A arbitralização da arbitragem

Redundante?
Certamente que não.
Neologismo?  Pode ser.  Se é neologismo, é apenas uma palavra nova que
está sendo introduzida na língua portuguesa?
Certamente que não.  O que é então
a arbitralização da arbitragem?

Se tivéssemos que definir a
arbitralização da arbitragem, certamente seríamos forçados a dizer que se trata
de um fenômeno tropical, localizado pontualmente no Brasil, e sem incidência em
outros continentes.  Se buscarmos as
razões de incidência desse fenômeno, constataremos que ela é contemporânea do
estágio de desenvolvimento do instituto da arbitragem, correspondendo, ao que
ocorre, no campo da vida humana, à infância.
A infância do instituto da arbitragem se manifesta na falta de uma
prática consistente e de uma massa crítica de casos arbitrados.  É verdade que a Lei de Arbitragem, na sua
feição mais moderna, é de edição recente.
No entanto, como já tivemos a oportunidade de nos manifestar, a causa da
manutenção do estágio de infância está na trajetória de acidentes e incidentes
por que vem passando a arbitragem no Brasil.

Devido às dificuldades de utilização
da arbitragem e, em especial, da existência de uma legislação hoje já revogada
e que não propiciava o seu desenvolvimento, caiu esta em desuso, cedendo
exclusividade à solução judicial das controvérsias surgidas nas relações
contratuais, ainda que relativas a direitos patrimoniais disponíveis.  Por via de conseqüência, cristalizou-se,
ainda em matérias onde a arbitragem seria cabível, a prática do contencioso
judicial, caracterizado este por suas normas estritas, prazos determinados e de
estrita observância pelo juiz e pelas partes, fases bem delineadas e encerradas
pelo efeito da preclusão, sem mencionar a necessidade de participação
obrigatória de advogado para postulação de direitos.  Essa prática reiterada do contencioso judicial
moldou o perfil de algumas gerações de advogados e vem dando origem ao processo
denominado de “processualização da arbitragem”.

A arbitralização da arbitragem é um
fenômeno que se contrapõe à sua processualização.  Ao fazermos este contraponto não pretendemos
criticar uma e elogiar outra; não estamos fazendo, enfim, qualquer juízo
comparativo de valor.  O que se busca,
nada mais é do que incentivar o exercício de cada um deles levando em conta as
suas características próprias, evitando-se a transposição de conceitos e
atitudes, como estes fossem intercambiáveis numa e noutra.

A prática vem demonstrando que é
muito difícil não se ceder à tentação de cair na processualização.  Casos há, e não são poucos, onde instrumentos
típicos do processo judicial são trazidos à prática arbitral, engessando
procedimentos ou impedindo que estes se desenvolvam com a flexibilidade que
lhes é característica.  Esses casos devem
ser objeto de grande preocupação de todos os que se encontrem envolvidos em
procedimentos arbitrais.  Faz-se
necessário que se moldem as atitudes das partes e, sobretudo, dos
árbitros.  Quanto a estes, é vital que
decidam efetivamente e que exerçam os poderes que lhes foram conferidos por
lei.  Outra coisa que não se pode aceitar
é que, na insegurança natural que ronda o estágio de infância da arbitragem no
Brasil, além de processualizada esta se torne judicializada.  Portanto, quanto maior for a insegurança em
decidir, mais tenderão os árbitros a remeter as partes ao Judiciário, e mais
estará a arbitragem judicializada.

O antídoto à processualização e
judicialização da arbitragem é a sua arbitralização.  Arbitralizar a arbitragem é dar, na prática,
vida ao marco legal que regula o instituto.
É aplicar a lei ao caso concreto, mas da forma em que foi esta
concebida.  E ressalte-se, por oportuno,
que a lei não teve como premissas a processualização, nem a
judicialização.  Nem há qualquer traço
destas no texto legal vigente.  Muito
pelo contrário e veremos isto ao final deste Artigo.

É muito importante que se relembre
que a Lei de Arbitragem trouxe um abrandamento da rigidez das regras
procedimentais quando comparadas com as aplicáveis ao processo.  Abrandamento da rigidez, mas com preservação
de garantias constitucionais das partes.
Se, de um lado, a arbitragem não deve ser processualizada, por outro,
não deve ela representar uma aventura em que se lance o titular de direitos, já
que a constitucionalidade da Lei de Arbitragem pressupõe que, nas matérias em
que seja cabível a solução de controvérsias pela via arbitral, ainda aí as
garantias constitucionais correlatas estarão presentes.  A arbitragem prioriza e garante os princípios
do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de
seu livre convencimento.

Na arbitragem, o princípio do
contraditório se faz presente em todas as fases, seja quando da elaboração do
compromisso, seja quando da apresentação das alegações iniciais e finais, sem
mencionar quaisquer eventos ou despachos do árbitro ou Tribunal Arbitral, no
curso do procedimento, que afetem ou possam afetar os direitos das partes em discussão.  Da mesma maneira, a
regularidade do procedimento arbitral não poderá prescindir do tratamento
igualitário dispensado a todas as partes envolvidas.  No entanto, optando pelo procedimento
arbitral, as partes esperam a distribuição da justiça mediante a solução da
controvérsia surgida entre elas em relação a determinado negócio jurídico.  Para tanto, pressuposto fundamental de todo o
procedimento arbitral é a imparcialidade dos árbitros e sua neutralidade em
relação às questões objeto da controvérsia.
A violação de qualquer desses princípios induz a nulidade da sentença
arbitral.

Nessa mesma linha de idéias, deve o
árbitro estabelecer o seu livre convencimento em relação aos fatos e
circunstâncias que deram origem à controvérsia entre as partes.  Nesse princípio reside uma questão subjacente
de natureza ética, ou seja, se é certo que o árbitro deve decidir, mais certo
ainda é que não decida até que tenha formado integralmente a sua convicção em
relação à controvérsia.  É dever do
árbitro entender os fatos e lançar mão dos meios legais à sua disposição para
buscar a verdade.  O exercício do dever
poderá fazer com que o árbitro seja mais flexível na aplicação das regras
regulamentares aplicáveis à arbitragem.
Se vislumbrar que da sua atuação mais flexível poderá obter mais dados e
informações relativas à controvérsia, não deve se furtar a assim proceder.  Ademais, o abrandamento da rigidez das normas
processuais admite que o árbitro determine, de ofício, provas que pretende ver
realizadas e que não foram postuladas pelas partes, tudo em prol de seu livre
convencimento.  No entanto, há dois
pontos essenciais que influenciam a atuação do árbitro.  De um lado, não deve ele flexibilizar a
aplicação de regras se entender que qualquer das partes age sem a devida
diligência e pretende se beneficiar dessa flexibilização e, ainda, se a
flexibilização em nada poderá contribuir para o seu livre convencimento.  Neste último caso, a flexibilização não
guardaria qualquer relação de benefício para o procedimento, podendo vir a ser
entendida como favorecimento a uma das partes.
Inexiste um receituário prático que prescreva os procedimentos a serem
adotados e aqueles em que se devam flexibilizar as regras.  Isto será sempre uma questão de foro íntimo,
a ser avaliada pelo árbitro à luz dos contornos de cada caso.

Muito se vem falando das
responsabilidades e deveres dos árbitros e de seu comportamento ético.  Vale lembrar que, ao optarem por submeter as
controvérsias à arbitragem, as partes nela envolvidas também assumem
responsabilidades e têm deveres específicos.
Dever de colocar à disposição do árbitro as informações, dados e circunstâncias
que integram a questão controversa e a responsabilidade de agir diligentemente
de forma a permitir que os prazos sejam cumpridos, especialmente aquele ao
final do qual deverá o árbitro proferir a sentença arbitral.  O descumprimento do prazo para prolação da
sentença arbitral, na forma ajustada no compromisso, induz a nulidade da
sentença arbitral, dada a gravidade da falta em face da importância conferida
pela Lei de Arbitragem ao acordo das partes.
A proteção desse ajuste carrega junto com ela a obrigação das partes de
atuar diligentemente, eximindo-se de praticar qualquer ato que tenha efeito
meramente protelatório da decisão final.
Essa obrigação é uma outra faceta da ética no procedimento arbitral,
imputável às partes e seus representantes, sejam eles advogados ou não.

Do lado dos árbitros, devem eles
definir claramente a linha divisória entre a extensão do princípio do
contraditório evitando o cerceamento de defesa e a manifestação continuada em
que se possa determinar a intenção protelatória sem qualquer benefício para o
convencimento do árbitro e deslinde da controvérsia.  Traçada essa linha, deve o árbitro avaliar o
estado do processo, encerrando a fase de manifestação das partes.  Ao tomar essa decisão, deve o árbitro ter em
mente que uma possível alegação infundada de cerceamento de defesa poderá ser
menos onerosa do que uma alegação de nulidade da sentença arbitral por
descumprimento de prazos.  É indubitável
que o árbitro terá sempre meios de garantir que o encerramento da fase de
manifestações ocorra com a participação das partes envolvidas adotando, para
tanto, expediente acautelatório, já que esta é uma medida salutar para a
preservação da validade da sentença arbitral.

Por tudo isso, defendemos a
arbitralização da arbitragem, afastando a sua processualização.  Somente uma vez arbitralizada, poderá a
arbitragem cumprir plenamente a sua função.
Somente cumprindo integralmente a sua função, estará a arbitragem
contribuindo para o equilíbrio das relações e negócios jurídicos e atendimento da
vontade das partes manifestada, num primeiro estágio, na cláusula
compromissória e reiterada no compromisso.

A bem da verdade, é importante que
se diga que, ao passo que a processualização da arbitragem é indesejável, o
Judiciário tem um importante papel a desempenhar no processo evolutivo do
instituto até que atinja a sua maturidade.
É justamente o Judiciário o poder que haverá de construir a
jurisprudência da arbitragem, que aferirá o cumprimento das normas éticas pelos
árbitros e partes, assim como sancionará os desvios ocorridos no procedimento
arbitral.  Ao não judicializarmos a
arbitragem, estaremos implementando as disposições legais, reservando-se o
Judiciário para que ele exerça o papel que a Constituição e a Lei de Arbitragem
desenharam para que ele exercesse.
Somente com um Judiciário forte e ativo, que construa e solidifique a
jurisprudência sobre a arbitragem é que estaremos fortalecendo o instituto.