A ilegitimidade da lei de recursos especiais repetitivos

Descrição: Este artigo faz uma breve análise da Lei de Recursos Especiais Repetitivos com o escopo de demonstrar sua ilegitimidade no Estado Democrático de Direito, tendo em vista o devido processo legal, enquanto princípio processual e direito constitucional, utiliza também a Teoria da Ação Comunicativa, criada pelo filósofo Jürgen Habermas.

Palavras-chave: devido processo legal; recurso especial repetitivo; teoria da ação comunicativa.

Abstract: This paper is a brief analysis of the Law of Repetitive Special Appeals, and has the scope of demonstrate its illegitimacy in the democratic state, in view of due process, as a principle of procedure and constitutional right, also uses the Theory of Communicative Action, created by philosopher Jürgen Habermas.

Keywords: due process of law; special repetitive appeal; theory of the communicative action.

Sumário: 1. Introdução. 2. O Recurso Especial. 3. A ilegitimidade da Lei de Recursos Especiais Repetitivos em face do devido processo legal e da ação comunicativa. 4. Conclusão. Bibliografia.

1 Introdução

A Lei de Recursos Especiais Repetitivos é um tema que demanda uma profunda pesquisa acerca de sua legitimidade. Limitando-se esse tema, nesta pesquisa é feito um breve estudo sobre a “ilegitimidade da Lei de Recursos Especiais Repetitivos em face do devido processo legal e da teoria da ação comunicativa”.

O objetivo geral deste trabalho é o estudo da Lei de Recursos Especiais Repetitivos, analisando-se, especificamente, o devido processo legal enquanto vertente do devido processo constitucional, e a teoria da ação comunicativa, e por fim responder o porquê da ilegitimidade da lei de recursos especiais repetitivos no Estado Brasileiro.

A normatização do devido processo legal somente foi levada a efeito com a Constituição de 1988. Eleito como direito fundamental, o devido processo legal assegura a liberdade, a vida e o patrimônio. O devido processo legal tem caráter material e também processual, apesar de ser mormente visto como um direito à regularidade procedimental. A Teoria da Ação Comunicativa, criada pelo filósofo Jürgen Habermas, é um instrumento para legitimação do direito. A ação comunicativa é uma forma de integração social a partir do uso da linguagem enquanto meio de propagação de idéias, e dessas idéias provém a coordenação das ações dos indivíduos de uma sociedade que agem comunicativamente. Analogicamente o direito é legítimo desde que haja uma ampla aceitação social proveniente de regras morais e não pelo temor das sanções. A imposição do direito por si só não é suficiente para legitimá-lo. 

A criação da Lei de Recursos Especiais Repetitivos visou a celeridade processual, mas desrespeita o devido processo legal. O direito a uma prestação jurisdicional célere deve estar harmonizada com a garantia dos direitos fundamentais para que se efetive a integração social pretendida pelo Estado Democrático de Direito.

2 O Recurso Especial

Na CRFB/1988 foi criado o Recurso Especial. De acordo com o Art. 105, III da Constituição:

“Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: […]III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.”

Contrariar norma significa não condizer, ir contra uma norma federal. Já o significado de negar vigência é dizer que a norma não existe ou que fora revogada. A hipótese exposta na alínea “b” é rara porque geralmente o ato de governo estadual ou municipal que atinge lei federal quase sempre é objeto de recuso extraordinário porque atingem a Constituição em quase todas as ocorrências (REIS, SERAU JÚNIOR, 2009, p. 35-36). No caso em que a interposição de recurso especial tem como causa de pedir a interpretação divergente da mesma norma por diferentes tribunais, ou seja, em dissídio jurisprudencial (alínea “c”) assim dispõe o parágrafo único do Art. 541 do Código de Processo Civil:

“Art. 541. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas, que conterão: […] Parágrafo único.  Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na Internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.”

Existem pressupostos para a admissibilidade do Recurso Especial, os quais dividem-se em intrínsecos e extrínsecos. São requisitos intrínsecos: o cabimento, a legitimidade e o interesse em recorrer. Cabimento é a correspondência entre a decisão recorrida com uma das possibilidades previstas no Art. 105, III da CRFB. Legitimidade é um pressuposto delineado no Art. 499 do Código de Processo Civil:

“Art. 499. O recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público. § 1o Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial. § 2o O Ministério Público tem legitimidade para recorrer assim no processo em que é parte, como naqueles em que oficiou como fiscal da lei”.

Segundo Serau Júnior e Reis o requisito interesse possui dois desdobramentos: “necessidade x adequação” (REIS; SERAU JÚNIOR 2009, p. 39-40). A sucumbência total ou parcial é essencial para que seja configurado o interesse de recorrer, afinal a tutela pretendida no recurso é algo que não foi concedido anteriormente. Ademais existem fatos extintivos e impeditivos do direito, os quais prejudicam o conhecimento do recurso:

“Alguns fatos afastam a possibilidade de conhecimento do recurso, impedindo ou extinguindo a prerrogativa recursal. São considerados fatos que impedem a apreciação do recurso a sentença homologatória da desistência da ação ou a ocorrência da preclusão lógica. A renúncia ao direito de recorrer, bem como a aceitação da decisão, seja expressa ou tácita, são modos extintivos do direito de recorrer. Ambos os casos prescindem da anuência da parte contrária, constituindo atos unilaterais autônomos”. (REIS; SERAU JÚNIOR, 2009, p. 40)

São requisitos extrínsecos do Recurso Especial: tempestividade, regularidade formal e preparo. A parte recorrente tem o prazo de 15 dias a partir da publicação do acórdão recorrido para interpor o Recurso Especial, prazo comum à interposição do Recurso Extraordinário. Recebido o recurso, abre-se prazo para resposta do recorrido, exceto se houver pedido de atribuição de efeito suspensivo, caso em que o prazo para resposta será aberto somente após a decisão deste pedido. Quando há interposição de embargos declaratórios, o prazo para o Recurso Especial somente começa a correr a partir da decisão dos embargos. A forma para a interposição do Recurso Especial é determinada pelo Art. 541 do Código de Processo Civil:

“Art. 541. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas, que conterão: I – a exposição do fato e do direito;  Il – a demonstração do cabimento do recurso interposto;  III – as razões do pedido de reforma da decisão recorrida.Parágrafo único.  Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na Internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.”

Com o advento da Lei 11.636/2007 o recolhimento do preparo passou a ser requisito para o conhecimento do Recurso Especial, além do porte de remessa e retorno (REIS; SERAU JÚNIOR, 2009, p. 40).

É mister ressaltar que somente as decisões proferidas pelos Tribunais é que podem ser objeto desse recurso, assim, as decisões monocráticas ou das turmas podem ser objeto de embargos infringentes. Não cabe também, segundo Súmula 203 do Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau do Juizados Especiais.

A norma questionada no Recurso Especial deve ser lei Federal, não podendo, assim, ser objeto desse recurso decisão contrária a leis municipais ou estaduais. As vias recursais devem estar exauridas para que o recurso seja conhecido, mesmo durante o processamento do recurso, se for detectado que alguma via recursal cabível não foi utilizada o Recurso Especial restará prejudicado. Outro pré-requisito para o conhecimento desse recurso é o pré-questionamento, destarte o Tribunal a quo obrigatoriamente deve ter se manifestado sobre o mérito recursal, uma vez que se existem omissões o recurso cabível são os embargos declaratórios.

Ponto importante é o requisito de que a matéria questionada deve ser questão de direito. A análise a ser feita é do direito objetivo, em detrimento do direito substantivo, contudo na prática não existem limites específicos para tal. Reis e Serau Júnior, apesar de exporem que é tênue a linha que separa as questões de exclusivas de direito, ou seja, direito objetivo das questões de direito subjetivo, defendem que  exame acurado da tutela pretendida no Recurso Especial por si só é capaz de evitar que se ocorra injustiça em sua admissibilidade ou julgamento de mérito (REIS; SERAU JÚNIOR, 2009, p. 45). Contudo, questiona-se aqui se esse exame acurado da questão de direito do recurso especial é realmente feita, uma vez que é a sua multiplicidade que proporciona o julgamento em bloco. A questão é se os milhares de recursos que chegam ao Superior Tribunal de Justiça são detalhadamente analisados, uma vez que o erro ao se eleger a questão de direito provocaria injustiça, a parte teria o acesso limitado ao Poder Judiciário.

Em regra o Recurso Especial é recebido apenas no efeito devolutivo, contudo havendo fumus boni iuris ou periculum in mora, pode ser atribuído o efeito suspensivo. Nos casos em que é concedido o efeito suspensivo a execução da decisão é protelada até que o Superior Tribunal de Justiça se manifeste (REIS;  SERAU JÚNIOR, 2009, p. 47).

Por fim, se o Recurso Especial não for admitido pelo Tribunal a quo, há possibilidade de impetração de Agravo da Decisão Denegatória de Admissibilidade:

“A petição do agravo é dirigida à Presidência do Tribunal de origem, não dependendo do pagamento de custas e despesas postais. Ademais, o agravado será intimado, de imediato, para apresentar sua resposta no prazo de dez dias, podendo instruí-la com as cópias das peças que entender conveniente. Em seguida, subirão os autos ao Superior Tribunal de Justiça, onde será processado conforme as regras estabelecidas em seu Regimento Interno”. (SERAU JÚRIOR, REIS, 2009, p. 48)

Anteriormente à CRFB/1988 competia ao Supremo Tribunal Federal a análise e julgamento dos recursos contra decisões que violassem normas infraconstitucionais. Como remédio a sobrecarga desse Tribunal havia duas opções, quais sejam o aumento do número de ministros ou a criação de um novo. A alternativa acolhida foi a criação do Superior Tribunal de Justiça que, de acordo com o Art. 27, §2.º, foi composto por ministros do antigo Tribunal Federal de Recursos.

O escopo do recurso especial é dar uniformidade à interpretação da legislação infraconstitucional, por isso a análise detalhada das decisões que supostamente firam essa legislação deve ser feita de forma acurada. Ou seja, deve-se dar às partes a possibilidade de discutir seus direitos como forma de efetivação da democracia.

3 A ilegitimidade da Lei de Recursos Especiais Repetitivos em face do devido processo legal e da ação comunicativa

Recentemente foram editadas diversas leis com o escopo de reformar o Código de Processo Civil, conferindo celeridade e efetividade ao Processo. Alguns artigos desse código foram modificados a fim de que os procedimentos fossem mais eficazes e impulsionassem o processo. Contudo o tempo gasto desde a distribuição de um processo até o trânsito em julgado da sentença que o extingue é extenso porque demora-se muito para que um simples ato, a exemplo de um despacho, seja praticado. Destarte a criação de leis que reformem o processo não satisfaz a demanda da Justiça Brasileira, que clama por uma reforma estrutural: aumento do número de servidores da Justiça, informatização das secretarias, ampliação do número de juízes e comarcas, e ainda a digitalização do processo, inovação que já está sendo disseminada pelo Superior Tribunal de Justiça. Dias em ilustre artigo trata como “etapas mortas” (DIAS; NEPOMUCENO, 2007, p. 21) Os intervalos em que os processos estão paralisados nas secretarias dos fóruns e tribunais.

Desde sua edição o Código de Processo Civil fora alterado centenas de vezes, por inúmeras leis, e ainda assim a celeridade está longe de ser alcançada. Tal fato reforça a tese de que as circunstâncias que dificultam o regular desenvolvimento processual estão na estrutura do Poder Judiciário, o que abrange recursos físicos e humanos.

Notadamente as reformas incidiram com maior ênfase na parte recursal do CPC, elegendo o recurso como a razão da morosidade da prestação jurisdicional. Em verdade a ausência de juízes, de membros do Ministério Público, de servidores e até mesmo de equipamentos são os grandes empecilhos ao processo, cuja celeridade é garantia constitucional.

Leal em seu artigo “A Judiciarização do Processo nas últimas Reformas do CPC Brasileiro” (LEAL, 2007) discute os obstáculos criados a partir da edição urgente de leis que pretensamente assegurariam a celeridade processual em detrimento do devido processo legal, abrangendo este a ampla defesa e o contraditório. Na ótica do processualista mineiro o Estado edita leis sem consultas preliminares aos seguimentos acadêmicos ou sociais, como forma de dominação da sociedade. O processo civil atual é tem raízes autoritárias, servindo de instrumento às políticas de dominação do Estado.

Os órgãos do Poder Judiciário são responsáveis pela função Jurisdicional, dizendo o direito nos casos submetidos a seu conhecimento, bem como aplicando as medidas necessárias para a efetividade da prestação jurisdicional. Sistematicamente o Poder Judiciário fora dividido em Justiça Comum e Justiça Especial, bem como foram criadas as Cortes Superiores: Supremo Tribunal Federal, que exerce o controle de constitucionalidade de forma concentrada (REIS; SERAU JÚNIOR, 2009, p. 19), e o Superior Tribunal de Justiça, que tem a função de verificar se a legislação federal extra constitucional está sendo respeitada (REIS; SERAU JÚNIOR, 2009, p. 22).

De acordo com a exposição de motivos do Projeto de Lei 1.213/2007 (projeto da Lei de Recursos Especiais Repetitivos), escrito pelo ex-ministro Tarso Genro, objetivando conferir facticidade ao princípio da celeridade processual o legislador instituiu a Lei n. 11.672/2008 como o escopo de garantir o direito fundamental à celeridade processual. Essa lei acrescentou ao Código de Processo Civil o art. 543-C. O legislador motivou-se na Lei n. 11.418/2006 que dispõe sobre o processamento de recursos extraordinários repetitivos. Assim como nos art. 285-A, art. 518, §1º, 543-A e 543-B o legislador pretende adotar novamente o método de solucionar uniformemente conflitos em que há mesma questão de direito, é o chamado julgamento em bloco.

De acordo com o procedimento estabelecido na Resolução n. 8 do Superior Tribunal de Justiça, de 07 de agosto de 2008, constatada a multiplicidade de recursos especiais cujas questões de direito são idênticas, o desembargador reunirá um ou mais processos que representem a controvérsia, suspenderá os demais por um prazo máximo de 180 dias, e remeterá ao STJ. Qualquer Ministro deste egrégio Tribunal tem o poder para escolher um ou mais processos dentre os distribuídos para a Câmara que compõe, suspendendo os demais, dentro de uma amostragem de recursos especiais repetitivos com identidade da questão de direito e introduzi-lo na pauta de julgamentos. Decidir-se-á o recurso representativo com preferência sobre os demais processos, exceto habeas corpus, mandado de segurança e os que envolvam réu preso, o acórdão proferido será válido para todos os processos suspensos. Questões de direito são aquelas em que não mais se discutem os fatos, apenas as implicações que estes têm no direito. A identidade de questões de diferentes processos alude à causa de pedir, tal requisito é imprescindível para que os presidentes dos tribunais a quo remetam recursos representativos da controvérsia ao STJ. A remição é um dever do juiz a quo, entretanto se houver inércia por sua parte o relator do STJ que perceber a reincidência de recursos cuja solução já é pacificada pelo Tribunal pode determinar a suspensão dos recursos nos tribunais a quo até que seja proferida decisão no tribunal ad quem. Os tribunais a quo não mais admitirão recursos sobre matéria que está sendo decidida do STJ até o acórdão, proferido este os tribunais manterão a decisão do STJ, ou, se não concordarem farão o juízo de admissibilidade.

Questiona-se aqui a legitimidade dessa lei enquanto panacéia para as questão da morosidade da tramitação do Recurso Especial. De acordo com a teoria da ação comunicativa habermasiana, tratada no capítulo II  a legitimidade de uma lei somente pode ser verificada quando esta tem aceitação local e possa ser racionalmente aceita. Ao se analisar racionalmente a Lei de Recursos Especiais Repetitivos constata-se que tal norma é passível ilegitimidade uma vez que diminui o acesso a justiça porque diminui a possibilidade de recurso contra uma decisão jurisdicional. O processo de legitimação da norma é contínuo e para tanto o direito precisa de aparelhamento para essa discussão, neste caso específico a mudança do rito do Recurso Especial sem o estudo prévio das implicações que tal mudança pode trazer à qualidade da prestação jurisdicional, carrega em si uma carga dúvidas quanto à obediência ao princípio do devido processo legal, tanto em seu aspecto procedimental, uma vez que não haverá análise aprofundada do recurso, bem como em seu aspecto material porque o direito substantivo ao devido processo legal pode estar sendo desobedecido.

Conforme exposto no capítulo I o princípio do Devido Processo Legal ou due process of  law foi estendido para o Direito Civil e Administrativo, uma vez que surgira como um princípio apenas do Direito processual penal. Esse princípio como um do qual derivam os sobreprincípios do contraditório, ampla defesa, proibição de provas ilícitas, presunção de inocência, publicidade dos atos processuais.  Na CRFB/1988 o devido processo legal é tratado como direito fundamental, abrange a prestação jurisdicional, sua efetividade e a eficácia dessa tutela “[…] Assim, não basta o acesso, é preciso a presteza, que tem sido procurada, especialmente aumentando o número de juízes, diminuindo o número de instâncias processuais e adotando procedimentos de urgência.” (TAVARES; LENZA; ALARCÓN; 2005, p. 33)

Devido Processo Legal está atrelado ao acesso à jurisdição, e esta além de rápida deve ser efetiva. Ao contrapor o devido processo legal com a Nova Lei de Recursos Especiais Repetitivos verifica-se que a busca por celeridade e presteza colimadas pelas reformas no Código de Processo Civil comprometem o direito do jurisdicionado de discutir seus direitos em juízo, porque conforme o que fora exposto. Razoável deve a duração da prestação judicial, sem que se comprometa efetividade e a validade desse pronunciamento, assim de nada adianta um pronunciamento jurisdicional célere quando é diminuída a possibilidade de discussão dos direitos em juízo.

É mister ressaltar que o excesso de rigor, por exemplo, nos procedimentos em vez de garantir o contraditório, afasta do cidadão o direito à celeridade, portanto há que se simplificar os ritos processuais para que o processo alcance sua finalidade. Destarte a celeridade processual é um direito que se harmoniza com o devido processo legal, uma vez que a simplificação de procedimentos, diminuição de formalidades expandem o acesso à jurisdição. Portando a celeridade processual é um direito que deve estar em harmonia com o devido processo legal, por ser um desdobramento deste.

Leal (LEAL, 2001, p. 21) expõe que é dever do Estado garantir o devido processo constitucional (devido processo legal) e seus desdobramentos. Defende-se neste trabalho que o que deve ser buscado pelo Estado Brasileiro é a realização dos direitos fundamentais conquistados ao longo da história deste país, portanto, um procedimento é legítimo, ou seja obedece-se ao devido processo legal, quando as partes participam efetivamente do seu desenvolvimento, discutindo, expondo, enfim, defendendo seus direitos.

A realização individual do direito ao devido processo legal  é pressuposto para a integração social num Estado Democrático. Para que os jurisdicionados legitimem os provimentos jurisdicionais esses devem proteger os seus direitos. A obediência ao devido processo legal durante o procedimento realizada em todas as instâncias, pois os aplicadores da lei são responsáveis por fazer cumprir esse direito:

“Daí é que o espaço da judicância (aplicação) do direito há de se fazer, nas democracias, pelo devido processo legal, que é prolongamento do PROCESSO CONSTITUCIONAL e de suas expansividades procedimentais, e não pelo imperium de uma justiça interdital em moldes corretivos ou reconstrutivos  do direito vigente ou externa ao direito pela clarividência ao aplicador da lei. A hermenêutica, nas democracias, é dada na base popular construtiva da lei, não podendo ser uma teoria (ciência ou técnica) de interpretação por uma inteligência superstrututal e privilegiada (diálogo de especialistas) da judicatura como porta-voz dos valores e dos princípios estruturais da sociedade à margem ou ao fundo imperscrutável do direito popular legislado.” (LEAL, 2001, p. 23)

A questão da ilegitimidade da Nova Lei dos Recursos Especiais Repetitivos precisa ser amplamente discutida pelos sujeitos de direito, para que, conforme proposto na teoria ação comunicativa, seja possível ao direito realizar o seu papel de integrador social, e tenha como desdobramento a defesa de direitos fundamentais tutelados pelo Estado como forma de efetivação da democracia.

A ideia habermasiana de que são legítimas somente as leis quando há vasta discussão sobre o tema e de que aplicação do direito ao caso concreto depende da consciência dos indivíduos para que seja justa, reforça a ideia de que a Lei de Recursos Especiais Repetitivos está em desacordo com o devido processo legal. Na ação comunicativa a criação de normas deve estar atrelada à vontade popular. Portanto a legitimação de normas é pressuposto para a sua validade. Quando, no caso concreto, se verifica que há desobediência aos direitos fundamentais não há que se falar em legitimidade da norma.

O julgamento em bloco de recursos é uma aberração jurídica, solução inadequada para o problema da crise do Poder Judiciário. Conforme o exposto no subitem, os recursos especiais com a mesma questão de direito teriam a mesma decisão. Tênue é a linha que delimita questões de direito (direito objetivo) dos direitos substantivos, portanto, o exame acurado do recurso é imprescindível para que seja garantido o devido processo legal, mas o que se percebe é que a Nova Lei de Recursos Especiais Repetitivos está na contramão desse direito constitucionalmente assegurado.

4 Conclusão

Ao se estudar a Lei de Recursos Especiais Repetitivos verificou-se que ela compromete a plena aplicação do devido processo legal pois diminui a possibilidade de o jurisdicionado ter garantida a tutela a um direito seu, por isso essa lei é ilegítima.

Partindo-se do pressuposto que a validade do direito dá-se através da legitimidade, sendo esta realizada pela plena consciência popular de que as normas estão de acordo com as regras morais, verificou-se que a Lei de Recursos Especiais Repetitivos é ilegítima também quando contraposta com a teoria da ação comunicativa de Jürgen Habermas.

A Lei de Recursos Especiais Repetitivos dispõe sobre a análise e julgamento dos recursos especiais repetitivos no Superior Tribunal de Justiça. Foi criada com o escopo de conferir celeridade ao processo, como desiderato da Emenda Constitucional n° 45/04. Contudo, nesse trabalho concluiu-se que o objetivos que impulsionou a criação dessa lei, ou seja, a busca por uma prestação jurisdicional mais célere, fere a garantia do devido processo legal, a qual impulsiona o Estado Brasileiro, enquanto Estado Democrático de direito.

Ao se contrapor a Lei de Recursos Especiais com o princípio do devido processo legal e com Teoria da Ação Comunicativa, verificou-se a ilegitimidade de tal lei porquanto diminui a possibilidade do jurisdicionado de discutir em juízo um direito, e conseqüentemente de obter a tutela pretendida.

Informações Sobre o Autor

Lígia Maria Silva Quaresma

Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Montes Claros