A ineficiência da política criminal de drogas no Brasil

Resumo: O presente artigo tem como objetivo compreender as mudanças ocorridas na sociedade como aumento exponencial do consumo e tráfico de drogas, demonstrando ao longo dos anos as mudanças na legislação brasileira, frente as pressões nacionais e internacionais. As drogas sempre estiveram presentes na sociedade, sendo usadas tanto para fins medicinais, quanto para fins recreativos. Porém, ao decorrer do tempo as drogas não usufruíram de prestigio social, o que acarretou o desencadeando de uma política criminal repressiva, que buscou na imposição de penas severas tanto para os usuários, quanto para os traficantes. A atual politica criminal de combate as drogas, ao longo do tempo, demonstrou uma clara ineficiência, não obtendo a real eficiência do direito penal e não protegendo os bens jurídicos tutelados.

Palavras chaves: Drogas. Legislação. Eficiência.

Sumário: Introdução; 1.O princípio do proibicionismo até 1899; 2.O princípio do proibicionismo no século XX; 3.Política criminal de drogas sob a luz da lei nº 11.343/06; 4.A ineficiência da Lei 11.343/06; 5.A efetiva ineficiência da punição ao usuário de droga, Conclusão.

Introdução:

O presente artigo realizou um esboço histórico acerca da introdução das Drogas no território brasileiro, enfatizando seu impacto na sociedade local e a forma como a sociedade reagiu a fim de reprimir a disseminação dos entorpecentes. Pretende-se demonstrar os principais momentos históricos e os confrontos diretos e indiretos acerca do tema.

Cada vez mais, as drogas fazem parte da sociedade contemporânea, sendo elas usadas tanto para fins medicinais ou recreativos.

A sociedade, por sua vez, vem de modo a combater a disseminação das drogas, instituindo leis cada vez mais severas a fim de coibir o uso e trafico destas substancias.

A problemática deste assunto, o qual fundamenta este estudo, diz respeito ao conflito que surgiu em relação as drogas e a sociedade brasileira.

Ressalta-se o início da legislação que versava sobre as drogas, descrevendo sua criação, as transformações que a legislação sofreu ao longo do tempo e a provada ineficiência da atual política criminal de drogas no Brasil.

Por fim, serão apresentadas as conclusões a que se chegou sobre o tema, de forma a contribuir para um maior aprendizado sobre esse embate, com o foco principal, na demonstração da ineficiência da atual política antidrogas, para a grande maioria da sociedade brasileira, esse tema é bastante conhecido, principalmente as classes sociais menos elevadas, que se depararam com a realidade das drogas rotineiramente com situações que demonstram a ineficiência da política criminal de combate as drogas.

1. O princípio do proibicionismo até 1899

Inicialmente, ressalto que pouco importa quem foram os introdutores da Cannabis e do canabismo no Brasil, segundo o professor França (2015), quem consolidou o hábito do canabismo na sociedade local foram os africanos e seus descendentes, foi a eles que a sociedade brasileira foi gradativamente associando o gosto pela “diamba”, também conhecida como bangue, maconha, fumo de Angola, pito de pango, riamba, liamba, etc. O consumo da referida substância, também foi definido como regular, recreativo e relaxante. Outrossim, importante ressaltar que foram os africanos e seus descendentes que os “doutores”, quais sejam: psiquiatras e juristas do início do século XX, ao promoverem um combate feroz ao canabismo, resolveram culpar por propagar o “nefando vício” pela sociedade brasileira.

Neste sentido, podemos constatar que, por certo, é também em razão de se ter consolidado na América Portuguesa com um hábito de escravos e de gente pobre, parcelas da sociedade com pouco acesso às letras e a outros modos de registro de suas práticas, que restaram, malgrado sua cotidiana presença no meio dos colonos, pouquíssimos rastros do canabismo na cultura local. Por outro lado, os culturalmente brancos e letrados poderiam, sem dúvida, ter dedicado maior atenção a uma prática tão popular, porém, tudo leva a crer que o hábito ou vício do canabismo somente se tornou um problema social digno de atenção e menção a partir das décadas iniciais do século XIX, quando, sob alegação que a Cannabis afetava o comportamento do escravo, tornava-o por vezes violento e comprometia o desenvolvimento de suas atividades produtivas, começaram a aparecer as primeiras proibições municipais à venda e ao consumo do “pito de pango”. As referidas proibições embora tênues permaneceram, em larga medida, letra morta até a décadas iniciais do século seguinte.

Segundo, Dornelles (2008), no período colonial brasileiro, não havia uma legislação própria, eram aplicados os textos legais portugueses existentes. Efetivamente, a primeira previsão legal atinente à substâncias tóxicas com vigência no Brasil, remonta ao quinto Livro das Ordenações Filipinas.

De acordo com Carvalho (2014, p. 59/60),

“A criminalização do uso, porte e comércio de substâncias entorpecentes no Brasil aparece quando da instituição das Ordenações Filipinas (Livro V, Título LXXXIX” – “que ninguém tenha em caza rosalgar, nem o venda, nem outro material venenoso”).

Dornelles (2008) preleciona que naquele tempo, o uso próprio das substâncias proibidas, muito ligadas a materiais venenosos, não constituía conduta criminosa. As ordenações Filipinas entraram em vigor em 1603 e vigeram, na parte criminal, por aproximadamente dois séculos.

Contudo, observa-se que, segundo França (2015), até pelo menos 1830, existiam somente referências esporádicas ao canabismo na Colônia, sempre relacionadas a delitos morais ou religiosos. Em 1749, por exemplo, um tal de Antônio do Carmo, natural da Ilha Terceira, no arquipélago português dos Açores, compareceu diante do comissário do Santo Ofício da Comarca da atual cidade de Mariana, em Minas Gerais, diga-se de passagem, lugar em que se plantava algum cânhamo destinado à indústria de cordas e velas, para explicar-se sobre um caso comprometedor, em que o acusaram de estar envolvido. Efetivamente, pesava sobre o músico português a acusação de que “estava chumbado de aguardente e de pitar e se deitou na cama com vários rapazes músicos, por muitas vezes”. Em tais ocasiões, surpreenderam-no “com brancos desonestos, fazendo pulsões com as mãos e outras vezes entre as pernas dos ditos rapazes, e foi no pecado de sodomia agente e paciente com o pardo Valentim Pereira”.

Além deste acontecimento, na obra História da Maconha no Brasil, o mesmo autor destaca acontecimento semelhante. Vejamos.

Em 1777, o mesmo Santo Ofício, desta vez em Lisboa, recebeu uma denúncia proveniente de Itapecerica da Serra, lugarejo próximo à cidade de São Paulo – uma região em que também se tentou plantar o cânhamo comercialmente até pelo menos a metade do século XIX -, acerca de uma parda, de nome Brígida Maria, que, em companhia de seu amante, natural de Angola, andava pelas imediações da cidade promovendo festanças, durantes as quais dava uma erva para os participantes aspirarem – o cânhamo em forma de rapé, muito provavelmente – que os deixava “absortos e fora de si”.

Com efeito, podemos observar que os fatos acima descritos indicam que o canabismo há tempo se consolidara na sociedade brasileira e começava a tornar-se um problema social digno de atenção irá aparecer, como referido, somente na terceira década do século XIX.

Diante do contexto França (2015, p. 29/30) esclarece que,

“Em outubro de 1830, a Câmara Municipal do Rio de Janeiro, em uma atitude inédita no Brasil, estabelece no sétimo parágrafo das duas posturas a seguinte interdição: “É proibida a venda e uso do pito de pango, bem como a conservação dele em casa públicas; os contraventores serão multados, a saber: o vendedor em 20 mil réis, e os escravos e mais pessoas que dele usarem, em oito dias de cadeia”. (grifo nosso)

Neste sentido, observa-se que a atitude dos camarários cariocas, que resolveram pôr limites ao canabismo desenfreado da população escrava e de outros grupos, não foi isolada, haja vista que a Câmara de Santos, nas suas posturas municipais de 1870, também proibiu a “venda e uso do pito de pango e outras substâncias venenosas para cachimbar e fumar”. Aos transgressores, impunha uma multa de 10 (dez) mil réis e quatro dias de reclusão. No mesmo norte, Campinas, um pouco mais tarde, em 1876, seguiu o mesmo caminho, e como ela dezena de outras cidades Brasil afora tomariam, ou já tinham tomado, medida semelhante.

Ressalto que se o Código Penal Brasileiro do Império, datado de 1830, nada mencionava sobre a proibição do consumo ou comércio de entorpecentes e a criminalização somente foi retomada, após a Proclamação da República, com a criação do Código Penal de 1890.

Efetivamente, com a edição do Código de 1890, passou-se a regulamentar os crimes contra a saúde pública, previsão que encontrou guarida no Título III da Parte Especial, qual seja: Dos crimes contra a Tranquilidade Pública.

No mesmo sentido, segundo Carvalho (2014, p. 60-61),

“[…] foi regulamentada a incriminação do exercício irregular da medicina (art. 156); da prática de magia e espiritismo (art. 157); do curandeirismo (art. 158); do emprego de medicamentos alterados (art. 160); do envenenamento das fontes públicas (art. 161); da corrupção da água potável (art. 162); da alteração de substâncias destinadas à alimentação (art. 163); e da exposição de alimentos alterados ou falsificados (art. 164), o art. 159 previa como delito 'expor à venda, ou ministrar, substâncias venenosas sem legítima autorização e sem as formalidades prescritas nos regulamentos sanitários', submetendo o infrator à pena de multa.”

Pelo que se vê, esta previsão legislativa não atendia de forma satisfatória o enfrentamento da questão das drogas, até porque, naquela época, estava aumentando o consumo de haxixe e ópio, mormente nos grupos intelectuais e na aristocracia urbana.

2. O princípio do proibicionismo no século XX.

Nas palavras de Dornelles (2008), o Decreto n° 4.294/21 revogou o artigo 159 do Código Penal de 1890. A redação continuou quase a mesma, mas com acréscimo na pena de multa. A novidade foi o parágrafo único do artigo 11 do referido dispositivo legal, que aumentou expressivamente a punição no caso de entorpecentes, estabelecendo pena privativa de liberdade. O Decreto também criou um estabelecimento para a internação dos intoxicados pelas substâncias venenosas e pelo álcool, com tratamento médico e regime de trabalho, com uma secção para os internandos judiciários e outra, separada, para os internandos voluntários.

Carvalho (2014) preleciona que no início do século XX o aumento do consumo de ópio e haxixe, sobretudo nos círculos intelectuais e na aristocracia urbana, incentivava a edição de novos regulamentos sobre o uso e venda de substâncias psicotrópicas.

Com a Consolidação das Leis Penais em 1932, ocorreu nova disciplina da matéria, no sentido da densificação e complexificação das condutas contra a saúde pública. O caput do art. 159 do Código de 1890 foi alterado e restaram incluídos doze parágrafos. Em matéria sancionatória, à originaria e, até então, exclusiva, pena de multa foi acrescentada a prisão celular.

No mais, importante destacar que com a edição do Decreto n° 20.930/32, especialmente o artigo 61 revogou o artigo 1° do Decreto n° 4.294/21 e demais disposições em contrário e tal dispositivo firmou que a drogadição é uma doença de notificação compulsória e dispôs que os toxicômanos ou intoxicados habituais precisavam de tratamento, estando sujeitos à internação facultativa ou obrigatória, por tempo determinado ou não.

Diferentemente do Decreto n° 4.294/21, que se militava a punir as ações de vender, expor à venda ou ministrar substâncias venenosas de qualidade entorpecente, este passou a exigir intervenção penal mais abrangente e rigorosa, multiplicando os verbos nucleares do tipo penal básico. O art. 25 previa:

“Art.25: Vender, ministrar, dar, trocar, ceder, ou, de qualquer modo, proporcionar substâncias entorpecentes; propor-se a qualquer desses atos sem as formalidades prescritas no presente decreto; induzir, ou instigar, por atos ou palavras, o uso de quaisquer dessas substâncias.

Penas: De um a cinco anos de prisão celular e multa de 1.000$0 a 5.000$0.”

Dornelles (2008) ensina que pelo Decreto n° 20.930/32, em seu artigo 26, houve a criminalização da posse ilícita de substâncias entorpecentes e a previsão de pena privativa de liberdade para a sua violação.

A pluralidade de verbos nas incriminações, a substituição do termo substâncias venenosas por substâncias entorpecentes, a previsão de penas carcerárias e a determinação das formalidades de venda e subministração ao Departamento Nacional de Saúde Pública passaram a delinear novo modelo de gestão repressiva, o qual encontrará nos Decretos 780/36 e 2.953/38 o primeiro grande impulso na luta contra as drogas no Brasil.

Em 1938, sobreveio o Decreto-Lei n° 891, elaborado em consonância com a Convenção de Genebra de 1936, marcando a inclusão do Brasil no modelo internacional de controle de drogas.

O Decreto-Lei, na parte criminal, vigorou por pouco tempo, tendo em vista que em 1940 entrou em vigor o Código Penal. Todavia, o artigo 33, também havia a previsão de crime para o ato de consumir substâncias entorpecentes e trazia como punição, além da pena multa, a prisão celular de um a cinco anos.

Entrando em vigência em 1940, o artigo 281 do Código Penal (Decreto-Lei n° 2.848/40), reprimiu o comércio clandestino e a facilitação do uso de entorpecentes, entretanto, foi silente em relação ao consumo acarretando a sua descriminalização.

Assim sendo, é lícito afirmar que, embora sejam encontrados resquícios de criminalização das drogas ao longo da história legislativa brasileira, somente a partir da década de 40 é que se logrou êxito em verificar o surgimento de política proibicionista sistematizada. Diferentemente da criminalização esparsa, a qual apenas indicava preocupação periódica com determinada situação, nota-se que as políticas de controle das drogas são estruturadas com a criação de sistemas punitivos autônomos que apresentavam relativa coerência discursiva, isto é, modelos criados objetivando demandas específicas e com processos de seleção, ou seja, criminalização primária e incidência dos aparatos repressivos, diga-se, criminalização secundária, regulados com independência de outros tipos de delito.

No caso da política criminal de drogas no Brasil, a formação do sistema repressivo ocorreu quando da autonomização das leis criminalizadoras (Decretos 780/36 e 2.953/38) e o ingresso do país no modelo internacional de controle (Decreto – Lei 8.91/38). A edição do Decreto-Lei 891/38, elaborado de acordo com as disposições da Convenção de Genebra de 1936, regulamenta questões relativas à produção, ao tráfico e ao consumo, e, ao cumprir a recomendações partilhadas, proíbe inúmeras substâncias consideradas entorpecentes.

Com efeito, diante da publicação do Código Penal pelo Decreto-Lei 2.848/40, a matéria restou recodificada sob a epígrafe de “comércio clandestino ou facilitação de uso e entorpecentes”, cuja previsão encontra-se descrita no art. 281: “importar ou exportar, vender ou expor à venda, fornecer, ainda que a título gratuito, transportar, trazer consigo, ter em depósito, guardar, ministrar ou, de qualquer maneira, entregar ao consumo de substância entorpecente, em autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar’’.

A característica marcante do Código Penal de 1940 é a tentativa, a partir do ensaio da Consolidação das Leis Penais na década de 30, de preservar as hipóteses de criminalização junto às regras gerais de interpretação e de aplicação da lei codificada. No entanto, a partir do Decreto-Lei 4.720/42 (que dispõe sobre o cultivo), e com a publicação da Lei 4.451/64 (que introduz o art. 281 a ação de plantar), se inicia na legislação pátria – não apenas no que diz respeito às drogas, mas aos entorpecentes de maneira muito especial – amplo processo de descodificação, cujas consequências serão drásticas para o (des)controle da sistematicidade da matéria criminal (dogmática jurídico-penal).

A década de 50 fomenta o primeiro discurso relativamente coeso sobre as drogas ilícitas e a necessidade do seu controle repressivo.

Como lembra Rosa del Olmo, em face do consumo de drogas, sobretudo do ópio, até esta década, estar restrito a grupos considerados desviantes, as explicações sociológicas em termos de subcultura identificam os usuários como devassos – “el fenómeno se percibía em términos de peligrosidad, patologia y vicio por lo cual el consumidor era visto como um degenerado”.Deriva desta concepção, segundo a criminóloga, discurso oficial que pode ser denominado de discurso ético-jurídico, o qual não obstante potencializar leis penais repressivas, criava o estereótipo moral do consumidor.

O principal mecanismo de divulgação do discurso ético-jurídico, em nível internacional, foi o Protocolo para Regulamentar o Cultivo de Papoula e o Comércio de Ópio, promulgado em Nova Iorque no ano de 1953, contudo, o ingresso definitivo do Brasil no cenário internacional de combate às drogas ocorrerá somente após a instauração da Ditadura Militar, com a aprovação e promulgação da Convenção Única sobre Entorpecentes pelo Decreto 54.216/64, subscrito por Castello Branco.

Com a popularização do consumo de maconha e do LSD durante a década de 60 (sessenta), mormente pelo fato de estar vinculado à contracultura e aos movimentos de contestação, o uso de entorpecentes aparece como instrumento de protesto contra as políticas belicista e armamentistas, criando as primeiras dificuldades às agências de controle penal. Associado às posturas reivindicatórias e libertárias, o uso de droga ilícitas compõe, junto com outros elementos da cultura (música, literatura, artes plásticas, cinema, vestuário, alimentação e sexualidade), quadro de manifestações estéticas da políticas de ruptura.

Contrariamente ao que aconteceu em décadas anteriores, o consumo de drogas ganha o espaço público, aumentando sua visibilidade e, consequentemente, gerando o pânico moral que deflagrará intensa produção legislativa em matéria penal. Nesse quadro, campanhas idealizadas pelos empresários morais e por movimentos sociais repressivistas aliadas aos meios de comunicação justificaram os primeiros passos para a transnacionalização do controle sobre os entorpecentes. A Convenção Única sobre Estupefaciantes, aprovada em Nova Iorque em 1961, foi reflexo imediato desta realidade.

Segundo Rosa del Olmo, a globalização da repressão às drogas insere-se no projeto de transnacionalização do controle social, cuja finalidade é dirimir as fronteiras nacionais para o combate à criminalidade.

Passa a ser gestado, neste incipiente momento de criação de instrumentos totalizante de repressão, o modelo médico-sanitário-jurídico de controle dos sujeitos envolvidos com drogas, fundado em duplo discurso que estabelecerá a ideologia de diferenciação. A principal característica deste discurso é traçar nítida distinção entre consumidor e traficante, ou seja, entre o doente e o delinquente, respectivamente. Assim, sobre os culpados, diga-se, os traficantes recairia o discurso jurídico-penal do qual se extrai o estereótipo do criminoso corruptor da moral e da saúde pública. Sobre o consumidor incidiria o discurso médico-psiquiátrico consolidado pela perspectiva sanitarista em voga na década de cinquenta, que difunde o estereótipo da dependência – “o problema da droga e apresenta [na década de sessenta] como ‘uma luta entre o bem e o mal’, continuando com o estereótipo moral, com o qual a droga adquire perfis de ‘demônio’; mas sua tipologia se tornaria mais difusa e aterradora, criando-se o pânico devido aos ‘vampiros’ que estavam atacando tantos ‘filhos de boa família’”.

A avaliação de Rosa del Olmo é chave de leitura da base discursiva da Convenção Única sobre Entorpecentes de 1961. O escopo do estatuto, definido no preâmbulo da Convenção, refere-se a necessidade de manutenção da saúde física e moral da civilização, sendo a toxicomania considerada “perigo social e econômico para humanidade”.

Dessa forma, o “combate a esse mal” exigiria “ação conjunta e universal”, “orientada por princípios idênticos e objetivos comuns”, devendo ser projetada política internacional de controle que viesse a “substituir os tratados existentes sobre entorpecentes”. A “ação contra o tráfico” e o “tratamento dos toxicômanos” solidificam o discurso fragmentador.

Não obstante o processo de demonização da droga em face da consolidação da ideologia da diferenciação, pode ser visualizado o uso político dos entorpecentes pelas agências repressivas através da nominação de novos inimigos.

Com a adequação as normas internas brasileira aos compromissos internacionais de repressão, é editado o Decreto-Lei 159/67, que iguala aos entorpecentes as substâncias capazes de determinar dependência física e/ou psíquica – “ nesta matéria , o Brasil foi o segundo país do mundo a enfrentar o problema, considerando tão nocivo quanto o uso de entorpecentes o uso, por exemplo de anfetaminas ou aluginógeno”.

Substancial modificação, porém, acontece com a publicação do Decreto-Lei 385/68.

O dispositivo do art. 281 do Código Penal, em decorrência do princípio da taxatividade, proporcionava a punição exclusiva do comerciante de drogas, visto que o entendimento dado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) era o da não abrangência dos consumidores. A descriminalização (judicial) do uso, porém, gerava situação que “(…) suscitava preocupações no âmbito da repressão”.

Assim, contrariando orientação internacional e rompendo com o discurso de diferenciação, o Decreto-Lei 385/68 modifica o art. 281 do Código Penal, criminalizando o usuário com pena idêntica àquela imposta ao traficante. Com a inclusão de novo parágrafo, há previsão de que “nas mesmas penas incorre quem ilegalmente: traz consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica”.

Como observou Menna Barreto, “(…) o legislador brasileiro optou pela medida drástica de identificar, na mesma categoria, todos os envolvidos com tóxicos, independentemente do grau da sua participação”.

A seu turno, Ney Fayet de Souza, “o Decreto-Lei n. 385 abalou a consciência cientifica e jurídica da Nação, dividindo juristas, médicos, psiquiatra, psicólogos e todos quantos se voltam para o angustiante problema da vertiginosa disseminação do consumo de produtos entorpecentes”.

Após três anos de vigência do Decreto-Lei 385/68, a Lei 5.726/71 compatibiliza o sistema repressivo brasileiro de drogas às orientações internacionais, marcando, definitivamente, a descodificação da matéria.

A lei nº 5.726/71 redefine as hipóteses de criminalização e modifica o rito processual, inovando na técnica de repressão aos estupefacientes. Todavia, o fato de não mais considerar o dependente como criminoso escondia faceta perversa da Lei, pois continuava a identificar o usuário ao traficante, impondo pena privativa de liberdade de 01 (um) a 06 (seis) anos – “importar ou exportar, preparar, produzir, vender, expor a venda ou oferecer, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar ou ministrar, ou entregar de qualquer forma ao consumo substância entorpecente ou que determine dependência”; “Nas mesma penas incorre: quem traz consigo, para uso próprio, substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica”.

Nas lições de Ney Fayet de Souza, “(…) a ‘Lei Anti-tóxicos’ [Lei 5.726/71] deixou a desejar porque quando todos esperavam que o tratamento punitivo para o consumidor da droga, que a trouxesse consigo, desaparecesse ou fosse bem menor do que o dispensado ao traficante – apenas para justificar a imposição da medida de segurança-, ambos continuaram a ter idêntico apenamento. E agora, com pena ainda maior: reclusão de 1 (um) a 6 (seis) anos, e multa.

A legislação preserva o discurso médico-jurídico da década de sessenta com a identificação do usuário como dependente (estereótipo de dependência) e do traficante como delinquente (estereótipo criminoso). Apesar de trabalhar com esta simplificação da realidade, desde perspectiva distorcida e maniqueista que operará a dicotomização das práticas punitivas, a Lei nº 5.726/71 avança em relação ao Decreto-Lei 385/68, iniciando o processo de alteração do modelo repressivo que se consolidará na Lei nº 6.368/76 e atingirá seu ápice com a Lei nº 11.343/06.

A lei n° 6.368/76, revogou a anterior (Lei n° 5.726/71) e, por conseguinte, o artigo 281 do Código Penal. Deste modo, toda a matéria penal relativa a prevenção e repressão ao uso de substâncias entorpecentes passou a ser tratada nesta lei especial.

Fatores de altíssima relevância e destaque foram o aporte da necessidade de medidas preventivas e terapêuticas, bem como a distinção do apenamento do tráfico e do uso de drogas. Passou a considerar a figura do narcotraficante, marcando recrudescimento das penas para esse tipo de infrator. Igualmente, foram criados vários novos verbos nucleares do tipo penal, ampliando significativamente as condutas proibidas e reprimidas pelo direito penal.

A Constituição Federal de 1988, em seu inciso XLIII do artigo 5°, também previu disposições relativas ao combate e repressão às drogas, estabelecendo a equiparação do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas aos crimes hediondos. Desta forma, impediu a possibilidade de fiança, graça ou anistia para esses delitos, bem como determinou a responsabilização criminal dos mandantes, dos executores e dos que se omitirem quando podiam evitar essas infrações.

Por consequência, a Lei n° 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) regulamentou a Constituição Federal e incluiu no rol dos crimes equiparado a hediondos o tráfico ilícito de entorpecentes. Além disso, avançou no texto e, também passou a vedar a concessão de liberdade provisória para esses crimes. Atualmente, a Lei n° 11.464/07 retirou essa vedação dos crimes hediondos.

Ainda, no artigo 243, a Constituição Federal criou a possibilidade de expropriação de glebas onde se localizem culturas ilegais de plantas psicotrópicas e, no parágrafo único, previu a perda de valores apreendidos em decorrência do tráfico de drogas. A regulamentação desta matéria constitucional foi concretizada pela Lei n° 8.257/91.

Em sequência, foi promulgada a Lei n° 9.614/98, que ficou conhecida como a ‘’Lei do Abate’’, que acrescentou no § 2° do artigo 303 da Lei n° 7.565/86 (Código Brasileiro de Aeronáutica) a possibilidade de derrubada de aeronaves suspeitas de transportar drogas. Em 2004, o Decreto n° 5.144 regulamentou o artigo 303, elencando circunstâncias em que as aeronaves são consideradas suspeitas de tráfico de drogas. Essas aeronaves podem sofrer medidas coercitivas de averiguação, intervenção e persuasão. Caso a aeronave interceptada não atenda a esses procedimentos, é classificada de hostil e pode ser destruída.

O próximo passo foi à adição da Lei n° 10.409/02, que visava a substituir a Lei n° 6.368/76. Ao contrário de proporcionar soluções aos problemas penais e processuais penais relativos às drogas, esta lei criou um grande problema de hermenêutica jurídica, considerando que possuía 59 artigos e, após o veto presidencial, que se focou principalmente no capítulo dos delitos e das penas e na cooperação internacional, restaram apenas 29 artigos, ligados à questão processual. A lei ficou desnaturada e teve a vigência concomitante com a Lei n° 6.368/76, que ela pretendia revogar. Houve uma grande discussão doutrinária e jurisprudencial, com posicionamentos diversos, sobre quais as partes da lei estavam em vigência. Tal situação, apressou a edição da Lei n° 11.343/06.

3. Política criminal de drogas sob a luz da lei nº 11.343/06

A nova Lei de Drogas foi publicada em 24 de agosto de 2006 e entrou em vigor no dia 08 de outubro de 2006. Em seu artigo 75 revogou expressamente as Leis n° 6.368/76 e n° 10.409/02, que, até então, cuidavam do tema no Brasil. Todas as atividades tipificadas como criminosas que estavam previstas na lei anterior continuam contempladas no novo diploma legal, com uma nova e atualizada descrição típica.

Para Luiz Flávio Gomes, os eixos centrais da nova legislação passam, dentre outros, pelos seguintes pontos:

“a) pretensão de introduzir no Brasil uma sólida política de prevenção ao uso de drogas, de assistência e de reinserção social do usuário; (b) eliminação da pena de prisão ao usuário […]; (c) rigor punitivo com o traficante e financiador do tráfico; (d) clara distinção entre o traficante “profissional” e o ocasional; (e) louvável clareza na configuração do rito procedimental e (f) inequívoco intuito de que sejam apreendidos, arrecadados e, […] leiloados os bens […] obtidos com os delitos de drogas.”

A diferenciação entre usuário e traficante continua tendo por base o caso concreto, devendo levar-se em conta a natureza da droga, sua quantidade, o local, as condições da prisão, o modo de vida do agente, seus antecedentes, etc.

Com efeito, a Lei torna clarividente – desde a ementa, a designação dos títulos e ao art. 1.° que o Estado pretende tratar a questão das drogas por ângulos diferenciados de atuação. Por um lado, tem a intenção de prevenir o uso indevido de drogas pela população, disciplinando os meios e as políticas que o Estado adotará para tanto. E, por reconhecer que o uso de drogas é disseminado na sociedade, também pretende o Poder Público criar medidas para atender aos usuários e dependentes, bem como reinseri-los no meio social.

Por outro lado, sabe-se que é preciso reprimir o tráfico e produção de drogas por medidas severas o que implica a necessária adoção de normas jurídicas que deem lugar à efetividade das medidas a tomar nesse sentido.

No campo do Direito Penal, verifica-se, desde logo, que o objetivo maior da Lei foi a separação do tratamento jurídico a ser dispensado ao usuário e ao traficante. A inovação, neste ponto, vai além da mera diferenciação no sistema de penas a serem aplicadas a usuários e traficantes. O que prevê a nova Lei é a alteração substancial do enfoque social sobre as drogas, com a adoção de regime diferenciado para a prevenção do uso e a repressão ao tráfico.

Seguindo a mesma linha, outra relevante inovação da Lei é a previsão, dentre as atividades de atenção e reinserção social de usuários ou dependentes de droga, da implementação de ações que visem à redução dos riscos e dos danos à saúde associados ao uso de drogas, no Capítulo II do Título III. A controversa política de redução de danos agora é vetor de atuação estatal, não mais cabendo ao renitente conservadorismo enjeitá-la a pretexto de evitar o auxílio ou a colaboração para o uso de drogas.

Segundo Dornelles (2008), a Lei n° 11.343/2006 trouxe um novo conceito de drogas, na lei anterior, somente poderiam ser consideradas substâncias entorpecentes ou capazes de determinar dependência física ou psíquica, aquelas que, previamente, tivessem sido especificadas em lei ou relacionadas pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, através de Portarias e Resoluções. Tratava-se, portanto, de norma penal em branco em que a conduta incriminada era parcialmente descrita, pois necessitava de complemento para dar vida e exequibilidade ao preceito.

Com efeito, a nova lei antidrogas se utiliza de terminologia diversa da anterior e o termo substância entorpecente restou abandonado e foi substituído pela expressão “drogas”. Essa troca de termos se deve principalmente porque a Organização Mundial de Saúde considerou os termos “toxicomania, hábito e entorpecentes” impróprios e preferiu adotar as expressões “dependência” e “drogas que determinam dependência”. Com isso, a nova legislação, corrigiu equívoco conceitual e metodológico, “[…] não mais classificando drogas como entorpecente, que, na verdade; é apenas um dos tipos de drogas”.

Nota-se ainda que o legislador optou conscientemente pela continuidade do modelo da norma penal em branco, assim como anteriormente vimos, pois já o fazia na Lei n° 6.368/76.

Segundo o doutrinador Salo de Carvalho é possível afirmar que a Lei nº 11.343/06 tem como base ideológica o sistema proibicionista inaugurado com a Lei 6.368/76, reforçando-o.

Apesar de fundada na mesma base ideológica da Lei 6.360/76, qual seja, ideologia da diferenciação, é possível estabelecer importantes distinções entre os estatutos criminais. Vejamos.

Se na Lei nº 6.360/76 há nítida sobreposição do discurso jurídico-político ao médico-jurídico pela instauração do discurso de eliminação do traficante (inimigo interno), cujo efeito foi densificar a repressão ao comércio ilícito e suavizar a resposta penal aos usuários e dependente, notadamente após a edição da Lei nº 9.099/95, a Lei nº 11.343/06 nivela a importância dos tratamentos penais entre usuários e traficantes, criando dois estatutos autônomos com respostas punitivas de natureza distinta: alta repressão ao traficante de drogas, com imposição de severo regime de punibilidade e a patolização do usuário e do dependente com aplicação de penas e medidas.

Com relação ao traficante de drogas, podemos observar o aumento da severidade das penas, não só mantendo, mas como aumentado a repressão ao tráfico de entorpecentes.

Já em relação ao porte de drogas para consumo pessoal, o professor Salo Carvalho enfatiza que:

“Distante dos processos de descriminalização sustentados por políticas de redução de danos ocorridos em inúmeros países europeus nos últimos anos, têm-se a manutenção de sistema proibicionista estruturado na reciprocidade punitiva entre penas restritivas de direitos e medida de segurança atípicas (medida educacionais)”.

Com tal posicionamento, ofuscadas pelo sentido terapêutico, as medidas propostas enclausuram usuários e dependentes no discurso psiquiátrico-sanitarista, possibilitando diagnosticas que a pretensa suavização do tratamento penal ao usuário opera como inversão ideológica dos programa de redução de danos. Ou seja, apesar de estabelecer formalmente a impossibilidade de aplicação de pena carcerária aos sujeitos envolvidos com drogas – situação consolidada na realidade jurídica nacional desde a inclusão do porte para uso pessoal na categoria de delito de menor potencial ofensivo -, conserva mecanismos penais de controle (penas restritivas e medidas de segurança inominadas), com similar efeito moralizador e normalizador, obstruindo a implementação de políticas públicas saudáveis.

Cabe destacar o artigo 2° da Lei nº 11.343/06, o qual trata da exceção à proibição das drogas, no tocante a sua utilização em cultos religiosos.

“Art. 2o Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico-religioso.

Parágrafo único. Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas.”

Neste sentido, observa-se que o art. 2° da Lei proíbe as drogas em todo o território nacional, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas as drogas, em termos semelhantes ao que já estava disposto no art. 2° da Lei 6.268/1976.

A inovação, aqui, diz respeito à ressalva relativa às plantas de uso estritamente ritualístico-religioso. Ou seja, pretendeu o legislador deixar claro que continua em vigor a possibilidade de excepcionar o caráter antijurídico do cultivo e porte para uso em rituais mágicos ou religiosos de plantas que contenham substâncias incluídas no rol das drogas.

A Lei faz remissão à Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas de Viena de 1971, aprovada no Brasil pelo Decreto 79.388, de 14 de março de 1977. O que prevê referida convenção internacional é a possibilidade do país formular reservas em relação às plantas utilizadas em rituais mágicos ou religiosos. Veja, nesse sentido, o teor da previsão:

“Art.32

Reservas

(…) 4. O Estado em cujo território cresçam plantas silvestres que contenham substâncias psicotrópicas dentre as incluídas na Lista I, e que são tradicionalmente utilizadas por pequenos grupos, nitidamente caracterizados, em rituais mágicos ou religiosos, poderão (sic), no momento da assinatura, ratificação ou adesão, formular reservas em relação a tais plantas, com respeito às disposições do art. 7.°, exceto quanto à disposições relativas ao comércio internacional”.

O caput do art. 2° da Lei não significa, portanto, que está legalizada a utilização de toda e qualquer planta da qual façam uso grupos religiosos, pois a norma prevista na referida Convenção não possui tal condão. Afora a necessidade de verificar se o Brasil formulou alguma reserva em relação àquela planta específica, deverá ser objeto de regulamentação o plantio das referidas plantas de uso estritamente ritualístico-religioso. Enquanto não ocorrer, continuam proibidas.

Diante disso, o que se tem é que a inovação da Lei acaba por não ter efeito prático, eis que não permitirá que sejam sanadas as discussões sobre a constitucionalidade da proibição de plantas que contenham substâncias entorpecentes e que sejam objeto de rituais, diante da garantia constitucional da liberdade de exercício dos cultos religiosos

O direito de liberdade de cultos religiosos está elencado no artigo 5°, inciso VI, da Constituição Federal de 1988. Vejamos:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[…] VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; […]”

A autorização deve ocorrer, portanto, caso a caso. No Brasil, a hipótese mais rumorosa de utilização de planta da qual pode ser extraída ou produzida droga diz respeito à bebida denominada Ayahuasca, produzida com plantas amazônicas e utilizada pelo movimento religioso conhecido como Santo Daime. Há mais de vinte anos é autorizado o uso da Ayahuasca para fins religiosos, tendo a regulamentação sido iniciada pelo antigo Conselho Federal de Entorpecentes por intermédio da Resolução nº 6, de 4 de fevereiro de 1986, e a exclusão da bebida e das espécies vegetais que a compõem das listas de substâncias entorpecentes e psicotrópicas do Poder Executivo.

4. A ineficiência da Lei 11.343/06

De acordo com a obra Lei de drogas é possível constatar empiricamente que uma considerável parcela da criminalidade cotidiana provém da atual política criminal que busca a punição do usuário e do traficante de drogas, demonstrando a ineficácia do sistema proibicionista e repressivo.

Com o advento da nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), sob manto enganador de suposto avanços decorrentes da não-aplicação de pena privativa de liberdade para o usuário, aumentou a pena mínima do traficante de drogas de 3 (três) para 5 (cinco) anos. Tal fato revela a incoerência político-criminal do legislador brasileiro, pois de um lado suaviza a situação do usuário, embora continue, de forma inaceitável e conservadora, a prever uma conduta punida com supostas “penas”, e de outro impede, por exemplo que um traficante primário (em geral jovens sem oportunidades, os chamados “mulas do tráfico”) receba o benefício da substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, tendo em vista o quantum mínimo de pena que alcança 5 (cinco) anos.

Segundo Richard Posner, em seu clássico Economic analysis of Law:

“Uma decisão é eficiente se maximiza a riqueza social. Assim, a eficiência se impõe como um adequado conceito de Justiça e, para além disso, o critério de produção de máxima riqueza se eleva como elemento fundamental de justificação de um sistema jurídico”.

Conforme Richard Posner, verifica-se nitidamente que o requisito principal a ser exigido de um sistema seria a sua eficiência penal.

Por outro lado, o doutrinador Silva Sánchez, através da perspectiva da análise econômica do direito, relata que:

“O delito é uma classe de atos socialmente indesejáveis, pois sua consequência, isto é, o dano que se deve esperar dele, é superior aos benefícios sociais que o mesmo poderia causar”.

 Assim, quanto maior a pena, menor o número de bens agredidos ou de delitos praticado. O aumento da penas ou o aumento da probabilidade de imposição de pena, ou seja, redução da impunidade, diminuiria o número de delitos praticados.

O risco, talvez inevitável, o problema de monta que se afigura é um possível choque entre direitos individuais e a eficiência, ou melhor, o risco que se corre é talvez o da hiper-eficiência, isto é, utilizar o direito penal de forma irrefletida e desmesurada.

Em outras palavras, encarcerar e prender, com custos menores, ao invés de investir, educar, construir, distribuir, multiplicar, etc. Eis o risco e a quimera do eficientismo economicista no Direito Penal.

Efetivamente, reduzir todo o problema criminal a um cálculo de custo-benefício não parece a solução mais acertada. Da mesma forma, pretender que a eficiência econômica seja o guião indissociável da utilidade da pena ou, pior, seja o elemento mais concreto e decisivo para estabelecer um conteúdo de justiça na utilização do Direito Penal, também parece não convencer, embora possa ter alguma relevância.

Assim, num primeiro momento até se poderia pensar que a tese única de autores ligados à análise econômica do Direito seria a do aumento da punição dos usuários e traficantes.

Deste modo, verifica-se a preocupação do doutrinador em relação a aplicação do direito penal de forma desmedida com a finalidade de reduzir os índices de criminalidade.

Por outro viés, a tese central de autores como Gary Becker e Milton Friedman é justamente o contrário. Não apenas o uso deveria ser descriminalizado, mas também o tráfico de drogas. A tese aludida pelos autores é que a repressão contumaz contra a venda e o consumo acaba por aumentar o preço das drogas, incentivando a super-oferta do produto.

A legalização das drogas seria a solução, pois reduziria os preços e, por via de consequência, o interesse pela produção e oferta das substâncias entorpecentes. A produção da oferta, por sua vez, poderia reduzir também a demanda e o número de usuários, bem como a violência resultante do tráfico.

Ademais, a legalização, segundo alguns autores como Zwiebel, retiraria do uso das drogas aura de mistério que a torna mais atrativa, tal como aconteceu no período da “Lei Seca” nos Estados Unidos.

Também para Buchanan e Gary Becker, muitos consumidores não seriam seres irracionais e não estariam possuídos pelas drogas, motivo pelo qual a intervenção pública sobre a droga que geraria mais violência.

No entanto, os estudos acerca do aumento ou da diminuição do número de usuários em função da legalização ou da descriminalização, duas alternativas diferentes, ainda não apresentam uma solução definitiva e acabada.

É possível observar que doutrinadores como Gary Becker e Milton Friedman pregam soluções mais extremadas como a total legalização das drogas, tanto para o uso pessoal como também o tráfico de drogas, medida esta que segundo a tese dos autores, diminuiria o preço das drogas, consequentemente reduzindo o interesse pela produção e ofertas dos entorpecentes.

A aceitação do critério de eficiência propugnado pela chamada análise econômica do Direito acarretaria grandes problemas no contexto jurídico brasileiro. Isso em razão de que a busca pela chamada eficiência poderia prender para a adoção pura e simples e políticas criminais de matiz populista, como se depreende do atual fenômeno da expansão do Direito Penal, quando em geral o que se busca é tão-somente aplacar um suposto “clamor social”. Tem sido uma constante em nosso país o estado de “vigilância” permanente dos legisladores e seus “pacotes contra a criminalidade”, que se traduzem, normalmente, em aumento de penas e restrições de garantias.

Assim, poder-se-ia verificar uma perigosa inter-relação entre análise econômica e populismo punitivo que, em geral, é guiado por três assunções: que as penas mais altas podem reduzir o delito (esta assunção de clara identificação com a análise econômica); que as penas ajudam a reforçar o consenso moral existente na sociedade; e que há ganhos eleitorais que são produto deste uso.

Impossível não referir, neste tópico, a lição de Baratta, quando trata da eficiência do Direito Penal e da eficiência do pacto social, principalmente quando entram em jogo determinadas normas de caráter meramente publicitário, mas, que em contrapartida, trazem como reflexo, outras normas que suprimem direitos e garantias individuais.

Isso fica claramente demonstrado em nosso país como as legislações de emergência, que visam a “acalmar” a população ou a “conter” um determinado tipo de criminalidade, mas que trazem, sob um manto cinzento, a supressão de direitos e garantias fundamentais preconizadas na Carta Política.

O Direito moderno, como referiu Baratta, na intenção de barrar a violência, terminou por ocultá-la, excluindo do pacto os sujeitos mais fracos, fazendo juridicamente invisível a violência estrutural da sociedade.

A aceitação irrefletida dos postulados da Law and Economics constituiria a adoção pura e simples de um “eficientismo penal'” que se constitui, na visão de Baratta, em uma nova forma de direito penal de emergência, degeneração que acompanhou sempre o direito penal moderno. O direito penal deixa de ser subsidiário, de constituir a última ratio de acordo com a concepção liberal clássica e se converte na prima ratio, uma panaceia com a qual se deseja enfrentar os mais diversos problemas sociais.

A criminalização ou descriminalização da conduta do usuário e do traficante levaria em conta tão-somente aspectos utilitaristas. A retirada dessa conduta do ordenamento jurídico penal dar-se-ia apenas pela adoção de critérios economicistas. Assim, se chegassem à conclusão que um número maior de detenções dos usuários reduziria o crime de trazer consigo substância entorpecente para “consumo próprio”, aumentariam as penas e as prisões, independentemente da relevância da conduta e de seu resultado.

Repete-se, não se deve desprezar a eficiência, até em razão de que é difícil aceitar, no panorama atual, um direito penal legítimo, mas sem a mínima eficiência. Ocorre, porém, que um direito penal eficiente deve também ser legítimo. E a eficiência economicista da análise econômica do direito não é capaz de legitimar, por si só, o direito penal. Por conseguinte, não é a eficiência da “análise econômica do Direito” que o Direito penal requer.

Há uma ideia generalizada que o direito penal pode cumprir determinadas funções que deveriam ser destinadas a outros ramos do ordenamento jurídico, porém, como o Estado é ineficiente para a resolução de determinados problemas sociais, sempre se vale do instrumento ameaçador que constitui o direito penal.

Desse modo, o direito penal se transforma em um instrumento ao mesmo tempo repressivo (com o aumento da população carcerária e a elevação qualitativa e quantitativa do nível da pena) e simbólico (com o recurso a leis-manifesto, através do qual a classe política reage à acusação de “afrouxamento” do sistema penal por parte da opinião pública, reação esta que evoca uma sorte e direito penal mágico, cuja principal função parece ser o exorcismo).

No interior desse processo, o eficientismo penal tenta fazer mais eficaz e mais rápida a resposta punitiva, limitando ou suprimindo garantias substanciais e processuais que foram estabelecidas a tradição do direito penal liberal, nas Constituições e nas Convenções Internacionais.

Não é essa a eficiência economicista que há de ser adotada. O Direito Penal deve ser minimamente eficiente, isto é, um Direito Penal justo pode ser eficiente e um Direito Penal eficiente pode ser um Direito Penal justo e equilibrado. A eficiência do direito penal está é na decisão justa e na proteção daqueles valores relevantes quando sofrem ataques de maior impactação.

5. A efetiva ineficiência da punição ao usuário de droga

Sob a luz da Lei nº 11.343/06, o art. 12 da lei, define o usuário:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I – admoestação verbal;

II – multa.

§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.”

Analisando o artigo, observamos que houve um abrandamento penal em relação ao usuário e o dependente de drogas, deixando de ser aplicada a pena privativa de liberdade.

Conforme observa Nucci, no tocante ao usuário de drogas, a nova Lei penal é mais benéfica e possui efeito retroativo:

“O crime de porte de drogas para consumo pessoal (atual art.28) tem perfil evidentemente favorável, em comparação com o delito anteriormente previsto no art.16 da Lei n° 6.3.68/76. Não há mais pena privativa de liberdade nesse contexto. Portanto, entrando em vigor a nova lei, todos os condenados com base no antigo art.16, que estejam eventualmente presos, devem ser imediatamente libertados, substituindo-se a pena privativa de liberdade pelas novas punições previstas no art.28 da Lei n° 11.343/06.”

O que importa é demonstrar, contra à opinião dominante, a ausência de razoabilidade, eficiência e justiça da punição do consumidor de drogas, seja o usuário eventual, seja o dependente. Não há ofensividade ou resultado desvalorizado decorrente da sua conduta.

Segundo a Lei de Drogas, o bem jurídico a ser protegido quando da punição do usuário seria a “saúde pública”, entretanto, surge o questionamento acerca de qual “saúde pública” que é agredida, senão apenas a própria integridade física do usuário?

Para Maria Lúcia Karam, a saúde pública se caracteriza por fatos que representam uma possibilidade exata de expansão do perigo, com potencialidade para atingir um número indeterminado de pessoas. Evidente, pois, que se a destinação da droga é para uso ou consumo próprio, não há como identificar ofensa à saúde pública.

A conduta do usuário não atinge sequer a proteção do chamado bem jurídico e não possui a capacidade de atingir ou erigir uma situação de concreto perigo ou sequer de cuidado e perigo para o bem jurídico.

A nova Lei das Drogas, especialmente o art. 28 do dispositivo, pune e define como crime a conduta de quem “adquire”, “guarda”, “e tem em depósito”, “transporta ou traz consigo”, para “consumo pessoal”, “substância entorpecente”. Na verdade, o que resta alvejado pelo usuário, seja dependente ou consumidor esporádico, é a sua própria saúde individual. Ademais, não é de hoje que a doutrina vem repelindo a punição do usuário e a política criminal de drogas no Brasil.

Vê-se, claramente, uma opção por um direito penal de características expansivas e anti garantistas, violador da lesividade ou ofensividade e, até do princípio constitucional da intimidade e da privacidade, previsto no art. 5°, inciso X, da Constituição Federal.

Não podemos afirmar que a punição do usuário serviria para protegê-lo, a fim de que no futuro ele não venha a praticar delitos, pois estaríamos diante de uma fragorosa violação da presunção de inocência, prevista no art. 5°, inciso LVII, da Constituição Federal e de uma indecente instituição de presunção de periculosidade.

Com razão, Maria Lúcia Karam:

“Se o consumidor pode vir a ser um traficante, sua punição por tal conduta só poderá se dar no momento em que ele assim se tornar, no momento em que deixar a esfera individual para atingir bens jurídicos alheios.”

Assiste razão à crítica de Oswaldo Trigueiro do Valle Filho, pois entender a pessoa envolvida com drogas como mais um criminoso é não observar de fato que a relação estabelecida entre o destinatário e o que propicia o mercado da substância não pode lhe envolver, a ponto de ser confortável ao Estado apenas remeter a pessoa a uma vala comum de autores de delitos, e impor a este uma reprimenda oficial.

E não há, com o máximo respeito devido, relevância jurídico-penal na ação do usuário de drogas, pois não se desprende de sua conduta nenhum resultado desvalioso, por si só.

São empobrecidas, por via de consequência, as ideias fundamentais de ofensividade e de bem jurídico, tudo em razão de uma opção clara por uma política criminal expansiva, travestida de direito penal mínimo. Aqui se aplica, de forma inegável, a crítica de Fabio D’ Ávila no sentido de que a compreensão do crime como ofensa a bens jurídico-penais, como dano ou perigo a bens dotados de dignidade penal, embora possa soar, para muitos, como trivialidade, evidência, nomeadamente no espaço de discursividade jurídico-penal brasileiro, é, em verdade, um horizonte compreensivo que para além de historicamente posto em questão, encontra no direito penal contemporâneo um ambiente hostil, de difícil afirmação e continuidade, muito embora, em um aparente paradoxo, também um dos períodos em que mais tem a oferecer.

A ampliação do direito penal secundário com o surgimento de novos espaços, cada vez mais complexos, de intervenção jurídico-penal, tem levado a um progressivo distanciamento do ilícito penal em relação aos vínculos objetivos que implicam o reconhecimento da ofensividade como elemento de garantia, porém, não só tem conduzido a um esfumaçamento dos valores tutelados, a uma perda de densidade tal que o bem jurídico passa a movimentar-se em um espaço de total indiferença em relação a meros interesses de política-criminal, incapaz de atender a uma qualquer pretensão de concretização. O bem jurídico perde seu caráter crítico e a ofensividade, o lugar primeiro na constituição do ilícito.

Respeitáveis doutrinadores vêm, há muito, sustentando a impossibilidade jurídica da punição criminal do usuário de drogas, partindo do pressuposto de que o dano à saúde individual do usuário não permitiria o castigo, pois a Constituição Federal não autoriza a punição da autolesão e que isso importaria da violação da dignidade da pessoa humana e a possibilidade de autodeterminação.

Assim, concluem que a manutenção da punição do usuário de drogas, ainda que feita sem penas privativas de liberdade, não é razoável, justa ou eficiente, pois não protege nenhum bem jurídico significativo.

Conclusão:

Diante do exposto, após a análise, de forma minuciosa, acerca da gênese das drogas e a sua repercussão na sociedade e na legislação ao longo dos anos, onde é verificada a ineficiência da atual política criminal de combate as drogas.

Primeiramente ficou evidenciado que as drogas sempre fizeram parte da sociedade brasileira, sendo usadas tanto para fins medicinais, quanto para fins recreativos, tal fato foi recriminado pela sociedade, em princípio por relatos de escravos tornarem-se violentos ou preguiçosos quando sob efeitos de tais substancias, e posteriormente e posteriormente associada as classes mais humildes, não obtendo prestigio perante a sociedade.

Em segundo momento, trata-se da criação de leis que tinham como objetivo coibir o consumo e tráfico de drogas, e ao longo dos anos a rigidez de tais leis foram sendo agravadas, sempre buscando a imposição de penas cada vez maiores aos delinquentes, com a finalidade de extirpar as drogas da sociedade brasileira.

Outrossim, evidenciou-se que a atual política criminal de combate as drogas vêm demonstrando relativa ineficiência, em razão do sistema proibicionista acabar por elevar o preço as drogas, o que acabou por angariar novos indivíduos ao tráfico, além de que atribuir as drogas uma áurea de misticismo, o que acabou atraindo novos usuários, principalmente os jovens.

O presente trabalho visa tão somente ilustrar como as drogas foram introduzidas e evoluindo em paridade com a sociedade, e a sua receptividade e a elevação do número de usuários e traficantes em decorrência da atual política criminal.

Por fim, percebe-se que conforme foi verificado ao longo da história brasileira a política criminal adotada o Brasil não apresentou a eficiência almejada, pelo contrário, acabou por elevar os índices de violência e encarceramento, tal situação deverá levar a elaboração de novas políticas criminais, que busquem a real eficiência do direito penal e a proteção dos bens jurídicos.