A imprecisão do alcance da expressão ato libidinoso diverso da conjunção carnal: uma análise principiológica e sugestiva

Resumo: Este estudo científico compreende a análise de questão jurídico-penal não definida, com base em reflexões principiológicas e sugestivas, que levam em conta aspectos como o da humanização do direito penal. Tem por finalidade sobrestar a subsidiariedade do direito penal, e, dessa forma, aplicá-lo apenas aos casos em que realmente a gravidade da conduta e as circunstancias o reclamem. Para o alcance desse objetivo, foi desenvolvida pesquisa bibliográfica doutrinária, em artigos científicos, jurisprudencial e legal, assimilada aos conhecimentos da realidade adquiridos ao longo do estudo das disciplinas jurídicas. Concluiu-se, finalmente, pela confirmação da necessidade de mudança nos atuais paradigmas existentes na sociedade, devendo partir, sempre que se estiver diante de uma possível conduta criminosa, para uma análise global e pormenorizada das peculiaridades do caso concreto, a fim de garantir um direito penal mais consentâneo aos direitos e garantias fundamentais do ser humano.

Palavras-chave: Ato libidinoso. Direito penal. Princípio.

Abstract: This scientific study comprises the analysis of legal-criminal undefined question, with based in suggestive and principology reflection that take into account issues such as the humanization of the criminal law. Has the objective to suspend subsidiary of criminal law, an thus apply it only to cases where really the severity of conduct and the circumstances claim. To achieve this goal, was developed a bibliographic doctrinal literature research of scientific articles, jurisprudence and lawful, assimilate the knowledge acquired over the reality of the study of legal disciplines. It was, finally confirming the need for change in the current paradigms that exist in society, and from where it is facing a possible criminal conduct, for a comprehensive and detailed analysis of the peculiarities of the case, to ensure a criminal law more in line with fundamental rights and guarantees of human beings.

Keywords: lewd acts. Criminal law. Principle.

Sumário: 1. Introdução. 2. Ato libidinoso diverso da conjunção carnal e princípio da legalidade penal. 3. Ato libidinoso diverso da conjunção carnal e princípio da mínima intervenção penal. 4. Soluções jurídicas aplicáveis à problemática e teoria do garantismo penal. 5. Considerações finais.

1. Introdução        

Este artigo de natureza científica pautou-se na análise da questão da banalização do Direito Penal, das punições infundadas ou desnecessárias.

Como objetivo primordial, portanto, tem-se a intenção da avaliar a aplicação, no âmbito punitivo, da expressão ato libidinoso diverso da conjunção carnal, uma vez, desprendida de conceituação e abrangência legal, pode, no mais das vezes, culminar em decisões extremadas ou mesmo infundadas e dispensáveis.

Para efetivar essa análise, e, ainda, com intuito de defender a não banalização do direito penal, do poder punitivo, o artigo estruturou-se em três partes.

A primeira delas introduz o leitor no objeto da discussão, nas recentes reformas empreendidas pela lei no diploma penal e no Princípio da Legalidade Penal.

Em um segundo momento, já com a delimitação da abrangência do Princípio da Legalidade Penal, passa-se, efetivamente, a discussão da atuação do ius puniendi, explorando-se o Princípio da Mínima Intervenção Penal.

Por fim, já realizada uma reflexão principiológica a respeito da aplicação do direito penal, passa-se a enumeração de sugestões alternativas ao direito penal e se inicia o leitor na teoria do garantismo penal, deixando o estudo desta como uma reflexão a mais aos operadores jurídicos, e população em geral, no que se refere à não formação de conceitos estáticos, e a necessidade de avaliação de cada caso em concreto para a aplicação ou não da punição penal.

Tal estudo foi desenvolvido através de pesquisa bibliográfica doutrinária, de artigos científicos, jurisprudencial e legal, assimilada aos conhecimentos da realidade adquiridos ao longo do estudo das disciplinas jurídicas.

2. Ato libidinoso diverso da conjunção carnal e princípio da legalidade penal

Até pouco tempo plenamente vigente o artigo 214 do Código Penal, este tratava do crime de atentado violento ao pudor, consubstanciado na prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Desde sempre, no entanto, o aplicador da lei esteve a mercê da correta significância de tal conduta.

Recentemente, a Lei n. 12.015/09 revogou o artigo 214 do Código Penal, porém, deslocou a expressão ato libidinoso diverso da conjunção carnal para o crime de estupro, no artigo 213 do referido código. A nova lei, por sua vez, extinguiu a autonomia do crime de atentado violento ao pudor, mas manteve a presença da conduta citada em outro dispositivo, sem dar importância, novamente, ao estabelecimento dos limites de sua abrangência.

Continua-se, pois, os operadores do direito, sobretudo os magistrados, sem amparo legal a fundamentar suas decisões quando da acusada prática da conduta de ato libidinoso diverso da conjunção carnal.

Não obstante o fato de que a população em geral, e os operadores do direito, com mais freqüência, têm conhecimento de que, na maior parte dos casos das condenações por atentado violento ao pudor (hoje não mais autonomamente existente) e estupro darem-se em relação a crimes praticados contra crianças e adolescentes, é necessário defender a não trivialização do direito penal.

Cabe aqui esclarecer que ao defender a aplicação do princípio da intervenção mínima em relação à aplicação do Direito Penal não se está apoiando estas ou quaisquer outras condutas depreciáveis praticadas contra crianças e adolescentes, apenas defendendo, isso sim, a não banalização do direito penal, do ius puniendi.

Ou seja, em falta de regulamentação legal adequada, deve-se analisar até onde vai a liberdade individual e começa a vulgarização do atos. Um beijo roubado é um ato libidinoso passível de punição pelo direito penal?

Passa-se, nesse contexto, a análise da definição e abrangência do Princípio da Legalidade, que vem estampado no artigo 1º do Código Penal: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal” (BRASIL, 1940).

Nesse sentido, Nucci (2006, p. 51, grifo no original) leciona: “Conceito de legalidade: tem três significados: a) político, significando uma garantia constitucional dos direitos fundamentais do homem; b) jurídico (em sentido lato), querendo dizer que ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II, CF); c) jurídico (em sentido estrito ou penal), que significa ser o fixador do conteúdo das normas penais incriminadoras. Neste último prisma, é também conhecido como o princípio da reserva legal, ou seja, os tipos penais incriminadores somente podem ser criados por lei em sentido estrito, emanado do Legislativo, de acordo com o processo previsto na Constituição Federal.”

Capez (2006, p. 37), de outro lado, discorda do pensamento de Nucci apenas em relação ao princípio da reserva legal ser considerado sinônimo do Princípio da Legalidade. Veja-se: “A doutrina, portanto, orienta-se maciçamente no sentido de não haver diferença conceitual entre legalidade e reserva legal. Dissentindo desse entendimento, pensamos que princípio da legalidade é gênero que compreende duas espécies: reserva legal e anterioridade da lei penal. Com efeito, o princípio da legalidade corresponde aos enunciados dos arts. 5º XXXIX, da Constituição Federal e 1º do Código Penal (“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”) e contém, nele embutidos dois princípios diferentes: o da reserva legal, reservando para o estrito campo da lei a existência do crime e sua correspondente pena (não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal) e o da anterioridade, exigindo que a lei esteja em vigor no momento da prática da infração penal (lei anterior e prévia cominação). Assim, a regra do art. 1º denominada princípio da legalidade, compreende os princípios da reserva legal e da anterioridade”.

Assim sendo, tem-se que o Princípio da Legalidade assegura que qualquer indivíduo seja processado ou condenado apenas quando exista lei que tipifique a sua conduta (e abrangência) e que estabeleça pena para a mesma. Esclarece-se que o dispositivo legal é bastante claro ao mencionar que a conduta criminosa deve estar prevista em lei, bem como a pena da conduta delituosa.

Nesse contexto, portanto, o que se busca defender é a aplicação de lei apenas quando efetivamente o fato encontre subsunção à norma, o que se torna especialmente difícil em casos como a prática de uma conduta designada ato libidinoso diverso da conjunção carnal, em relação ao qual não se tem abrangência determinada.

E por esse motivo, da insuficiência de parâmetros que permitam uma condenação com adequado grau de certeza é que se propõe, adiante, uma reflexão principiológica a respeito da aplicação do direito penal a condutas como a destacada, que não contam com uma correta conformação legal, o que leva, não raras vezes, a punições desnecessárias.

3. Ato libidinoso diverso da conjunção carnal e princípio da mínima intervenção penal

Passa-se a analisar o Princípio da Mínima Intervenção Penal conjuntametne com o Princípio da Subsidiariedade ou Fragmentariedade, tendo em vista a relação direta entre ambos.

O âmbito jurídico é composto por ramos que, na maioria, se interelacionam. O Direito Penal é o ramo responsável pela punição e envolve diretamente o indivíduo, haja vista recair a punição diretamente na pessoa do condenado, sendo a maioria, apesar de haverem outras, as penas corporais.

Contudo, ainda que determinada conduta possa ser penalmente punida, a aplicação da sanção é a decisão mais acertada? E em se tratando de conduta descrita como ato libidinoso que não a conjunção carnal, que não descreve objetivamente o campo de incidência da norma, a aplicação do Direito Penal surtirá o efeito desejado?

Para tentar elucidar questões como estas, revela-se necessário a averiguação do Princípio da Mínima Intervenção Penal, conjuntamente com o Princípio da Subsidiariedade ou Fragmentariedade.

Segundo Nucci (2007, p. 69), o princípio da mínima intervenção penal preza que não deve haver intervenção em demasia na vida do indivíduo pelo direito penal, afetando sua liberdade e autonomia. A lei penal não pode ser considerada a primeira opção para a resolução dos conflitos existentes na sociedade. No âmbito jurídico, há outras áreas que possam resolver as desavenças sem proporcionarem maiores traumas. O Direito penal será utilizado apenas quando as demais áreas jurídicas não foram suficientes para a resolução do conflito.

E ainda captura-se dos ensinamentos do referido autor (2007, p. 70): “Caso o bem jurídico possa ser protegido de outro modo, deve-se abrir mão da opção legislativa penal, justamente para não banalizar a punição, tornando-a, por vezes, ineficaz, porque não cumprida pelos destinatários da norma e não aplicada pelos órgãos estatais encarregados da segurança pública. Podemos anotar que a vulgarização do direito penal, como norma solucionadora de qualquer conflito, pode levar ao seu descrédito e, consequentemente, à ineficiência dos seus dispositivos.”

O Princípio da Intervenção Mínima é denominado também como a ultima ratio, que instrui e limita o poder incriminador do Estado, propagando que uma conduta só será legitimamente considerada crime, se houver sua criminalização e se for constituído um meio necessário para a proteção de eventual bem jurídico afetado. (BITENCOURT, 1999, p. 41).

Rogério Greco (2003, p. 50) faz uma abordagem interessante acerca da função do Direito Penal: “O Direito Penal só deve preocupar-se com os bens mais importantes e necessários à vida em sociedade. O legislador, por meio de um critério político, que varia de acordo com o momento em que vive a sociedade, sempre que entender que os outros ramos do direito se revelem incapazes de proteger devidamente aqueles bens mais importantes para a sociedade, seleciona, escolhe as condutas, positivas ou negativas, que deverão merecer a atenção do Direito Penal […]”.

Depreende-se dos ensinamentos do autor supra mencionado (2003, p. 50-51) que o Princípio da Intervenção Mínima é o responsável por fixar quais são os bens de maior relevância para o Direito Penal que merecem ser tutelados, bem como realizar a descriminalização de condutas. Esse princípio é o responsável por tutelar os bens de maior importância, bem como será com base nele que o legislador “atento às mutações da sociedade que com a sua evolução deixa de dar importância a bens que, no passado, eram da maior relevância, fará reiterar do nosso ordenamento jurídico-penal certos tipos de incriminadores” (GRECO, 2003, p. 51).

Veja-se que o Princípio da Intervenção Mínima pode ser averiguado sob dois aspectos: “As vertentes do princípio da intervenção mínima são, portanto, como que duas faces de uma mesma moeda. De um lado, orientando o legislador na seleção dos bens mais importantes e necessários ao convívio em sociedade; de outro, também servindo de norte ao legislador para retirar a proteção do Direito Penal sobre aqueles bens que, no passado, gozavam de especial importância, mas que hoje, com a evolução da sociedade, já podem ser satisfatoriamente protegidos pelos demais ramos do ordenamento jurídico (GRECO, 2003, p. 53).”

No que se trata do Princípio da Subsidiariedade, denominado por Guilherme de Souza Nucci (2007, p. 71) como o princípio da fragmentariedade, tem-se que: “Significa que nem todas as lesões a bens jurídicos protegidos devem ser tuteladas e punidas pelo direito penal que, por sua vez, constitui somente parcela do ordenamento jurídico”.

Em outras palavras, o direito penal deve se preocupar com as condutas mais graves, essas sim merecem ser tuteladas pelo seu manto, pois são realmente as lesivas à vida em sociedade e apresentam risco para a segurança pública e para a liberdade individual (NUCCI, 2003, p. 71).

Frisa-se que o direito penal trata-se de um ramo subsidiário, isto é, somente diante da ineficiência dos outros meios de punição e de composição dos litígios, utiliza-se a lei penal para reprimir comportamentos libertinos, que acarretem lesões a bens jurídicos tutelados (NUCCI, 2007, p. 70).

Destaca-se que existindo outras formas de sanção ou outros mecanismos sociais que forem suficientes para a tutela do bem jurídico eventualmente afetado, a criminalização da conduta que o atingiu é inadequada e não recomendável (BITERNCOURT, 1999, p. 41). Em outras palavras: “Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais” (BITENCOURT, 1999, p. 41).

Nesse sentido, extrai-se dos ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci (2007, p. 70): “Outras questões devem ser resolvidas pelos demais ramos do direito, através de indenizações civis ou punições administrativas. Não deixa de ser um corolário do princípio da intervenção mínima ou da subsidiariedade do direito penal. Pode-se, ainda, falar em fragmentariedade de 1º grau e de 2º grau. A primeira refere-se à forma consumada do delito, ou seja, quando o bem jurídico precisa ser protegido na sua integralidade. A segunda cinge-se à tentativa, pois protege-se o risco da perda ou da lesão, bem como a lesão parcial do bem jurídico.”

Tem-se que a fragmentariedade está intimamente ligada ao princípio da intervenção mínima. Salienta-se que nem todas as atitudes que causam lesões aos bens jurídicos são restringidas pelo Direito Penal, da mesma forma que nem todos os bens jurídicos estão sob sua tutela. A função do Direito Penal é punir as ações mais sérias realizadas contra bens jurídicos de maior importância. Assim, destaca-se que o Direito Penal não deve aplicar sanções contra todas as condutas lesivas aos bens jurídicos, mas somente àquelas mais graves e de maior periculosidade efetuadas contras bens jurídicos relevantes (BITENCOURT, 1999, p. 42-43).

Dos dizeres de Rogério Greco (2003, p. 64), verifica-se que o cunho fragmanetário do Direito Penal consiste no fato de “que uma vez escolhidos aqueles bens fundamentais, comprovada a lesividade e a inadequação das condutas que os ofendem, esses bens passarão a fazer parte de uma pequena parcela que é protegida pelo Direito Penal […]”.

Deste modo, constata-se que será inicialmente realizada uma escolha das condutas a serem reprimidas, com intuito de proteger os bens que possuem caráter mais relevante e de maior necessidade ao convívio em sociedade, e após, então, o bem selecionado passará a ser integrante da parcela mínima de proteção do Direito Penal (GRECO, 2003, p. 65).

O princípio da subsidiariedade ou da fragmentariendade está diretamente ligado ao Princípio da Intervenção Mínima. Fernando Capez (2006, p. 17) exibe comentários sobre o assunto com muita propriedade:“A intervenção mínima tem como ponto de partida a característica da fragmentariedade do Direito Penal. Este se apresenta por meio de pequenos flashs, que são pontos de luz na escuridão do universo. Trata-se de um gigantesco oceano de irrelevância, ponteado por ilhas de tipicidade, enquanto o crime é um náufrago à deriva, procurando uma porção de terra na qual se possa achegar”.

Elucidadas tais questões, depreende-se que o Direito Penal deve ser aplicado apenas quando os demais ramos do Direito não forem suficientes para atenderem os clamores da sociedade, que reclama pela punição de determinada conduta, e ainda assim de maneira cautelosa.

A utilização das normas penais para sancionar determinada atitude deve ser considerada a última saída, pois estaria correndo o risco de banalizar o Direito Penal e então, desta forma, não atender a real finalidade do mesmo e a sociedade sentir insatisfação na sua aplicabilidade.

No entanto, deve-se atentar que nossa legislação penal é da década de 1940, o que por si só, demonstra que muitas condutas que antes eram típicas, hoje podem não mais assim serem, ou ainda, existirem hoje várias condutas que não são legalmente tipificadas.

Embora tenha ocorrido, como já dito, recente alteração do Código penal pela Lei 12.015/09, ao revogar o artigo 214 que tratava especificamente do atentado violento ao pudor e inserir a figura do ato libidinoso diverso da conjunção carnal no artigo 213, juntamente com o crime de estupro, continuou faltando técnica de redação ao legislador, ao passo que a conduta ato libidinoso diverso da conjunção carnal encontra-se presente na previsão de outros tipos penais, como é o caso do estupro no artigo 213, ou mesmo dos tipos constantes nos artigos 215 e 217-A, ainda, como também já comentado, nem a devida significação e abrangência do termo.

Portanto, mesmo com a oportunidade aberta pela reforma o legislador optou por manter um termo absolutamente desprovido de conceituação, muito amplo e passível de gerar uma aplicação desnecessária do Direito Penal.

Dessa forma, especificamente acerca do tema em estudo, nota-se que não é tarefa simples delimitar o que realmente vem a ser ato libidinoso. O legislador não fixou a conduta típica do crime, deixando ao encargo da doutrina e jurisprudência tal função, dificultando ainda mais estabelecer até onde permite-se a atuação do Direito Penal.

No tópico a seguir, será tratado mais profundamente a ausência de definição da conduta típica de tal crime, no que diz respeito à utilização de outras alternativas para a punição do agente, quando não recomendável a persecução penal.

4. Soluções jurídicas aplicáveis à problemática e teoria do garantismo penal

Perpassadas as análises principiológicas, cumpre esmiuçar a questão da efetiva subsunção do fato à norma, posto que improvável a possibilidade de uma análise restritiva, tendo em vista a dificuldade de adequação do fato ao conceito de ato libidinoso, que não a conjunção carnal.

Para a continuidade do exame da problemática devem-se levar em conta diversas outras questões e também outros princípios, além do que já foi destacado, como o princípio da materialidade e o nexo causal entre ação e resultado; a lesividade e a responsabilização social; a eficácia de certas penas.

Para resolver este caso, apartada a orientação para aplicação da pena privativa de liberdade, tem-se três alternativas, as quais são analisadas a seguir, quando a prática de conduta de ato libidinoso que não a conjunção carnal, no mundo real, não apresenta resultados dignos de subsunção à norma penal incriminadora.

A primeira das alternativas seria a desconsideração para o art. 61 da Lei das Contravenções Penais.

Seria então, o fato ocorrido considerado um delicti nani, ou seja, um acontecimento no mundo exterior com resultados de importância desconsiderável para a aplicação do Direito Penal, para punição do qual se mostra incompreensível uma pena privativa de liberdade ou mesmo restritiva de direitos.

Nesse caso, considerando-se o fato ocorrido como mera importunação ofensiva ao pudor, seria eficaz para repreensão do ato uma pena de multa, conforme prevê o citado artigo da Lei das Contravenções Penais.

Uma segunda alternativa para a hipótese seria a da responsabilização apenas na esfera cível, quando esta, por óbvio mostrar-se mais adequada à punição do fato praticado.

Nesse caso, o resultado exterior da conduta praticada estaria assemelhado ao da contravenção penal, todavia, aquele que se sente prejudicado, perturbado com o fato prefere buscar sua reparação na esfera cível, sobretudo no que se refere à reparação por meio pecuniário.

É a hipótese em que se aplicam os artigos 186, 187 e 927 do Código Civil. Ou seja, é a obrigação daquele que comete um ato ilícito na medida em que, ao exercer direito seu, excede certos limites, atingindo, mais especificamente neste caso, a moral de outrem. Tendo, por conseguinte, a obrigação de reparar, de regra, financeiramente, a lesão causada.

Arrisca-se a sustentar, por conseguinte, que há condutas que, embora consideradas imorais sob certo ponto de vista, são toleráveis e absolutamente indiferentes à repreensão penal; e há outras, entretanto, que são dignas da persecução penal.

Nesse contexto, todavia, a presença ou não da imoralidade na conduta não deve servir, jamais, como única condição suficiente para justificar a intervenção estatal na vida privada por meio de sanções penais, posto que o Direito Penal não é um instrumento de moralização ou aperfeiçoamento espiritual do ser humano, senão uma ferramenta para manutenção da paz e social (QUEIROZ, 1998, p. 94-95).

Tais sugestões para resolução de conflito conduzem a ponderar se é ou não necessária a intervenção do direito penal, se ela se mostra rentável e sensata a garantir a tutela do bem jurídico. Isto é, mostra-se imperioso analisar-se se a matéria realmente inclui-se na órbita do direito penal e se é indicado o emprego do poder punitivo estatal.

Como última alternativa, das três vislumbradas para o caso, tem-se que, quando praticados atos (dentro da conduta do ato libidinoso distinto da conjunção carnal) de somenos importância, onde nem a contravenção penal nem a responsabilidade civil tiverem lugar, poder-se aplicar a teoria da insignificância. Nesse caso, devem muitos quesitos serem apurados, e ainda mais atentamente que nas alternativas anteriores, tais quais a tipicidade do crime, vontade do agente, condição da vítima entre outros.

“O princípio da insignificância – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público (BRASIL, 2004, grifo do autor).”

Além disso: “[…] do princípio da proporcionalidade se depreende a necessidade de que o bem jurídico tenha suficiente relevância para justificar uma ameaça de privação de liberdade em geral, e uma efetiva limitação desta em concreto” (CALLEGARI, 2006, p. 32). E “[disso] se segue, ao contrário [do defendido por muitos], que uma conduta imoral deve permanecer impune [na esfera penal] quando não altera a convivência pacífica” (CALLEGARI, 2006, p. 35).

Ainda com estreita relação à incidência do princípio da insignificância, tem-se a questão da tipicidade que, ainda que não seja o objetivo dissecá-la nesta oportunidade, há muito deixou de ser um conceito meramente formal, passando sua verificação também pelo aspecto material. Isso quer dizer que, não basta o fato ser típico, antijurídico e culpável, ou seja, existir a conduta, o resultado da conduta e o dano (aspecto formal). É necessário, além disso, que se verifique a efetiva e real ofensa relevante ao bem jurídico tutelado, pois, do contrário não é viável a aplicação do Direito Penal.

Essas análises sugeridas, assim como outras defendidas na doutrina e jurisprudência, quando bem aplicadas podem fazer a diferença entre marcar injustamente o indivíduo com o estigma do Direito Penal ou uma pena de caráter financeiro, que atua, muitas vezes, de maneira muito mais eficaz na prevenção da reincidência.

A intervenção penal, nesse caso seria uma violência inutilmente acrescentada à vida do indivíduo, com finalidade de disfarçar, entre outras deficiências, o descompromisso estatal com a repreensão do crime em seu nascedouro, com a criação de tipos penais incoerentes e penas desproporcionais. É necessária uma resposta estatal às causas dos delitos e não às conseqüências (QUEIROZ, 1998, p. 98-99).

Ou seja, o Direito Penal não deve ser a prima ratio na resolução dos conflitos, mas sim a ultima ratio, posto que não está apto a resolução de todos os conflitos humanos, é um ramo jurídico subsidiário, última e mais dolorosa e marcante opção para resolução de um conflito (CALLEGARI, 2006, p. 30).

Também há de ser levada em conta a vontade do agente, para o qual, muitas vezes, segundo seus costumes e educação, a conduta praticada é absolutamente aceitável dentro das regras e costumes do lugar onde fora criado.

Inúmeros outros aspectos poderiam ser levantados, mas, por fim, atenta-se aqui para o fato de, em muitas oportunidades apenas ser analisada a condição da vítima como sujeito passivo do delito. Deve, entretanto, ser perquirido, também, o que é correto e aceitável para a vítima. Assim, percebe-se que, em parcela significativa de atos que, a rigor seriam considerados crime devido a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, são perfeitamente aceitáveis pelo homem médio, pela sociedade onde consumado o ato.

Desse modo, não deve ser considerado, ao menos não apenas e tão somente, o “[…] caráter publicitário da pena, desconsiderando-se a sua real necessidade, o que se traduz em proporcionalidade com o fato cometido e com a ofensa ao bem jurídico” (CALLEGARI, 2006, p. 32).

As citadas possibilidades de mitigação à aplicação do Direito Penal têm o objetivo de fazer evoluir o Direito Penal, tornando-o mais humano, mais atido às questões subjetivas e circunstanciais ligadas ao delito, e não apenas a valoração da conduta criminosa baseada na letra da lei em seu aspecto meramente formal. Posicionamento este que tem sido desenvolvido através dos estudos da teoria garantista penal.

Essa necessidade existe porque “[…] o direito penal não pode resolver todos os conflitos existentes” (CLLEGARI, 2006, p. 26). Todavia, em virtude da ineficiência, primordialmente, do aparato legislativo, com a consequente busca desordenada pelo Poder Judiciário, surge a falsa idéia de que o Direito Penal pode sim, resolver tudo. Ou seja: “Há uma idéia de que o direito penal pode cumprir determinadas funções que deveriam ser destinadas a outros ramos do ordenamento jurídico, porém, como o Estado é ineficiente para a resolução de determinados problemas sociais, sempre se vale do instrumento ameaçador que constitui o direito penal.” (CALLEGARI, 2006, p. 30).

Nesse contexto, a teoria geral do garantismo penal, proposta pelo italiano Luigi Ferrajoli, busca mitigar o paradoxo existente entre o sistema normativo existente e a efetiva prática jurídica operada pelo Poder Judiciário.

É uma teoria que visa estudar as circunstâncias ligadas à ocorrência de um delito, as condições subjetivas dos envolvidos, bem como a influência da sociedade, a posição estatal, entre inúmeros outros fatores que se ligam à produção e aplicação do Direito Penal. Esse estudo, por sua vez, conduz à percepção da existência de diversas crises que afetam essas produção e aplicação do Direito Penal.

Tais crises são das mais variadas ordens, como social, moral, estatal, cada uma delas influenciando uma parcela da construção e aplicação da norma penal. E assim: “Considerando [,inicialmente,] apenas os parâmetros estatais, especificamente no plano interno, percebe-se uma incapacidade cada vez mais patente de o chamado Estado de Bem-Estar suprir os problemas gerados a partir da inaplicabilidade efetiva de preceitos esboçados como direitos fundamentais, como vimos, em boa parte, no capítulo terceiro.” (MAIA, 2000).

Crise, embora na etimologia da palavra seja algo bom, na realidade do sistema brasileiro, assim como de várias outras nações, tem trazido ainda mais dificuldade na resolução de conflitos, posto que não avançam na criação de novas ferramentas, sobretudo na criação de novas diretrizes para resolução de lides. E então, também no campo jurídico-penal, “[infelizmente], delitos tomam corpo no ordenamento jurídico, independentemente de o bem jurídico tutelado resultar afetado” (TOSCHI, 2003).

Isso também devido ao fato de: “[…] a teoria do bem jurídico, apesar de ser ponto de referência para o sistema penal, nem sempre consegue garantir os princípio da subsidiariedade e da fragmentariedade do Direito Penal. Como garantia individual e, conseqüentemente, como limite do ius puniendi, não estabelece de forma segura os limites de criminalização de certas condutas e, que, infelizmente, ficam ao arbítrio do legislador que, muitas vezes, legitima o bem jurídico como prima ratio, ignorando a fragmentariedade e subsidiariedade do Direito Penal” (TOSCHI, 2003).

Tais incoerências subsistem, todavia, em interpretação aos postulados da teoria do garantismo penal em virtude de, muito embora os ordenamentos jurídicos soberanos dos Estados fundarem-se, teoricamente, em bases sólidas de justiça, nacionalidade e legitimidade, todas reconhecidas em nível constitucional, a prática é bem distinta. A realidade revela Estados em crises governamentais estagnadas, onde os princípios básicos são desconsiderados na elaboração de normas jurídicas infraconstitucionais, bem como na aplicação, sobremodo, da Lei Penal, revelando uma prática antigarantista (TOSCHI, 2003).

Nesse cenário de crises, é de todo visível também que: “Nas últimas décadas, o sistema de penas traçado na época das codificações entrou em profunda crise. Para esta crise têm contribuído múltiplos fatores: a crescente ineficácia das técnicas processuais, que em todos os países evoluídos tem provocado um aumento progressivo da prisão […]; a ação dos meios de comunicação, que tem conferido aos processos, sobretudo aos seguidos por delitos de particular interesse social, uma ressonância pública que às vezes tem para o réu um caráter aflitivo e punitivo bem mais temível do que as penas; […]; a mudança das formas de criminalidade […]; o progressivo desenvolvimento da civilidade, enfim, que faz intoleráveis ou menos toleráveis que no passado, para a consciência jurídica dominante, não somente as penas ferozes, senão, também, as penas privativas de liberdade demasiado extensas […]” (FERRAJOLI, 2002, p. 377-378).

De maneira geral, pode-se dizer que a proposta de Ferrajoli é equilibrar as diferenças existentes entre o modelo normativo vigente e a prática operativa, não esquecendo que tal modelo deve ser verdadeiramente consentâneo aos princípios constitucionais defendidos em cada nação.

Dessa maneira, portanto, a teoria do garantismo considera três pilares fundamentais: a) o garantismo como um modelo normativo de direito; b) garantismo como teoria jurídica de validade, efetividade e vigência do ordenamento jurídico; e c) garantismo como filosofia de direito e crítica à política.

Atendo-se, uma vez mais, ao caso dos crimes onde o ato libidinoso diverso da conjunção carnal é a conduta preponderante, aplicando-se a letra fria da Lei Penal, sem maiores aprofundamentos, tem-se que: “[…] é preciso reconhecer que a prisão tem sido sempre, em oposição ao seu modelo teórico e normativo, muito mais do que a “privação de um tempo abstrato de liberdade”. Inevitavelmente, tem conservado muitos elementos de aflição física, que se manifestam nas formas de vida e de tratamento, e que diferem das antigas penas corporais somente porque não estão concentradas no tempo, senão que se dilatam ao longo da duração da pena. Ademais, à aflição corporal da pena carcerária, acrescenta-se a aflição psicológica: a solidão, o isolamento, a sujeição disciplinária, a perda da sociabilidade e da afetividade e, por conseguinte, da identidade, além da aflição específica que se associa à pretensão reeducativa e em geral a qualquer a qualquer tratamento dirigido a vergar e a transformar a pessoa do preso” (FERRAJOLI, 2002, p. 379, grifo do autor).

Em tal contexto, de forma breve e sucinta, pode-se dizer que a teoria do garantismo surge como tentativa de debate acerca do paradoxo entre teoria e prática da defesa de direitos fundamentais, com objetivo de construir um modelo capaz de preservar tais direitos e garantias fundamentais, sem permitir desvios de legitimidade.

Ato contínuo, almeja-se que o novo sistema de direito substancial possa ser aplicado sem medo de ferir os direitos essenciais, resgatando a legitimidade das ações estatais, mas não limitando a luta apenas aos setores governamentais, mas, do contrário, estendendo-a a toda à sociedade, posto que é uma luta cotidiana para assegurar direitos a ela inerentes.

Em síntese, elencadas sugestões alternativas à punição dos delitos onde presente a conduta do ato libidinoso distinto da conjunção carnal, e apresentada uma visão geral da teoria do garantismo penal, confirma-se como incoerente a aplicação da pena restritiva de liberdade a todo e qualquer ato ao qual seja atribuída a característica de ato libidinoso. Necessário, no caso concreto, a ampla análise das circunstâncias e características do acontecimento, do agente, da vítima, da sociedade em geral e das políticas públicas em matéria legislativa e educativa.

5. Considerações finais

Através do desenvolvimento deste estudo, pode-se confirmar que, muitas vezes o direito penal atua além de seus limites, punindo e marcando desnecessariamente o indivíduo com o estigma da criminalidade.

Com a finalidade de encontrar resposta à problemática exposta, a pesquisa de investigação bibliográfica desenvolvida aliada ao método de estruturação indutivo, levou as seguintes conclusões:

a) é imperiosa uma análise individualizada de cada situação apresentada, aliada ao Princípio da Legalidade Penal e da necessidade de delimitação da abrangência das condutas típicas, ou seja, sua significação;

b) em adição a ponderação que deve ser realizada com base no Princípio da Legalidade Penal, o estudo do Princípio da Intervenção Mínima vem a confirmar que se deve estudar cada caso de maneira global e isolada, graduando aspectos, com a finalidade de garantir a não movimentação inútil do aparato judicial, bem como a aplicação indevida da punição penal; e

c) o imperativo de se estudar e difundir as opções alternativas à resolução de conflitos que, inicialmente se mostram como pertencentes ao campo penal, bem como de um estudo mais aprofundado da teoria do garantismo, com vistas a permitir a construção de um direito penal mais humano, na teoria e na prática, efetivando, ainda, o reconhecimento e obediência aos direitos e garantias fundamentais do ser humano.

Considerando-se, portanto, toda a questão principiológica, inclina-se e defende-se o desenvolvimento direito penal mais aberto no que se refere à discussão de seu campo de atuação, sobretudo no que se refere a temas como o aqui tratado, em relação ao qual não se tem paradigmas assentados, e que influenciam diretamente a vida das pessoas.

Como perspectivas para estudos futuros, deixa-se a sugestão de aprofundar a análise da teoria do garantismo penal, bem como estudar inúmeros outros princípios de direito penal que podem ser aplicados na resolução, ou, ao menos, fundamentação de questões problemáticas como o caso da tratada neste estudo.

Informações Sobre os Autores

Priscila Caroline Greuel

bacharel em Direito pela Universidade Regional de Blumenau; servidora pública municipal em Pomerode, Santa Catarina; pós graduanda em Direito Público

Suelen Carls

Advogada; MBA Executivo em Gestão Tributária; Mestranda em Desenvolvimento Regional