Resumo: Aborda-se no presente estudo a temática relativa à vedação ao fracionamento de despesas como forma de alteração do regime legal de contratação, em especial nos casos de contratação direta de cursos de capacitação para servidores públicos e a utilização da rubrica orçamentária como critério indicativo da regularidade no fracionamento de despesas em contratações diretas dentro de um mesmo exercício financeiro, com a exposição de entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do ponto em discussão.
Palavras-chave: Fracionamento de despesa. Contratação direta. Dispensa. Inexigibilidade. Cursos de capacitação. Aperfeiçoamento. Natureza da despesa. Rubrica orçamentária. Regularidade. Mesmo exercício financeiro.
Sumário: I – Introdução. II – A vedação ao fracionamento de despesa que pretenda a alteração do regime legal de contratação. III – A natureza da despesa como elemento determinante na avaliação do fracionamento ilegal. IV – A legalidade da contratação direta de cursos de capacitação. V – Conclusão.
I – INTRODUÇÃO
O presente estudo pretende examinar a aplicação dos artigos 23 a 25, da Lei nº 8.666/1993, na contratação de eventos de capacitação por dispensa de licitação, em especial para a hipótese enquadrada no art. 24, II, daquele diploma normativo, tendo em vista a vedação ao fracionamento de despesa.
II – A VEDAÇÃO AO FRANCIONAMENTO DE DESPESA QUE PRETENDA A ALTERAÇÃO DO REGIME LEGAL DE CONTRATAÇÃO
Inicialmente, cumpre verificar o teor do art. 23, § 5º, e do art. 24, incisos I e II, todos da Lei nº 8.666/1993, que trazem expressa vedação ao fracionamento de despesa, bem como hipóteses legais de dispensa em razão do valor:
“Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
I – para obras e serviços de engenharia:
a) convite – até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais);
b) tomada de preços – até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);
c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);
II – para compras e serviços não referidos no inciso anterior:
a) convite – até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
b) tomada de preços – até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); c) concorrência – acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais).(…)
§ 5o É vedada a utilização da modalidade “convite” ou “tomada de preços”, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de “tomada de preços” ou “concorrência”, respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.(…)
Art. 24. É dispensável a licitação:
I – para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II – para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;(…)”
A obra Licitações e Contratos – Orientações Básicas, editada e publicada pelo Tribunal de Contas da União, traz os seguintes esclarecimentos a respeito do tema:
“O fracionamento se caracteriza quando se divide a despesa para utilizar modalidade de licitação inferior à recomendada pela legislação para o tal da despesa, ou para efetuar contratação direta.(…)
Em resumo, se a Administração optar por realizar várias licitações ao longo do exercício financeiro, para um mesmo objeto ou finalidade, deverá preservar sempre a modalidade de licitação pertinente ao todo que deveria ser contratado. Vale dizer, ilustrativamente: se a Administração tem conhecimento de que, no exercício, precisará substituir 1.000 cadeiras de um auditório, cujo preço total demandaria a realização de tomada de preços, não é lícita a realização de vários convites para compra de cadeiras, fracionando a despesa total prevista em várias despesas menores que conduzem a modalidade de licitação inferior à exigida em lei.
A legislação não considera fracionamento a contratação de parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diferente daquela do executor da obra ou serviço.
Muitas vezes o fracionamento ocorre pela ausência de planejamento do quanto vai ser efetivamente gasto no exercício para a execução de determinada obra, ou a contratação de determinado serviço ou ainda a compra vai ser efetivamente gasto no exercício para a execução de determinada obra, ou a contratação de determinado serviço ou ainda a compra de determinado produto. O planejamento do exercício deve observar o princípio da anualidade do orçamento. Logo, não pode o agente público justificar o fracionamento da despesa com várias aquisições ou contratações no mesmo exercício, sob modalidade de licitação inferior àquela exigida para o total da despesa no ano, quando decorrente da falta de planejamento”.[1]
Consoante se entrevê da explanação acima, o fracionamento ocorre quando uma mesma despesa é contratada mais de uma vez ao ano, suplantando o limite anual de dispensa em razão do valor ou causando uma inadequação, depois de somados o total dos valores contratados, da modalidade de licitação utilizada para cada uma das contratações isoladamente.
A vedação legal ao fracionamento pretende justamente preservar a vantajosidade dos contratos firmados pela Administração a partir da viabilização de uma maior competitividade, teoricamente proporcionada pela concentração das aquisições num mesmo certame.
Outrossim, a bem do princípio da eficiência, consagrado no caput do art. 37 da Constituição Federal, espera-se do administrador público a capacidade de organizar as necessidades e realizar um juízo de previsibilidade para as despesas, otimizando os recursos com a redução de custos.
Na verdade, segundo os ensinamentos de Marçal Justem Filho, “não há vedação ao fracionamento (excluídas as hipóteses em que isso acarretar prejuízos econômicos à Administração ou em que haja impedimento de ordem técnica). O que se proíbe é o fracionamento ser invocado como pretexto para modificação do regime jurídico aplicável à licitação. A determinação da obrigatoriedade de licitação e a escolha da modalidade cabível devem fazer-se em face do montante conjunto de todas as contratações, independente de fracionamento”.[2]
De fato, a própria Lei de Licitações, em seu art. 23, §§ 1º e 2º, reconhece a possibilidade de fracionamento da contratação quando representar a medida mais econômica, sendo, portanto, legalmente imponível, para as contratações descritas naqueles dispositivos. Confira-se:
“§ 1º As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994
§ 2º Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)”
Ou seja, a mens legis visou em todas suas regras de restrição ou de autorização ampliar a competitividade de modo a possibilitar sempre a condição mais favorável à Administração Pública.
III – A NATUREZA DA DESPESA COMO ELEMENTO DETERMINANTE NA AVALIAÇÃO DO FRACIONAMENTO ILEGAL
A questão controversa remanesce, portanto, em torno da natureza da despesa para fins de constatação do limite de valor para dispensa ou enquadramento na modalidade legal. E pode-se dizer que há verdadeira polêmica em torno do assunto, que pode ser traduzida pelo trecho abaixo, extraído da obra de Marçal Justen Filho, senão veja-se:
“Apesar disso, a maior parte dos aplicadores do Direito (especialmente os Tribunais de Contas) continuaram a interpretar a questão tal como se a regra não tivesse sido revogada. Mais ainda, ampliaram prazos e estabeleceram imposições no sentido de que o somatório deveria abranger, por exemplo, todas as aquisições de objeto semelhante realizadas ao longo do exercício orçamentário. Dito de outro modo, a determinação da modalidade cabível de licitação deixaria de vincular-se ao valor da contratação e passaria a depender do montante da rubrica orçamentária. Como se não bastasse, difundiu-se inclusive a concepção de que deveriam tomar-se em vista as rubricas mais amplas e não as específicas. Assim, por exemplo, toda e qualquer aquisição de material de escritório teria de tomar em vista o montante global a ser desembolsado pela unidade ao longo do exercício. Se fosse o caso de adquirir cem canetas, seria necessário adotar a modalidade cabível para o montante global a ser desembolsado durante o exercício para todo e qualquer material de escritório.”[3] (grifou-se)
De tal modo, constatar-se-ia o fracionamento ilegal quando se ultrapassasse os limites legais para cada modalidade licitatória ou para a dispensa em razão do valor, considerando a despesa a partir de sua classificação orçamentária por grupo, e não por item.
Assim, dentro de um mesmo exercício financeiro, não se admitiria a contratação por dispensa de despesa cuja rubrica orçamentária fosse a mesma da dispensa anterior e que, somadas, ultrapassassem o limite de R$ 8.000,00 (oito mil reais). Ou também que se contratasse por diversos convites uma mesma despesa orçamentária, cujos objetos, somados, desconfigurariam a modalidade utilizada em decorrência do valor.
A controvérsia é tamanha a respeito da questão que o próprio Tribunal de Contas da União (“TCU”) vem julgando as contas, não com base em premissas claras, mas sim calcado em análises casuísticas. Confira-se o trecho abaixo extraído do Acórdão 1426/2009 – Plenário:
“Análise
20. É certo que o § 1º do art. 23 da Lei nº 8.666/93 determina à Administração o parcelamento de obras, serviços e compras em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis. Entretanto, o que a legislação e a doutrina desta Corte reprimem é a invocação desse mecanismo como fundamento para evitar a licitação ou para aplicar a modalidade inadequada, conforme se pode depreender do seguinte trecho da doutrina de Marçal Justen Filho:
“4.2.1) A interpretação conjugada dos diversos dispositivos
Os §§ 2º, in fine, e 5º do art. 23 devem ser interpretados conjugadamente. Determinam que a pluralidade de licitações, embora acarretando a redução da dimensão do objeto licitado, não podem conduzir à modificação da modalidade de licitação. Seguindo o mesmo princípio, a Lei veda que o fracionamento produza dispensa de licitação fundada no preço inferior ao limite mínimo (art. 24, incs. I e II).
Não há vedação ao fracionamento (excluídas as hipóteses em que isso acarretar prejuízos econômicos à Administração ou em que haja impedimento de ordem técnica). O que se proíbe é o fracionamento ser invocado como pretexto para modificação do regime jurídico aplicável à licitação. A determinação da obrigatoriedade de licitação e a escolha da modalidade cabível devem fazer-se em face do montante conjunto de todas as contratações, independentemente de fracionamento.
Essa orientação foi consagrada, de modo indireto, pelo próprio TCU, em publicação oficial. Asseverou-se que “É vedado o fracionamento de despesas para a adoção de dispensa de licitação ou modalidade de licitação menos rigorosa que determinada para a totalidade do valor do objeto a ser licitado. Lembre-se: fracionamento refere-se à despesa.” 23 A explícita ressalva final destina-se a destacar que o problema fundamental não se relaciona propriamente com o fracionamento da contratação, mas com a invocação desse fracionamento como fundamento para evitar a licitação ou para aplicar a modalidade adequada.”
20.1 Deve-se mencionar que a análise do que é ou não fracionamento indevido não pode ser feita com uma fórmula genérica, aplicável a todos os casos. No dizer de Marçal Justen Filho:
“Se a Administração necessitar de certo objeto e puder contratá-lo para execução conjunta e concomitante, não será admissível que produza uma dissociação artificial apenas para evitar a licitação ou simplificar a modalidade cabível. Mas isso depende da análise do caso concreto e das circunstâncias de cada hipótese. Não há soluções aplicáveis de modo absoluto, estabelecidas de antemão. Mais precisamente, estabelecer soluções absolutas e de antemão conduz a resultados despropositados e claramente inadequados em face do interesse público.”
20.4.1 O § 5o do art. 23 da Lei nº 8.666/93 veda a “utilização da modalidade convite ou tomada de preços, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de tomada de preços ou concorrência, respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.”
20.4.2 Entretanto, no dizer de Marçal Justen Filho:
“As duas regras extraídas do § 5o são excepcionadas pela parte final do dispositivo. Se houver parcela de “natureza específica”, ainda que integrante do todo, cuja execução envolver alguma especialização, não se aplica o dever de somatório.(…)
20.5.2 No caso em análise, o somatório dos valores dos convites, realizados ao longo do exercício de 2003, perfaz R$ 103.436,75, adentrando na faixa definidora para adoção de tomada de preços.
20.5.3 Entretanto, ainda que não se adote o entendimento do ilustre doutrinador, entendemos que a programação dessas contratações para todo o exercício orçamentário reveste-se de exacerbado rigor. A demanda pelo tipo de materiais contratados, de expediente e consumo, é corriqueira, fracionária e ocorre ao longo de todo o ano. Seria muito difícil prever com precisão o quantitativo que seria necessário ao longo de um período tão longo como um ano. Uma tentativa nesse sentido certamente levaria à uma estimativa a maior ou a menor que a necessária.” (grifou-se)
Da análise desse aresto se depreende que o próprio TCU mitigou, de certa forma, o rigor na avaliação da previsibilidade de despesas, mesmo aquelas relativas a material de expediente. De toda sorte, não firmou um entendimento capaz de permitir certa margem de segurança ao administrador, uma vez que a análise quanto à ocorrência ou não de fracionamento ilegal de despesa ficou à mercê da subjetividade do julgador.
Nesse contexto, a conclusão para a suposta irregularidade estudada naquela hipótese do acórdão acima restou assim julgada:
“Com relação às licitações, de idêntico objeto, para a aquisição de materiais de limpeza e descartáveis, observa-se que foram realizados três procedimentos licitatórios na modalidade convite no exercício de 2003, com datas de julgamento de 6/3/2003, 5/12/2003 e 10/12/2003.
Nada obstante o somatório dos valores dos convites tenha atingido o valor de R$ 103.436,75, adentrando na faixa definidora da modalidade “tomada de preços”, a Serur entendeu que a irregularidade poderia ser afastada, considerando-se as seguintes circunstâncias:
a) dificuldade de se prever com precisão o quantitativo que seria necessário ao longo de um período de tempo extenso como um ano, vez que a demanda pelo tipo de materiais contratados, de expediente e consumo, normalmente é corriqueira e fracionária;
b) da contratação inicial à segunda (Convites nos 2 e 32/03), decorreram nove meses, período que indica um adequado planejamento quantitativo da primeira aquisição;
c) os gestores evitaram um fracionamento maior das aquisições ao adotarem a prática da licitação por itens, aglutinando numa mesma contratação uma disparidade enorme de materiais necessários ao dia-a-dia da companhia; e
d) o único somatório que não se mostra justificável, no presente caso, seria o dos Convites nos 32 e 33/2003, realizados no mesmo mês, cujo valor, todavia, não ultrapassa a faixa definidora da modalidade convite, razão pela qual não se incidiu em nenhuma irregularidade.
No que diz respeito à aquisição de produtos de informática, foram realizados o Pregão 2/03 (em 14/4/2003) e os Convites 13/03 (em 11/9/2003), 20/03 (em 14/10/2003) e 35/03 (em 19/12/2003), tendo por objeto, respectivamente, aquisição de cartuchos para impressoras, aquisição de computadores, aquisição de software Autodesk e aquisição de cartuchos , toners e fitas para impressoras.
A Serur destacou inicialmente a inexistência de impedimento para a realização do Pregão 2/03 e do Convite 35/03, de objeto parcialmente idêntico, vez que a legislação do pregão não especifica modalidades com base em valores, como o faz a Lei nº 8.666/93.
Além disso, ainda que se houvesse adotado a modalidade “convite” em ambas as aquisições, ter-se-ia um lapso temporal razoável, de cerca de oito meses, entre as mesmas, o que, no entendimento da Serur mostra-se suficiente para caracterizar sua regularidade, dada a dificuldade de se prever, com precisão, o quantitativo necessário dos referidos produtos ao longo de um ano.
Ressalte-se, ainda, o fato de que as demais aquisições, quais sejam, a de computadores e a de software, possuem características distintas entre si, bem como com relação às aquisições de cartuchos, toners e fitas para impressoras.
Por fim, no que atine aos demais contratos analisados, a Serur observou que, muito embora houvesse sido constatado o fracionamento indevido do objeto, a somatória dos valores não excedeu os limites previstos para as respectivas modalidades licitatórias, o que afastaria a irregularidade.
Assim, diante dessas considerações, comungo do entendimento da Unidade Técnica no sentido de acolher as razões apresentadas pelos recorrentes, quanto a este tópico.”
Muito embora haja a ressalva do entendimento de Marçal Justen Filho no sentido de que a lei não impôs que a fixação da modalidade cabível de licitação esteja vinculada com a classificação orçamentária da despesa, certo é que essa tem sido a solução difundida entre os tribunais de contas, fato, inclusive, reconhecido pelo d. doutrinador.
Nesse contexto, a despeito de se poder contar com a flexibilização traçada pelo acórdão cujos trechos acima foram transcritos, percebe-se que a maior parte das análises de contas tem se rendido ao critério da rubrica orçamentária para identificar se houve fracionamento ilegal de despesa.
Outra medida de segurança seria evitar contratações sucessivas com certa proximidade entre as transações para impedir que as operações fossem visualizadas em conjunto, de modo a se caracterizar o fracionamento irregular das despesas.
Assim, recomendável seria a identificação, no que for previsível, dos objetos de mesma natureza ou natureza similar a serem contratados dentro do mesmo exercício financeiro, buscando-se utilizar a modalidade pertinente ao somatório dos valores estimados.
Nesse contexto, foram colacionados abaixo trechos extraídos de acórdãos do TCU que revelam as conclusões acima consignadas:
“9.4.4. realize, periodicamente, planejamento eficaz de aquisição de bens semelhantes, a fim de afastar a possibilidade de incorrer em fracionamento ilegal de despesas e fuga a procedimento licitatório, utilizando-se do processo de dispensa apenas como medida de exceção, a exemplo do decidido mediante o Acórdão n. 1670/2005-1ª Câmara;
[VOTO]
6. Contudo, observo que sobressaem as seguintes ocorrências que, pelas suas características, possuem gravidade suficiente para macular as contas dos gestores: fracionamento de despesas e fuga a procedimentos licitatórios, em especial no que concerne a compras efetuadas por dispensa de licitação […].
7. Quanto aos fracionamentos de despesas constatados, verifico que estes são decorrência da ausência de planejamento nas compras realizadas pela entidade, pois ao invés de efetuar previsão anual de produtos a serem adquiridos, mediante licitação única para cada tipo de aquisição, o Senai/AP acabou por realizar certames separados. Tal fato ocorreu, por exemplo, nos Convites […] efetuados para aquisição de equipamentos para o setor eletroeletrônico.
8. Especificamente quanto à realização de compras diluídas ao longo do exercício em substituição à efetivação de uma aquisição única, relacionada a um mesmo objeto, é importante destacar que a entidade, adotando tais procedimentos, deixa de obter ganhos de economia de escala, pois, por meio de contratações de maior vulto, são negociados descontos mais elevados nos preços praticados.
9. Ademais, as ocorrências detectadas de dispensas de licitação indevidas, bem como o fato de terem sido efetivados vários convites em substituição à realização de concorrência, em fuga ao procedimento licitatório previsto na legislação, tendem a ocasionar contratações com preços finais menos vantajosos para a entidade, pois, nas aquisições efetuadas, deixaram de ser adotadas licitações em modalidades que garantiriam maior competitividade entre os fornecedores.
10. Ainda no tocante às dispensas de licitação efetuadas de forma indevida, verifico que foram feitas aquisições, nos valores de R$ 16.436,00 (material de informática) e de R$ 6.667,17 (material de consumo) que, analisadas em conjunto com outras irregularidades verificadas nesses autos, caracterizam contexto de má gestão, com gravidade suficiente para ocasionar o julgamento pela irregularidade das contas.” “AC-5266-44/08-1; Sessão: 02/12/08 Grupo: I, Classe: II Relator: Ministro Marcos Bemquerer Costa – TOMADA E PRESTAÇÃO DE CONTAS
“Denúncia acerca de supostas irregularidades praticadas na Empresa Brasileira de Correios e Telegráfos ¿ ECT na contratação de reformas de agências]
[ACÓRDÃO]
9.3. determinar à Diretoria Regional Rondônia/Acre da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) que:
9.3.1. realize planejamento anual dos serviços e obras a serem contratados e utilize a modalidade de licitação recomendada em função do valor do somatório dos serviços e obras de natureza semelhante, com vistas a observar a regra do parcelamento prevista no art. 23, §§ 1º e 5º, da Lei nº 8.666/93, de modo a assegurar o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e a ampliação da competitividade sem perda da economia de escala;”AC-0623-11/08-P Sessão: 09/04/08 Grupo: II Classe: VII Relator: Ministro Ubiratan Aguiar – FISCALIZAÇÃO – DENÚNCIA
“Representação. Licitação. Fracionamento de despesa.]
[ACÓRDÃO]
1.6.2. à Prefeitura Municipal de Pau dos Ferros/RN que:
1.6.2.1. planeje as compras a serem realizadas com recursos federais, com previsão de execução parcelada do objeto, abstendo-se de realizar vários convites e/ou compras diretas, com dispensa de licitação, para objetos idênticos ou semelhantes, de conformidade com os arts. 15, inciso IV e § 7º, inciso II, 22 e 23 da Lei n. 8.666/1993, evitando o fracionamento de despesa, salvo se a modalidade de licitação escolhida permita, comprovadamente, o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e a ampliação da competitividade sem perda da economia de escala, nos termos do § 1º do art. 23 da lei acima referida; AC-4471-30/09-2 Sessão: 01/09/09 Relator: Ministro BENJAMIN ZYMLER – FISCALIZAÇÃO – REPRESENTAÇÃO
IV – A LEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO DIRETA DE CURSOS DE CAPACITAÇÃO
No que concerne especificamente à contratação direta de cursos de capacitação/aperfeiçoamento, a despeito de não haver acórdãos elucidativos quanto à matéria, é certo que se pode extrair uma mínima orientação quanto à forma de se preservar a legalidade de contratações diretas para esse objeto.
De toda forma, o TCU tem entendido que a contratação direta para aquele objeto deve se calcar, a princípio (uma vez que a análise da situação concreta sempre é determinante nesses casos), na inexigibilidade prevista no art. 25, II, da Lei de Licitações, isto é, aquela caracterizada pela singularidade do objeto e na notória especialização da contratada. Confira-se:
“Considere que as contratações de professores, conferencistas ou instrutores
para ministrar cursos de treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal, bem como a inscrição de servidores para participação de cursos abertos a terceiros, enquadram-se na hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no inciso II do art. 25, combinado com o inciso VI do art. 13 da Lei nº 8.666/1993.
Decisão 439/1998 Plenário”
Vale transcrever o teor dos dispositivos acima mencionados para uma melhor compreensão do aresto:
“Art. 25 – É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (…)
II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
Art. 13 – Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:(…)
VI – treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;”
A respeito do assunto, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes assim preleciona:
“2.5. cursos de treinamento – aperfeiçoamento
É também inexigível a licitação para a matrícula de servidor em curso de treinamento oferecido por instituição privada de treinamento, como seminários da Fundação Getúlio Vargas, da Editora NDJ, da Price, da TREIDE, da IOB, do Centro Brasileiro para Formação Política, do Centro Brasileiro de Administração e Direito – CEBRAD, da ASBACE, da ESAD, etc.-, porque esses eventos são realizados em períodos determinados, mostrando-se inviável a competição.”[4]
Cumpre ressaltar que a contratação direta de serviços, com fundamento no caput do art. 25, da Lei nº 8.666/93, impõe que a Administração demonstre não apenas a inviabilidade de competição, mas também que a contratação – considerada em sua essencialidade, singularidade e adeqüabilidade – se constitua na única solução capaz de atender satisfatoriamente as necessidades do Poder Público, no que concerne à realização do objeto do contrato.
Sobre o assunto tratado, assim se manifestou Marçal Justen Filho:
“A primeira hipótese de inviabilidade de competição reside na ausência de pluralidade de alternativas de contratação para a Administração Pública. Quando existe uma única solução e um único particular em condições de executar a prestação, a licitação seria imprestável. Mas precisamente, a competição será inviável porque não há alternativas diversas para serem entre si cotejadas”.[5]
No mesmo sentido é a doutrina de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, senão veja-se:
“No caput do art. 25, estabelece a lei que é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial, quando ocorrer uma das três hipóteses retratadas nos três incisos que anuncia. (…) Assim, mesmo quando se caracterizar um dos casos tratados nos incisos, se for viável a competição, a licitação é exigível, porque não foi preenchido o requisito fundamental descrito no art. 25.”[6]
A esse respeito, Renato Geraldo Mendes traça as seguintes observações:
“(584) Contratação de serviços técnicos profissionais especializados. Notória especialização. Inexigibilidade de licitação. Singularidade. O Decreto-lei nº 2.300/96 (sic) já contemplava espécie como de inexigibilidade de licitação, desde que evidenciada a natureza singular dos serviços. Têm natureza singular esses serviços, quando, por conta de suas características particulares, demandem para a respectiva execução não apenas habilitação legal e conhecimentos especializados, mas também ciência, criatividade e engenho peculiares, qualidades pessoais insuscetíveis de submissão a julgamento objetivo e por isso mesmo inviabilizadoras de qualquer competição. (TC/SP, TC – 133.538/89, 29.11.95) [7]
Ainda sobre este aspecto, de grande importância é a lição do Prof. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:
A inviabilidade de competição ocorrerá na forma desse inciso se ficar demonstrado o atendimento dos requisitos, que devem ser examinados, na seguinte ordem:
a) referentes ao objeto do contrato:
– que se trate de serviço técnico;
– que o serviço esteja elencado no art. 13, da Lei nº 8.666/93;
– que o serviço apresente determinada singularidade;
– que o serviço não seja de publicidade ou divulgação.
b) referentes ao contratado:
– que o profissional detenha a habilitação pertinente;
– que o profissional ou empresa possua especialização na realização do objeto pretendido;
– que a especialização seja notória;
– que a notória especialização esteja intimamente relacionada com a singularidade pretendida pela Administração.(…)
Singular é a característica do objeto que o individualiza, distingue dos demais. É a presença de um atributo incomum na espécie, diferenciador. A singularidade não está associada à noção de preço, de dimensões, de localidade, de cor ou forma. (…)
Somente depois de definir o objeto que pretende contratar é que a Administração Pública deverá buscar o profissional para executá-lo. Nunca, em hipótese nenhuma, procede-se de forma inversa. Aqui, a ordem dos fatores altera a equação, pois quando se parte da definição do profissional, certamente se agregam ao objeto características que individualizam o executor do serviço”.[8]
Nesse sentido, bastante elucidativa a preleção de Jessé Torres Pereira Junior sobre os cursos e sobre o treinamento de pessoal:
“A Decisão nº. 535/96 distinguiu entre cursos destinados ao pessoal da área-fim e cursos genéricos de treinamento. Para o primeiro caso, admissível a inexigibilidade, porquanto “os serviços prestados pelos professores atuantes no treinamento/aperfeiçoamento na área-fim do Tribunal exigem notória especialização, tendo em vista a característica singular das atividades desta Casa; nesse caso, a notória especialização se fundamenta na exigência do conhecimento da disciplina sob a ótica do controle externo, ou seja, não basta ser mestre em determinada matéria, mas há também de sabê-la do ponto de vista do Tribunal de Contas da União”. Quanto aos demais cursos, “embora muitas vezes especializados, não requerem conhecimentos específicos diferenciados, ou seja, os conhecimentos a serem transmitidos não variam de acordo com o público, a exemplo dos cursos de informática, que são os mesmos para todos os usuários de uma mesma ferramenta, seja na iniciativa privada, seja no serviço público; a contratação de professores ou de empresas é passível de licitação.”[9]
Diante disso, percebe-se que a contratação de cursos de capacitação/aperfeiçoamento para servidores, os quais não sejam da área fim, deve, a princípio, ser por licitação, cabendo, excepcionalmente, a dispensa, desde que não ultrapasse o limite de valor do art. 24, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, verificado pela classificação orçamentária correspondente.
No caso de contratação de cursos de aperfeiçoamento direcionados à área fim do órgão contratante, o enquadramento na inexigibilidade de licitação depende do atendimento integral do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, sem prejuízo da observância do disposto no art. 26, caput, incisos II e III, da Lei nº 8.666/1993.
Assim tem sido o posicionamento do TCU, consoante se entrevê dos arestos abaixo colacionados:
“9.2.5. somente efetuem as contratações de entidades executoras do Programa com dispensa de licitação, em casos excepcionais, devidamente justificados, conforme determinação contida no item 8.2.2, “b”, da Decisão nº 354/2001 – Plenário – TCU, realizando a respectiva licitação nos casos em que não se configure a situação de singularidade dos cursos oferecidos e a excepcionalidade da entidade executora; Acórdão 875/2004 – Plenário”
“6.1.6 De fato, como comprovado pelo ex-Prefeito, os profissionais responsáveis pelo curso ministrado possuem elevado nível técnico e formação acadêmica, incluindo, além da graduação, cursos de especialização, mestrado e doutorado.
6.1.7. Ademais, o procedimento adotado pelo responsável encontra respaldo na doutrina especializada, notadamente representada pelos juristas Hely Lopes Meirelles e Marçal Justen Filho.
6.1.8 Como já explanado pelo ex-Prefeito em seus esclarecimentos, Hely Lopes Meirelles, em sua obra intitulada ´Licitações e Contrato Administrativo´, admite a possibilidade de contratação direta de serviços técnicos especializados, em virtude da inviabilidade de competição.
´(…) serviços técnicos profissionais especializados, no consenso doutrinário, são prestados por quem da habilitação técnica e profissional – exigida para os serviços técnicos profissionais em geral, aprofundou-se nos estudos, no exercício da profissão, na pesquisa científica, ou através de cursos de pós-graduação ou de estágios de aperfeiçoamento. Bem por isso, Celso Antônio considera-os singulares, posto que marcados por certas características individualizadoras, que os distinguem dos oferecidos por outros profissionais do mesmo ramo. A contratação desses serviços com profissionais ou empresas de notória especialização, tal como conceitua o § 1º do art. 25 da Lei, enquadra-se, geralmente, no caput do mesmo artigo, que declara inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição. Essa inviabilidade, no que concerne aos serviços técnicos especializados em geral, decorre da impossibilidade lógica de a Administração pretender ´o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato´ (art. 25, §1º) pelo menos preço, ou que renomados especialistas se sujeitem a disputar administrativamente a preferência por seus trabalhos.´
Hely Lopes Meirelles – Licitação e Contrato Administrativo, 11ª Edição, pág. 98/99.
6.1.9 No mesmo sentido é o entendimento de Marçal Justen Filho que, em sua obra intitulada ´Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos´, admite a possibilidade de contratação direta, em vista da ´inexistência de um mercado concorrencial´ formado por prestadores de serviços técnicos profissionais especializados.
´Outra hipótese consiste nas características do mercado privado envolvendo o tipo de prestação pretendida pela Administração Pública. Embora existam diferentes alternativas para satisfação do interesse público, não se configura um mercado na acepção de conjunto de fornecedores em disputa permanente pela contratação. Não há ofertas permanentes de contratação, eis que os particulares em condições de executar a prestação não competem entre si formulando propostas. Esses particulares aguardam as propostas de possíveis interessados, não estabelecendo diferença, mesmo em relação ao setor público. Ou seja, configura-se um mercado peculiar, eis que não existe a dimensão concorrencial encontrada no âmbito de compras, obras e outros serviços. Daí a referência à inexistência de um mercado concorrencial. A hipótese se passa usualmente no setor de serviços e, em especial, com aqueles de natureza personalíssima. São situações em que a prestação que satisfaz o interesse público é produzida através de atuação predominantemente intelectual e retrata uma manifestação de criatividade humana, não se materializando em objetos físicos disponíveis para aquisição imediata.´”
“Marçal Justen Filho – Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos – 7a Edição – pág. 275/276
“(…) Observa-se que a própria doutrina, tanto a citada pelo recorrente quanto a mencionada pela SERUR, reconhece a dificuldade de se definir a inviabilidade de competição. Um dos requisitos, segundo Marçal, é a inexistência de pluralidade de alternativas de contratação, que a instrução da SERUR define como ausência de outros prestadores de serviço, em função da peculiaridade do mercado.
Neste caso concreto, é a peculiaridade do mercado, ressaltada por Marçal, a peculiaridade da região em que se insere a pretensa contratação que provoca o esvaziamento de competidores e leva à ausência de competição direta e frontal, circunstância que tornaria inviável à Administração abrir licitação.(…)
Voto do Ministro Relator
2. De início, devo concordar com a Unidade Técnica em acatar as justificativas apresentadas pelos responsáveis, Srs. Dinaldo Medeiros Wanderley e Hermano Medeiros Wanderley, com relação à contratação direta da empresa Idéia Consultoria Ltda. (item “a” dos ofícios 235 e 236/2005). (…)
Justificativas do Sr. Dinaldo Medeiros
6. O ex-Prefeito juntou os seguintes esclarecimentos, para cada ponto, na ordem estabelecida no Ofício:
6.1. Contratação direta da empresa Idéia Consultoria Ltda, com inexigibilidade de licitação, para ministrar cursos de capacitação de professores, (…), não estando caracterizados os pressupostos de natureza singular do serviço e notória especialização da contratada, exigidos no art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/93 …(…)
6.1.2. Argumenta que o art. 13, da mesma Lei, prevê que os serviços de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal são considerados como especializados e, portanto, seriam passíveis de contratação por inexigibilidade. (…) e que esta possui corpo docente formado por profissionais com titulação de doutorado, mestrado e especialização. Como comprovação, acosta a documentação de fls. 19/42, Anexo 3, composta do curriculum vitae dos instrutores do curso ministrado.” Acórdão 2082/2006 – Segunda Câmara
“5. Também não devem ser considerados de natureza singular, de modo a ensejar inexigibilidade, a contratação de empresa para oferecer cursos de capacitação e aperfeiçoamento de professores. Tais serviços podem ser prestados por diversas empresas, impondo-se, dessa maneira, a realização de licitação. Cabe ressaltar, ainda, que, diversamente do que fora firmado pelo responsável, o fato de o ato não ter causado dano ao erário, não pode dar ensejo à transgressão legal. A lei representa balizador institucional que não pode ser descumprida ao mero sabor dos gestores. (…)
9.4.1. abstenha-se de contratar cursos de capacitação e aperfeiçoamento com inexigibilidade de licitação, por notória especialização, uma vez que tais serviços não possuem natureza singular, podendo ser realizados por diversas empresas ou profissionais capacitados para tal, observando o disposto no art. 25 da Lei n. 8.666/1993, restringindo as contratações por inexigibilidade de licitação estritamente aos casos em que seja inviável a competição; Acórdão 3249/2006 – Primeira Câmara”
De se concluir, pois, que as contratações diretas, por dispensa em razão do valor, não devem ultrapassar o limite legal estabelecido ao longo do exercício financeiro, contadas as despesas a partir da classificação orçamentária utilizada, sob pena de se caracterizar o fracionamento ilegal; e, ainda, que a contratação direta de cursos de capacitação/aperfeiçoamento, não relacionados à área fim, deve subordinar-se, a princípio, ao procedimento licitatório, podendo haver contratação por inexigibilidade somente quando ocorrer de fato inviabilidade de competição, ou por dispensa, caso não sejam ultrapassados os limites de valor previstos nos art. 24, inciso II, da Lei nº 8.666/1993.
V – CONCLUSÃO
Pelo exposto, não se constata viabilidade jurídica em se realizar contratações diretas de cursos de capacitação fora dos casos de inexigibilidade ou dentro do limite de dispensa por valor, devendo-se, sempre, ser a classificação orçamentária o elemento norteador do administrador na verificação do limite legal relativo ao valor para dispensas no decorrer do exercício financeiro para as contratações como um todo.
Procuradora Federal em atuação no Departamento de Consultoria e Assessoramento da Procuradoria Federal junto à Agência Nacional de Transportes Aquaviários. Pós-graduada em Direito do Estado pela Universidade Cândido Mendes
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