para o cumprimento desses objetivos, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher entrou em vigor no ano de 1981 (AFFONSO, 2015).

Segundo afirma Berenice Dias (2008, p. 28), “Foi a Conferência das Nações Unidas sobre direitos humanos no ano de 1993, em Viena, que definiu formalmente a violência contra a mulher como violação aos direitos humanos”.O Brasil ratificou a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher em 27 de novembro de 1995, sendo aprovada pelo Congresso Nacional e promulgada pelo Presidente da República (DIAS, 2010).

3 OS TIPOS DE VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER

A violência pode ser praticada de diversas formas e não deixa marcas físicas e sua prática traz consequências que variam de acordo com a intensidade, a frequência, a resistência física e emocional e a capacidade de superação de cada pessoa.

Conforme os ensinamentos de Oliveira (2015, p. 17):

“Muitas vezes, as mulheres, vítimas de violência doméstica e familiar, e a sociedade, de maneira geral, demoram a identificar alguns atos violentes contra elas, pois aprenderam a ver como normais comportamentos autoritários, ofensivos e agressivos por parte de namorados, companheiros, maridos, pais, irmãos ou até mesmo filhos. Existem muitas formas sutis de praticar violências e nem sempre as percebemos”.

O silêncio e o segredo sobre violência sofrida no lar contribuem para a continuidade das agressões, por falta de conhecimento da denúncia, a responsabilização e o atendimento estabelecem limites na conduta do agressor, ajudam a cessar a violência e previnem novos e mais graves danos à mulher (AFFONSO, 2015).

O artigo 5º, caput, da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), conceitua como violência doméstica e familiar, qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial.

Para Guilherme de Souza Nucci (2015, p.1166):

“Violência doméstica e familiar é a ação (fazer algo) ou omissão (não fazer alguma coisa) baseada no gênero (este termo, utilizado no art. 5º, caput, da Lei n. 11.340/2006, é ininteligível para o contexto e totalmente inapropriado) que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial”.

A referida lei empregou o termo violência em sentido amplo, com significação mais abrangente do que aquela sedimentada no Direito Penal, em que a palavra designa apenas a violência física ou corporal.

A violência física ocorre quando uma pessoa, que está em relação de poder em relação a outra, causa ou tenta causar dano não acidental, por meio do uso da força física ou de algum tipo de arma que pode provocar ou não lesões externas, internas ou ambas.O castigo repetido, não severo, também se considera violência física, que  pode se manifestar de várias formas, dentre elas estão: Tapas, empurrões, socos, mordidas, chutes, queimaduras, cortes, estrangulamento, lesões por armas ou objetos, forçar a tomar medicamentos dispensáveis ou inadequados, álcool, drogas ou outras substâncias, inclusive alimentos, tirar de casa à força, amarrar, arrastar, arrancar a roupa, abandonar em lugares desconhecidos, danos à integridade corporal decorrentes de negligência (omissão de cuidados e proteção contra agravos evitáveis como situações de perigo, doenças, gravidez, alimentação, higiene, entre outros). (AFFONSO, 2015)

Dias (2010, p. 46) entende que,

“[…]mesmo que agressão não deixe marcas aparentes na vítima, o uso da força física que ofenda o corpo ou a saúde da mulher constitui vis corporalis, expressão que define a violência física. São comuns murros e tapas, agressões por diversos objetos e queimaduras”.

A integridade física e a saúde corporal são protegidas juridicamente pela lei, como previsto no art. 129 do Código Penal, que diz: “Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena – detenção de três meses a um ano”.

Com o acréscimo do §9º ao referido artigo, a violência doméstica passou a configurar forma qualificada de lesões corporais: “Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou ainda prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade”.

Assim como a lesão dolosa, também a lesão culposa constitui violência física, pois nenhuma distinção é feita pela lei sobre a intenção do agressor. Essa espécie de violência é a mais comum e, além das marcas físicas, a violência doméstica costuma causar também sérios danos emocionais.

Já a violência psicológica se caracteriza pelo fato da vítima ser emocionalmente afetada, prejudicando sua autoestima e sua autodeterminação.

Segundo Andreucci (2015, p. 582):

“Violência Psicológica é qualquer ação que resulte em dano emocional e diminuição da autoestima da vítima ou que lhe atordoe e perturbe o pleno desenvolvimento ou que objetiva controlar ou distorcer suas ações, comportamentos, crenças e decisões, por meio de diversas ações, tais como ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, xingamento, chantagem, ridicularização, ou outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psíquica.”

Com isso, o agressor busca inferiorizar a vítima de tal forma que ela passa a ter sérios problemas com a sua autoestima, a sua autodeterminação, entre outros. A definição de violência doméstica é ampla, envolvendo desde o constrangimento físico até a indução ao comércio da sexualidade, dentre outras formas. Muitas delas estão previstas no Código Penal como agravantes ou como causas de aumento de pena.

Conforme o art. 7º, III da Lei Maria da Penha:

“Art. 7° […] III A violência sexual é entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utiliza, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos.”

A segunda parte do inciso III do art. 7º da Lei Maria da Penha enfoca a sexualidade sob o aspecto do exercício dos direitos sexuais e reprodutivos. Trata-se de violência que traz diversas conseqüências à saúde da mulher. A própria Lei assegura à vítima acesso aos serviços de contracepção de emergência, a profilaxia das Doenças Sexualmente Transmissíveis (DST) e da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS) e outros procedimentos médicos necessários e cabíveis.

Tais providências objetivam evitar a gravidez indesejada decorrente de relação sexual não consentida, para a qual não é necessária a autorização judicial, até porque trata-se de exercício de direito assegurado na lei que não impõe essa condição.

Ainda se deve mencionar a violência patrimonial é baseada em qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de objetos da ofendida, instrumentos de trabalho, documentos a satisfazer suas necessidades.

Ainda Berenice Dias (2010, p. 52). “A Lei Maria da Penha reconhece como violência patrimonial o ato de subtrair objetos da mulher, o que nada mais é do que furtar, que quando a vítima é mulher com quem o agente mantém relação de ordem afetiva, não há possibilidade de isenção da pena”.

Importante salientar que o não pagamento dos alimentos é identificado como violência patrimonial, tal como deixar o alimentante de atender a obrigação alimentar, quando dispõe de condições econômicas, além de violência patrimonial tipifica o delito de abandono material.

Essa modalidade não trata apenas dos bens de relevância patrimonial e econômico, mas também aqueles de importância pessoal, profissional, necessários ao pleno exercício da vida civil e indispensáveis à satisfação das necessidades vitais da mulher.

Discute-se, na violência patrimonial contra a mulher, sobre a aplicabilidade das imunidades penais absolutas estabelecidas para as violências contra a mulher contra o patrimônio, praticados no âmbito familiar, sem o emprego de grave ameaça ou violência – física ou corporal – à pessoa.

O artigo 181 do Código Penal, do título que trata das violências contra a mulher contra o patrimônio, diz que:

“Artigo 181. É isento de pena quem comete qualquer das violências contra a mulher previstos neste título, em prejuízo:

I – Do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;

II – De ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural”.

Ainda, o art. 182 preceitua que:“Somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste título é cometido em prejuízo:I – do cônjuge desquitado ou judicialmente separado;II – de irmão, legítimo ou ilegítimo;III – de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita”.

Há duas posições, os que defendem a aplicabilidade e os que defendem a inaplicabilidade das imunidades penais.

Há também certo entendimento no sentido da inaplicabilidade das imunidades penais. Estes dizem que o art. 7º, inc. IV, da Lei Maria da Penha, que conceitua a violência patrimonial, teria derrogado tacitamente, para os casos de violência doméstica ou familiar contra a mulher, os artigos 181 e 182 do Código Penal, que disciplinam as imunidades penais absolutas e relativas (DIAS, 2010).

Para os seguidores dessa posição, a partir da nova definição de violência doméstica, assim reconhecida também a violência patrimonial, não se aplicam as imunidades absolutas ou relativas dos artigos 181 e 182 do Código Penal quando a vítima é mulher e mantém com o autor da infração vínculo de natureza familiar.

A violência moral refere-se à atitude de depreciar a imagem da vítima perante os outros. O agressor se utiliza de mecanismos como calúnia, difamação e injúria, fazendo com que a mulher fique desmoralizada perante a sociedade.

Delitos que protegem a honra cometidos em decorrência de vínculo de natureza familiar ou afetiva configuram violência moral. Essa espécie de violência é amparada pelo Código Penal Brasileiro. Conforme o artigo 138 do CP, na calúnia, o fato atribuído pelo ofensor à vítima é definido como crime, aplicando-se a pena de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. A difamação atinge a honra objetiva, assim como a calúnia. Ambas se consumam quando o próprio ofendido toma conhecimento da imputação.

O art. 139 ensina que: “Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação”: pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

Na injúria não há atribuição de fato determinado, esta atinge a honra subjetiva. O art. 140 explica que: “Injuriar alguém, atendendo-lhe a dignidade ou o decoro”: pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.

Mencionados delitos são tidos como sendo atentados contra a honra, mas sua ocorrência em âmbito familiar configura-se como violência doméstica ou familiar de ordem moral.

3.1 MEIOS DE PROVA

os meios de prova em caso de violência doméstica podem ser os mesmos explicitados no Código de Processo Penal, onde os meios de prova dizem respeito aos seus tipos, ou seja, são as modalidades probabilísticas existentes e permitidas no processo, nos termos definidos na própria lei e seja qual modalidade for, é indispensável ao processo e ao convencimento do magistrado. É por seu intermédio que os fatos são elucidados e a autoria apontada. 

Notável, pois, a importância que a doutrina concede à matéria probabilística, posto que sem provas não há que se falar em processo criminal, considerando-se, ainda, que ninguém poderá ser condenado sem que reste comprovada a sua autoria em crime (ANDREUCCI, 2015).

As provas também são primordiais para as partes, tendo em vista que por intermédio de sua utilização, estas poderão influenciar no julgamento. A defesa, por exemplo, poderá interferir no processo por intermédio da indexação de provas. Pode-se dizer, nesse sentido, o instrumento democrático do processo, pois, por meio delas, o julgador conhece os fatos sobre os quais fará incidir o direito (BELLOQUE, 2011).

Em se tratando de violência doméstica, necessário enfocar alguns meios de prova em detrimento dos demais. Senão veja tais meios de maior utilização no meio policial, em tais crimes: Exame de Corpo de Delito; Perguntas à vítima e Prova testemunhal. É evidente que outros meios de prova também pode ser utilizados.

Corpo de delito, a ser melhor delimitado no segundo capítulo, é para a Medicina Forense, o conjunto de vestígios físicos deixados, resultantes de atividade delituosa. Desse modo, como o magistrado não possui conhecimentos acadêmicos sobre tudo o que vier a lidar na lide processual, carecerá de técnicos (peritos) para auxiliá-lo em questões pertinentes a determinadas áreas da ciência (NUCCI, 2015).

A esse respeito, preceitua o art. 158 do CPP: “quando a infração deixar vestígios será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado’’. O texto normativo também dispõe que o exame deverá ser prestado por perito oficial, portador de diploma de nível superior. Na falta do perito oficial poderá ser realizado por duas pessoas idôneas, portadoras de diploma de nível superior preferencialmente na área a ser abordada a perícia.

De igual modo, ao legista caberá, com seu conhecimento e experiência, desvendar como as lesões foram praticadas e que tipo de objeto as ocasionou, ou se houve algum tipo de qualificadora penal tais como asfixia; envenenamento, etc. A resposta dessas perguntas são primordiais para que, posteriormente no oferecimento da denúncia, seja corretamente qualificado o crime, se é, por exemplo, homicídio doloso, estupro de vulnerável, etc (SOUZA, 2015).

A observação referente ao citado exame deverá ser feita também em cadáveres. Nesse caso, é feita a autópsia, que subsidia o médico forense na localização dos danos físicos que resultaram no falecimento.

Ressalta-se que o exame de violência doméstica poderá, em caso de não haver médico legista, ser feito por pessoas idôneas portadoras de diplomas em nível superior, preferencialmente com habilitação pertinente à respectiva área técnica, destacando que o juiz pode rejeitar o laudo pericial, no todo ou em parte, isso em face do princípio do livre convencimento do magistrado em sua decisão, desde que para tanto tenha motivação.

Consigna-se que após a sua conclusão, laudo final do exame de corpo de delito é encaminhado ao Delegado de Polícia no sentido de integrar o Inquérito Policial que, ao final, será encaminhado ao Judiciário, contendo os elementos destacados no referido exame (PINHO, 2009). 

Mas, ressaltando, nem sempre é possível fazer o exame pericial, isso porque, às vezes, a violência doméstica pode não deixar vestígios, ou, não são encontrados ou até mesmo pelo próprio desaparecimento, daí a necessidade de se recorrer à prova indireta, como por exemplo a prova testemunhal.

Vê-se, pois que a perícia indireta é possível sempre que desaparecerem os vestígios do exame direto. Um caso famoso da perícia indireta, só para ilustrar, foi o pertinente ao caso de Elisa Samúdio pelo seu ex-namorado, o goleiro Bruno do Flamengo, recentemente solto pelo Supremo Tribunal Federal, sendo que mesmo não tendo sido encontrado o corpo dela, houve a condenação com força em outros indícios de provas.

Por seu turno, as perguntas à vítima se caracterizam por indagações feitas para a pessoa que foi prejudicada com a prática do crime, isso, lógico, quando não houver a morte dela. Possui valor probatório não absoluto, visto que a vítima poderá ter uma versão dos fatos contaminada pela parcialidade ou pela emoção (TELES, 2016).

Conforme o posicionamento do magistrado, dentro de seu livre convencimento jurisdicional, deverá analisar as respostas da vítima com certas reservas, em detrimento de não ser possível a plena imparcialidade da mesma. Diferente ocorre nos crimes sexuais, quando a versão da vítima ganha relevos mais significativos.

Por fim, poderá haver alguém que tenha testemunhado a violência doméstica. Assim, a testemunha é toda pessoa, distinto das partes processuais, chamado para falar sobre fatos, pertinentes ao litígio, que tenha sido perceptível aos seus sentidos e que tecnicamente, deverão apresentar somente em juízo, sendo que sua narrativa deverá ser oral, salvo no caso do mudo, surdo ou ambos, em contato direto com o magistrado e as partes processuais, com seus representantes e também deverá depor sobre fatos sem opinar, mas apenas externa os fatos detectados por seus sentidos.

4 A inserção do feminicídio como qualificadora do homicídio

Apesar da evolução visível da posição da mulher na sociedade e dos avanços obtidos na legislação brasileira para proteção destas, como é o caso da Lei Maria da Penha, os homicídios de mulheres continuam aumentando, sendo que grande parcela desses delitos é passional.

Amargamente, as mulheres continuam sendo assassinadas por seus maridos, companheiros ou namorados, bem como ex-maridos, ex-companheiros ou ex-namorados. O feminicídio é um tipo de violência que não é passível de ser resolvido unicamente pela Lei Maria da Penha, necessitando de um tipo penal mais rigoroso.

Em virtude disso, foi aprovada e sancionada a Lei n° 13.104, de 09 de março de 2015, a qual altera o art. 121 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, para prever o feminicídio como circunstância qualificadora do crime de homicídio, e o art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, para incluir o feminicídio no rol dos crimes hediondos.

Assim, de acordo com o artigo 121, § 2o, VI, o homicídio passa a ser qualificado quando praticado ‘‘contra a mulher por razões da condição de sexo feminino’’. Essa condição envolve duas situações: I – violência doméstica e familiar; II – menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

Ainda, de acordo com o artigo 121, § 7o 

“§ 7o A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado:

I – durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto;

II – contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência;

III – na presença de descendente ou de ascendente da vítima.” (NR)

Além do Brasil, o feminicídio é reconhecido, seja como tipo penal específico ou como qualificadora do homicídio, em oito países da América Latina, quais sejam, Costa Rica, Guatemala, Colômbia, El Salvador, Chile, Peru, Nicarágua e México (ZAFFARONI, 2015).

No Brasil, apesar dos avanços alcançados com a efetivação da Lei Maria da Penha, ainda não houve o reconhecimento do feminicídio, seja como tipo penal ou como qualificadora.

Os demais países, em que o feminicídio já foi tipificado, inovaram com descriminações positivas, visando proteger os hipossuficientes possuidores de bens jurídicos penalmente relevantes, no caso, a vida (ZAFFARONI, 2015).

Não há que se duvidar que tanto a violência doméstica quanto o feminicídio, este, na grande maioria das vezes consequência do primeiro, são um grave problema, seja em âmbito nacional ou mundial. Para tentar solucionar e mitigar tais conflitos, foram criadas leis de proteção de gênero nacionalmente e internacionalmente.

 Mas é necessário que se tomem novas providências, como as tomadas pelos países mencionados, no sentido de prevenir o homicídio de mulheres, bem como de punir aquele que vir a cometer o delito. Além da precaução, pretende-se salvaguardar a vítima desse tipo de violência.

A mulher sempre esteve em uma situação de inferioridade em relação ao homem e em caráter de subordinação permanece ao longo dos anos. Identificando tal problema, não só no Brasil, mas em diversos países, muitos documentos internacionais procuraram assegurar a igualdade tão desejada entre homens e mulheres.

A primeira tentativa para tanto, no Estado brasileiro, foi a Constituição Federal de 1988, mas esta, não obteve o sucesso esperado. Ainda hoje verificamos diversas situações de desigualdade entre os gêneros. Por sua vez, a CPMI da Violência Contra a Mulher visa atingir essa igualdade tipificando o feminicídio como uma qualificadora do crime de homicídio (RABINOWCZ, 2015).

Esta tipificação, vista como controle jurídico, deve ser exercida a fim de impedir “determinados comportamentos sociais considerados indesejáveis, valendo-se da imposição ou da ameaça da imposição das mais diversas sanções em caso de conduta incompatível com a norma”.

A lei penal, ao incriminar certa conduta, passa a considerar determinadas circunstâncias subjetivas ou objetivas que apontam este comportamento como delituoso, seja este mais ou menos grave. Assim sendo, a tipificação pode se dar através da configuração de um crime específico ou pode surgir com uma majoração, como no caso em concreto, ou atenuação de crime já tipificado no ordenamento jurídico(HUNGRIA, 2016).

Como já mencionado, ao falarmos na tipificação do delito de feminicídio, estamos dando destaque à criação de qualificadora de crime já existente, na tentativa de alcançar os anseios sociais e o interesse público. Ou seja, o Direito Penal tende a prevenir a violência de gênero, como o homicídio de mulheres, acautelando e evitando danos individuais e coletivos derivados desse tipo de violência (OLIVEIRA, 2015).

Dessa forma, estaremos falando de um direito útil para as mulheres, capaz de concedê-las a justiça social e a liberdade de que necessitam, diante de um sistema baseado no patriarcado.Essa nova concepção de direito, por sua vez, deve estar atrelada aos direitos fundamentais das mulheres, vislumbrando a dignidade da pessoa humana. Dentre os direitos fundamentais a serem atendidos estão o direito à vida, evidentemente, os direitos de imunidade e de liberdade e, por fim, os direitos sociais (CAPEZ, 2015).

Quando a Declaração Universal de Direitos Humanos sabiamente procedeu ao reconhecimento do direito à igualdade às mulheres, criou um padrão a ser seguido por todos os Estados que se interessem em manter a necessária equiparação entre homens e mulheres. De outro lado, a Organização Mundial de Saúde também fala do direito ao viver com dignidade, com a preservação de sua integridade física e moral (CAMPOS, 2016).

Ações democráticas como esta proposta pela CPMI da Violência contra a Mulher visam a transformar a situação de desigualdade existente entre homens e mulheres em igualdade.

Vale ressaltar que a violência contra as mulheres não é questão a ser debatida fora do Direito Penal, pois isso apenas ressaltaria a relação de poder existente por parte dos homens sobre as mulheres.

Dessa forma, tem-se que o Direito Penal, em acordo com os princípios constitucionais, deve possibilitar aoEstado, bem como à sociedade, que se empenhem na busca de soluções para as situações de violência contra as mulheres e de violação de seus direitos, resolvendo tais conflitos e problemas sociais através de respostas justas e adequadas. Trata-se, portanto, de uma resposta possível, como seria a introdução da qualificadora feminicídio no crime de homicídio.

Não é dúvida de que a violência contra a mulher e o homicídio desta é uma ofensa à dignidade humana, demonstrando a desigualdade ainda existente entre homens e mulheres. Ademais, a violência masculina no casal pode ser vista, também, como um problema de saúde pública, que acaba por ofender os direitos fundamentais (LIMA, 2015).

Sendo assim, a luta contra a desigualdade entre os gêneros vai ao encontro da reivindicação dos direitos fundamentais. Portanto, o Direito Penal não só deve defender as pessoas contra os delitos, mas também tem que garantir os direitos individuais, que são então limites ao poder punitivo. No exercício da faculdade punitiva do Estado, o legislador deve inclinar à realização de seus fins sociais, e, entre eles, o de assegurar a vigência de uma ordem justa (SUECKER, 2012).

Outrossim, a iniciativa do legislador deve buscar a aplicação da pena compatível ao crime e à prevenção de novos delitos. Importante é que um Direito Penal eficaz deve cuidar de que se conheçam bem as características do infrator e vítima, ponderando das condições e circunstâncias em que realizaram suas ações e omissões, impondo assim a medida mais justa com uma eficiente adequação da sanção. Nesse sentido, tal determinação da pena no Direito Penal se traduz na adequação da sanção, a qual supõe que se tomem em conta as circunstâncias concretas que individualizam cada feito delitivo (AFFONSO, 2015).

As soluções dadas pelo Direito Penal não podem fugir do contexto social em que nos encontramos, mas sim, deve reconhecer quais os bens a serem tutelados e quais as reais necessidades da sociedade, a fim de diminuir os níveis de marginalização.

O homicídio é punido de maneira mais severa que outros delitos. Essa sanção majorada é realizada em todos os povos, desde as épocas mais remotas. Fato é que não poderia ser diferente, tendo em vista o bem tutelado neste caso. Uma vez o feminicídio sendo uma qualificadora do delito de homicídio, certo é que a pena cominada para tanto deve ser superior à pena cominada para o crime de homicídio simples.

A atualização do Código Penal até então descrita demonstra que o Direito Penal deve estar sempre atento às circunstâncias do delito e entre elas estão as mudanças sociais. Nesse sentido, o Direito Penal precisa evoluir e adaptar-se a essa nova realidade, visto que a mulher ainda não se encontra totalmente protegida pelo Direito Penal (GRECO, 2016).

Ou seja, além de impor à sociedade que respeite e obedeça a lei, o Direito Penal deve se adequar aos fatos sociais, descrevendo como crime apenas as situações que realmente põemem risco bens jurídicos fundamentais.

O princípio da igualdade deve, nos termos da Constituição Federal, ir além de uma igualdade formal, a fim de buscar uma igualdade material. E como não pode deixar de ser, o Direito Penal não pode virar as costas a esse princípio, sob pena de desrespeitar a Carta Magna.

A igualdade formal parte das semelhanças entre as pessoas, enquanto que a igualdade concreta deve focar as diferenças, o objetivo final do preceito, considerando o objetivo do interesse público e da paz social. Deve existir um respeito à diversidade, com reconhecimento de identidades e circunstâncias (ALMEIDA, 2015).

Para a igualdade formal, todos são considerados iguais, uma vez que a lei é igual para todos. Entretanto, tendo em vista que o homem exerce poder sobre a mulher, esse tipo de igualdade não é viável. Como mencionado, o Direito deve buscar a igualdade material entre os gêneros.

Como já referido, de fato, existe uma desigualdade entre homens e mulheres, seja frente ao Direito Penal, na estrutura social ou na escala de poderes, o que demonstra uma fragilidade merecedora de atenção. Seria um erro deixar essa mulher explorada, muitas vezes escravizada, a própria sorte, condenando-a à morte.

A cultura patriarcal tem sido internalizada pelo ser humano desde que nasce, menino ou menina. Deve-se ir além do sistema penal, na busca de estratégias justas e eficazes, a fim de proteger bens jurídicos e direitos e prevenir situações de violência. O Direito deve estar pautando não numa separação de gêneros, como tem se busca, mas numa unificação destes.

Criar delitos e aumentar penas não resolve. Logo a sociedade estará clamando por novos tipos penais e penas ainda maiores. O problema, com certeza, não será solucionado apenas pelo Direito.

Ademais, assegurar tanto aos homens quanto às mulheres, de maneira igualitária, um Poder Judiciário e um Poder Legislativo sérios e comprometidos, com certeza trará resultados mais diligentes que a situação proposta.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho abordou considerações referentes ao tema: A inclusão do feminicídio como qualificadora do crime de homicídio diante da banalização da Lei Maria da Penha. Com a instauração Lei n° 13.104, de 9 de março de 2015, faz-se mister debatermos sobre a necessidade ou não da criação da qualificadora, comparando-o com a in(eficácia) da Lei Maria da Penha, promulgada há aproximadamente oito anos.

Sobre esse assunto, temos a discussão sobre os motivos que levam o homicida a matar a mulher. Evidentemente, esses criminosos justificam tal ato através do amor. Mas é sabido que o amor, sentimento tão sublime, não explica, muito menos abona, tal delito.

Deve-se ter a ciência de que esse crime é praticado pelo ciúme, pelo ódio e, principalmente, por uma cultura de patriarcado. Nesse contexto, o homem vê a mulher como um objeto, de forma que esta deve, sempre, ser submissa ao gênero masculino. Uma vez a mulher não se deixando dominar, o homem prefere matá-la, pois não admite que sua autoestima seja ferida pelo sexo feminino.

Bem se sabe que um novo tipo penal, independente da cominação da pena, não será eficaz no que se propõe, vez que nem mesmo as tipificações existentes são respeitadas. Outrossim, já existindo qualificadoras do crime de homicídio que tratem do assunto com absoluta propriedade, desnecessária a movimentação de todo um Poder Legislativo para inclusão de nova qualificadora. Dizemos isso, porque é pacífico que o homicídio da mulher praticado pelo homem inclui o homicídio praticado por motivo torpe, ou ainda, por motivo fútil, possuindo pena cominada tal qual a da qualificadora proposta.

Ademais, a existência da Lei Maria da Penha, relativamente nova, deveria bastar para a prevenção de tais crimes. Entretanto, sua ineficácia é visível. Por vezes, a própria vítima acaba por banalizar o ordenamento judicial promulgado para sua proteção. A lei promulgada em 2006 possui um texto perfeito para o fim a que se destina, qual seja, coibir a violência intrafamiliar.

Entretanto, o que se verifica é que, o ordenamento penal sofre uma banalização, bem como se vê a movimentação de toda uma estrutura estatal para, na maioria das vezes, não se obter o resultado a que a lei se designa. O que se observa, na prática, é a banalização daquilo que deveria ser um instrumento de proteção. Ou seja, a máquina pública se movimenta, a um custo elevadíssimo, para que o resultado atingido seja completamente diverso daquilo que a lei se propõe.

Em grande parte dos casos que acarretam os registros de ocorrência, as vítimas desistem durante o processamento do feito, muitas vezes por ter havido a reconciliação dos casais. As ocorrências se repetem, de maneira que a ofendida procura fazer uso da lei diversas vezes pelo mesmo motivo.Além disso, ao mesmo tempo em que a Lei Maria da Penha possui o escopo de alcançar a igualdade entre homem e mulher, a criação da qualificadora feminicídio, como pena maior que a do homicídio simples, podendo se comparar ao homicídio qualificado por outros motivos, demonstra o quanto se tende a fragilizar o sexo feminino.

Por fim, como mencionado nestas mesmas considerações, a análise de tais comportamentos não pode parar por aqui. É importantíssimo que novos estudos possam responder aos questionamentos aqui propostos, de forma que possamos identificar as melhores alternativas para a prevenção e a fim de coibir a violência de gênero, bem como o homicídio das mulheres, denominado feminicídio.