A ótica contemporânea do Princípio da Dignidade Humana

Iremos primeiramente narrar e enumerar diferentes situações ligadas à dignidade humana.

Em França, reconhecidamente um lugar sofisticado e refinado, havia um espetáculo baseado no arremesso de anão, no qual os frequentadores da notável casa noturna deveriam atirá-lo à maior distância possível.

Em francês temos a expressão “lancer de nains”, um esporte apreciado na cidade de Morsang-sur-Orge, onde a Prefeitura, usando seu “poder de polícia” interditou o bar, sob o argumento de violação da ordem pública através de prática de atividade contrária à dignidade humana.

A decisão, proferida pelo órgão máximo jurídico administrativo, está disponível nos seguintes links:

http://www.utexas.edu/law/academics/centers/transnational/work_new/french/case.php?id=1024  

http://archiv.jura.uni-saarland.de/france/saja/ja/1995_10_27_ce.html

Um anão (M. Wackenheim), revoltou-se contra a decisão e sob a alegação de possuir o direito ao trabalho e à livre iniciativa, bem como o direito de decidir como “ganhar a vida”, ensejou uma demanda jurídica que, encerrou-se em outubro de 1995, com a decisão, em grau de recurso que, o poder público daquele município possuía autorização para interditar o local.

Após esta decisão o anão, ainda inconformado, recorreu ao Comitê de Direitos Humanos da ONU alegando que a decisão acima violava seu direito ao trabalho e, ainda, seria discriminatória.

O recurso foi julgado em setembro de 2002[1] com decisão que confirmou o posicionamento do Conselho de Estado Francês (órgão máximo jurídico administrativo francês), onde restou reconhecida a violação da dignidade da pessoa humana (vide links acima).

No Reino Unido, Mrs. Natalie Evans, após perder os ovários desejou implantar em seu útero os embriões fecundados com seus óvulos e o sêmen do ex-marido, de quem se divorciara.

Em 2001, Natalie e seu marido recorreram à técnica de congelamento de embriões, em virtude da necessidade de tratamento de câncer em seus ovários. Tal tratamento a deixou estéril.

Algum tempo depois, o casal se separou e o marido solicitou a destruição dos embriões, o que fatalmente impediria a utilização pela ex-mulher.

Natalie pretendia engravidar e entrou com pedido unto ao Supremo Tribunal Inglês no ano de 2003, porém o pedido foi recusado, sendo a decisão favorável ao ex-parceiro, Jonhston.

Tal decisão foi embasada no fato de que, para a lei britânica, o procedimento de inseminação só pode ser autorizado mediante a anuência de ambos os doadores.

Após a decisão negatória, Natalie recorreu ao Tribunal Europeu, fundamentada pelo respeito à vida privada e familiar, discriminação e direito à vida.

Seus advogados alegaram violação aos direitos humanos. Mesmo conseguindo a autorização, Natalie só poderia utilizar os embriões até 2006, pois a autorização legal para congelamento de embriões só dura 3 (três) anos.

Entretanto, novamente foi negada a autorização para o procedimento de inseminação[2].

A decisão pode ser lida em seu texto original em:

http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2004/727.html

O caso Lorraine Hadley, ficou igualmente conhecido pela semelhante batalha judicial. Com 37(trinta e sete) anos, mãe de uma filha de 17(dezessete) anos de outro casamento, Lorraine congelou dois embriões, junto com Wayne Hadley, entretanto, ele manifestou o desejo de que os embriões fossem destruídos, alegando não desejar filhos após um considerável tempo de separação conjugal.

Lorraine Hadley mencionou em uma entrevista à BBC: « Um embrião não é parte dos bens divididos na altura do divórcio. Um embrião é uma vida », pois considerava que esta seria a sua última oportunidade de ter filhos.

Apesar de Natalie e Lorraine afirmarem abertamente suas intenções de recorrerem das decisões, apresentaram recursos em face da lei britânica, que exige a autorização dos dois cônjuges, em pleno acordo, acerca da conservação e/ou da utilização dos embriões, em cada fase de fecundação.

A recomendação aos casais é de que façam uma reflexão moderada sobre o que pode suceder com seus embriões em caso de separação ou falecimento.

As duas senhoras argumentaram que os embriões seriam a única oportunidade que teriam de engravidar. Apesar de demonstrar solidariedade, o tribunal britânico manteve-se fiel ao texto legal e, ainda transpareceu a manifestação do desejo do juiz, de que a legislação fosse alterada, entretanto tais alterações somente serão possíveis através do Parlamento.

Evans argumentou ainda que, caso soubesse, antecipadamente da mudança de opinião de seu ex-parceiro, teria optado por outro tratamento.

Segundo a legislação britânica, em 1990, não pode haver implantação do embrião sem mútuo consentimento. Porém, os causídicos,  em defesa das mulheres alegam que a sentença violaria os direitos humanos das mulheres, segundo a lei européia.

Considera-se grande ironia que, no caso de uma concepção natural, a mulher possua direitos absolutos de maternidade, entretanto, não os possui, em se tratando de tratamento de fertilidade. Tal ironia é assinalada pelo professor Ian Craft do Centro de Fertilidade de Londres.

No caso Evans, a decisão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem de Estrasburgo em 10/04/2007, surpreende ao assinalar que não houve violação alguma os artigos 2º, 8º e 14 da Convenção Européia dos Direitos Humanos, negando o direito de ser mãe à apelante[3].

Na Itália, a família Englaro tentou suspender os procedimentos médicos que mantinham a Sra. Eluana viva, para deixá-la morrer “em paz” [4].

Eluana Englaro, uma italiana com 35 anos, vive em “estado vegetativo” desde o dia 18 de janeiro de 1992, causado por um traumatismo craniano grave, ocorrido em um acidente de automóvel. A hidratação e alimentação eram mantidas através de sonda nasogástrica.

Seu pai, Sr. Beppino Englaro, ingressou com pedido judicial requerendo autorização para que os aparelhos fossem desligados, sob a alegação de que sua filha, quando em vida consciente, informara que preferia morrer do que ser mantida em estado vegetativo.

A Corte de Apelação de Milão, em 1999, julgou improcedente o pedido. Feito recurso à Corte de Cassação Italiana, foi rejeitado no ano de 2005.

Já em 2007, a Corte de Cassação permitiu o julgamento através da Corte de Apelação de Milão que, no dia 09 de julho de 2008 autorizou o Sr. Beppino a suspender a alimentação e hidratação, afirmando que agir desta forma seria manter o curso natural da doença[5].

Apesar da interposição de novo recurso pelo Ministério Público, a Corte de Cassação o julgou inadmissível por ilegitimidade.

A decisão transitou em julgado, permanecendo reconhecido o direito da Sra. Eluana de recusar tratamento médico, autorizando ao seu pai a solicitar o desligamento dos aparelhos que a mantinham viva. Permitindo que a sua morte ocorresse naturalmente.

Os aparelhos foram desligados no dia 06 de fevereiro. Seu falecimento ocorreu no dia 09 de fevereiro, ou seja, 3 (três) dias após, contrariando a expectativa dos médicos que indicavam que ela poderia sobreviver por 12(doze) a 14(quatorze) dias após o desligamento.

Terri Schiavo (Theresa Marie Schindler-Schiavo), com 41(quarenta e um) anos, enfrentou uma parada cardíaca associada a grande perda de potássio em virtude de bulimia. Após cinco minutos sem irrigação cerebral, sofreu lesões irreversíveis que a deixaram em “estado vegetativo”.

A batalha teve diversas correntes, seus pais (Mary e Bob Schindler) e irmãos desejavam que a alimentação artificial fosse mantida, entretanto, seu marido (Michael Schiavo) pretendia o desligamento da sonda artificial.

Durante a batalha judicial, o marido obteve sentença favorável por três vezes, sendo as duas primeiras revertidas através de recursos, porém, em 19 de março de 2005, a sonda foi removida e não foi mais recolocada até a data de falecimento de Terri, ocorrida no dia 31 de março de 2005, após sobreviver durante 15 (quinze) anos em estado vegetativo.

Este caso, em particular, reabriu a polêmica política sobre a eutanásia, concebendo uma crise entre o Premiê e o Presidente George Napolitano.

Napolitano se opôs ao Decreto de Berlusconi para não contradizer a sentença prolatada em novembro de 2008, pelo Tribunal de Cassação, principal instância jurídica da Itália.

Nas últimas décadas a dignidade da pessoa humana[6] consagrou-se com um dos grandes consensos éticos do mundo ocidental. Esta é mencionada em inúmeros documentos internacionais, em Constituições, leis e decisões judiciais. No plano abstrato, poucas idéias se equiparam à dignidade da pessoa humana na capacidade de seduzir o espírito e ganhar unânime adesão.

Porém, tal fato não minimiza ou até agrava as dificuldades na sua utilização como instrumento relevante na interpretação jurídica.

Frequentemente esta funciona como um mero espelho, no qual um projeta sua própria imagem da dignidade humana.

E, pelo mundo a fora, esta tem sido invocada pelos dois lados em disputa, em temas tais como: interrupção da gestação, eutanásia, suicídio assistido, uniões homoafetivas, hate speech (discurso raivoso), trotes de calouros, negação do holocausto, clonagem, manipulação genética, inseminação artificial, post mortem, cirurgias de mudança de sexo, prostituição, descriminalização de drogas, abate de aviões sequestrados, proteção contra a autoincriminação, pena de morte, pena perpétua, uso de detector de mentiras, greve de fome, exigibilidade de direito e ainda das liberdades públicas e do patrimônio mínimo.

Laurence, cidadão norte-americano e seu parceiro sexual, foram presos e condenados em razão da Lei Estadual do Texas[7] que considera crime a prática de certos atos íntimos por pessoas do mesmo sexo.

John Geddes Lawrence, um médico de 55(cinqüenta e cinco) anos e Tyron Garner (falecido em 11 de setembro de 2006), empreenderam verdadeira batalha jurídica que, após vários recursos, o caso foi aceito pela Suprema Corte Americana em 26 de março de 2003, e, sendo decidido em 26 de junho do mesmo ano.

O teor do acórdão entendia que havia interferência da lei texana na vida íntima dos cidadãos, vez que eram criminalizados por conduta voluntária cometida por adultos em privacidade, sendo estes, adultos capazes.

Destaca-se o interessante voto (opiniom) da Ministra Sandra O’Connor, pois segundo ela a lei texana afrontava (feria) a Constituição, por não tratar de forma isonômica (equal protection of the laws), os parceiros homossexuais e heterossexuais. De fato, surpreende uma legislação que, neste caso, só criminalize os atos praticados (grifo nosso) por pessoas do mesmo sexo.

Registrar a relevância da dignidade da pessoa humana no direito contemporâneo seja no plano interno ou internacional e discutir o conteúdo contemporâneo do conceito de dignidade da pessoa humana são os objetivos do presente artigo.

Por outro lado, geograficamente os direitos humanos e fundamentais sofrem grave descompensação que segundo Giancarlo Rolla impede qualquer tentativa de globalização ou generalização dos direitos humanos em face de ideologias diversas, diversidades constitucionais quanto à soberania e relativismo cultural.

Giancarlo Rolla conclui que se por um lado o modelo ocidental de direitos humanos não pode ser uniformemente imposto ao mundo, por outro lado, o relativismo cultural tem sido manipulado para manter tradições incompatíveis com a dignidade humana, razão pela qual o nacionalismo se revela o maior inimigo dos direitos humanos do que a pretensão de universalizá-los (Las Perspectivas de los Derechos de La Persona a La Luz de las recientes tendências consitucionales, in Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, no. 54 (PP. 39-83, set-dez-1998).

O conteúdo mínimo da dignidade da pessoa humana inclui o respeito à integridade física e psíquica, igualdade e liberdade e mínimo existencial (que mereceu dos civilistas a consagração de direito ao patrimônio mínimo).

Tal conteúdo é a pedra fundamental para a preservação dos direitos da personalidade, vejamos que na Lei 11.346/2006 que alude à alimentação adequada e que produz sérios efeitos no âmbito escolar e ainda nas ações revisionais de alimentos (a fim de ajustar as necessidades do alimentando);

Outra aplicação temos na REsp 820.475/RJ[8] o STJ reconheceu a possibilidade jurídica de união homoafetiva reconhecida como entidade familiar. E, por fim, Lei 11.382/2006 prevê a modificação do CPC e alterou seus arts. 648 e 649 que dispõe sobre os bens absolutamente impenhoráveis. Reservando então o patrimônio mínimo capaz de tutelar a dignidade da pessoa humana.

Também no sentido de proteger o patrimônio mínimo se prevê a função social da propriedade, do contrato e da responsabilidade civil. Principalmente com a prevalência da responsabilidade pressuposta (Giselda Hironaka) onde qualquer efeito da responsabilidade civil deve ter por fundamento o princípio constitucional previsto no art. 1º,II da CF da dignidade da pessoa humana e na proteção permanente e integral a quaisquer direitos da personalidade por serem estes inerentes à pessoa.

O conceito de dignidade humana[9] é pertencente a diferentes continentes e países e, por isso, carece de alguma uniformidade à sua utilização. Além de se precisar sua natureza jurídica, como pressuposto, de seu modo de aplicação.

Revelando-se como direito fundamental, valor absoluto ou princípio jurídico essas são algumas das qualificações feitas em diferentes países, gerando embaraços tanto teóricos como práticos.

Definir o conteúdo mínimo para a dignidade humana como premissa fundamental para libertá-la de ser conceito vago e inconsistente, capaz de legitimar situações contraditórias, suscitando problemas complexos.

Fixar sólidos critérios para sua aplicação sendo um modo de estruturar o raciocínio jurídico no processo decisório, assim como ajudar nas ponderações e escolhas fundamentadas quando necessário.

O positivismo jurídico em todas suas vertentes confere demasiado privilégio ao direito criado pelo Estado, pondo em segundo plano os direitos individuais. A crítica neopositivista de Dworkin resgata esse direito, colocando-o a salvo do coletivismo da maioria.

Ao tornar um conceito mais objetivo, claro e operacional, transforma-se em elemento argumentativo relevante e, não mero ornamento retórico, assumindo definitivamente o caráter de valiosa ferramenta na busca da melhor interpretação jurídica e da adequada realização da justiça.

O princípio da preservação da dignidade humana sugere uma ordem de otimização dentro do conceito jurídico e real existente. A desatenção ao princípio acarreta não apenas uma ofensa a um específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos.

Por isso, não podemos olvidar que a acepção constitucionalizada do Direito Civil impõe que todo e qualquer princípio de Direito Civil esteja conectado frontalmente com a legalidade constitucional. A tônica coerente é a prevalência dos valores mais humanitários e sociais.

A dignidade da pessoa humana em sua acepção contemporânea parte indubitavelmente de sua origem religiosa e bíblica, (pois o homem foi feito à imagem e semelhança de Deus). E, como tal deve ser respeitado e preservado.

Com o advento do Iluminismo e a centralidade do homem faz a dignidade humana migrar para a filosofia, tendo por fundamento a razão, a capacidade de valoração moral e autodeterminação do indivíduo. Vivenciamos a saída do conceito da esfera teocêntrica para a antropocêntrica.

Ao longo do século XX, a dignidade humana torna-se um objetivo político cativado pelo Estado e pela sociedade. Após as barbáries da Segunda Grande Guerra Mundial, a idéia de dignidade humana paulatinamente passa efetivamente para o mundo jurídico em função de dois movimentos: o primeiro foi o surgimento de uma cultura pós-positivista que tanto reaproximou o Direito da Filosofia moral e da Filosofia política, atenuando a outrora separação radical imposta pelo positivismo normativista.

O segundo movimento consistiu na efetiva inclusão da dignidade humana em diferentes diplomas legais internacionais e Constituições de Estados democráticos.

Portanto, a dignidade humana[10] convertida em um conceito jurídico apresentou a dificuldade de se definir um conteúdo mínimo a fim de se tornar uma categoria operacional e útil (seja no plano interno ou internacional).

A autonomia é o elemento ético da dignidade, ligado à razão e atuação da vontade, na conformidade de determinadas normas. É, portanto parte da dignidade a capacidade de determinação, o direito do indivíduo de decidir os caminhos da própria vida e de desenvolver livremente sua personalidade.

Ter autonomia significa também poder de realizações, ponderações de valores morais, de laborar escolhas existenciais, o que inclui sobre religião, opção sexual, trabalho, ideologia e outras opções personalíssimas, que não podem ser subtraídas do ser humano sem violar visceralmente sua dignidade.

A autodeterminação pressupõe determinadas condições pessoais e sociais para seu exercício. A autonomia tem uma dimensão privada e outra pública. Sendo na órbita privada, é conteúdo essencial da liberdade no direito de autodeterminação, sem interferências externas ilegítimas.

Corresponde o direito à igualdade em sua dimensão material. No plano dos direitos políticos, a dignidade se expressa como autonomia política, identificando o direito de cada um participar no processo democrático.

A autêntica democracia significa uma parceria de todos que dinamiza o projeto de autogoverno, cada pessoa tem o direito de participar politicamente e de influenciar decisões não apenas pela via eleitoral, mas também através do debate público e da organização social.

A dignidade humana está subjacente aos direitos sociais que são fundamentais e ligados ao conceito de mínimo existencial.[11] Assim, para haver plena cidadania há de ser livre, igual e capaz, além de ter satisfeitas suas indispensáveis necessidades no tocante à sua existência física e psíquica.

É bem observado, por exemplo, na Constituição Canadense à promoção de igualdade de oportunidades para o bem estar dos canadenses.

Assim, o núcleo essencial dos direitos fundamentais constitui o mínimo existencial e não há como captar esse conteúdo em rol exaustivo, pois variará no tempo e no espaço.

Inclui, sem dúvida, o direito à educação básica, à saúde essencial, à assistência aos desamparados e ao acesso à justiça.

Portanto, o mínimo existencial tem eficácia direta e imediata, por isso, na jurisprudência de diversos países traz diversas decisões fundadas na autonomia como conteúdo da dignidade.

Por isso, decisões jurisprudenciais impedem o suicídio assistido, buscam legitimar as relações homoafetivas (a conduta sexual íntima é afirmada como parte da liberdade protegida pela cláusula do devido processo legal substantivo, nos termos da 14º Emenda -1868).

Em defesa da liberdade e da dignidade como autonomia já se decidiu também pela inconstitucionalidade da proibição da eutanásia, e até já se assegurou direitos trabalhistas aos trabalhadores do sexo.

A constituição dos Estados Unidos da América, traduzida, pode ser visualizada no link da Embaixada dos Estados Unidos localizada em Brasília, ou em seu texto original no site do Senado Norte Americano. Para tal, acesse os seguintes endereços eletrônicos abaixo:

http://www.embaixada-americana.org.br/index.php?action=materia&id=643&submenu=106&itemmenu=110

http://www.senate.gov/civics/constitution_item/constitution.htm

Na legislação brasileira temos assegurados os direitos à integridade física dos trabalhadores nas indústrias de vestuários femininos, reconhecidos como constrangimento ilegal, vejamos:

“Constrangimento ilegal. Submissão das operárias de indústria de vestuário à revista íntima, sob ameaça de dispensa. Sentença condenatória de primeiro grau fundada na garantia constitucional da intimidade e acórdão absolutório do Tribunal de Justiça, porque o constrangimento questionado à intimidade das trabalhadoras, embora existente, fora admitido por sua adesão ao contrato de trabalho. Questão que, malgrado a sua relevância constitucional, já não se pode ser solvida neste processo, dada a prescrição superveniente, contada desde então” (STF, RE 160.222/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 1.9.95).

A dignidade como valor comunitário abriga o seu elemento social. O indivíduo em relação ao grupo e traz os valores civilizatórios ou seus ideais de vida boa. Não se trata apenas de escolhas individuais, mas as responsabilidades e deveres a estas associadas.

Funciona mais como construção externa à liberdade individual do que como um meio de promovê-la.

A dignidade com valor comunitário prioriza objetivos diversos, entre estes:

a) A proteção do próprio indivíduo contra atos autorreferentes;

b) A proteção de direitos de terceiros;

c) A proteção de valores sociais, incluída a solidariedade.

Obtém ainda sua dimensão ecológica, abrangendo a proteção ambiental e da fauna e flora. O repensar do homem como “pessoa”, a necessidade de percebê-lo como centro de liberdade e complexidade único, indivisível e não intercambiável leva ao reconhecimento de uma espécie de solidariedade ontológica, impondo-se um valor jurídico em si mesmo e atender aos valores que a vida humana representa e ganhando a amplitude da preservação da humanidade como um todo.

Avulta-se séria preocupação no embate dos direitos fundamentais com as razões de Estado com seu enfraquecimento; problemas práticos e institucionais das políticas paternalistas.

São exemplos emblemáticos na jurisprudência mundial que proíbem o arremesso de anão (França), a criminalização do sadomasoquismo, mesmo que consentido (Reino Unido), e ainda, na possibilidade teórica de se legitimar restrições à liberdade, com fundamento na proteção da dignidade do próprio sujeito.

E isso é válido para situações como a defesa da vida, da repressão à pedofilia ou cerceamento da liberdade de expressão em casos de calúnia. A proibição dos discursos de ódio para a proteção da dignidade humana, o que vem automaticamente cercear a liberdade de expressão.

A imposição coercitiva de valores sociais em prol da dimensão comunitária de igualdade sempre exigirá fundamentação coerente; a existência ou não de um direito fundamental em questão; a existência de consenso social forte em relação ao tema; a existência de risco efetivo para o direito de outras pessoas.

Frise-se que a dignidade de um indivíduo jamais deverá ser suprimida, seja por ação própria ou de terceiros. Porém, os aspectos relevantes da dignidade poderão ser paralisados em determinadas situações, é o caso da prisão legítima em flagrante delito ou de um condenado criminalmente.

A invocação, pela jurisprudência pátria, da dignidade humana ocorre como reforço argumentativo, o que justifica o longo elenco dos direitos fundamentais (os setenta e oito incisos do artigo 5º da Constituição Federal de 1988).

Há no constitucionalismo brasileiro uma ambiguidade de linguagem, o que acarreta a necessidade de se escolher a função que melhor realize e concretize a dignidade humana e, a eventual colisão de normas constitucionais e direitos fundamentais levará em consideração a supremacia de valores essenciais à dignidade humana.

É abundante a referência à dignidade humana em matéria penal e processual penal na jurisprudência do STF. O que ratifica que o indivíduo não pode ser parte da engrenagem do processo penal.

Eis o motivo para haver decisões assegurando aos acusados nos processos criminais o direito a não-discriminação; à presunção de inocência; à ampla defesa; contra o excesso de prazo em prisão preventiva; ao livramento condicional; às saídas temporárias do preso; a não-utilização de algemas; aplicação do princípio da insignificância. Discute-se se os artefatos tecnológicos como a tornezeleira eletrônica é meio garantidor ou violador da dignidade humana.

Existem, igualmente, precedentes do STF relacionadas à manutenção da integridade física e moral dos indivíduos e à proibição de tortura e de tratamento desumano e cruel.

No polêmico direito à saúde, principalmente aos relacionados com procedimentos médicos e medicamentos não oferecidos no plano do Sistema Único de Saúde – SUS.

Todavia o orçamento que financia o direito à saúde é finito e que, portanto há de ser realizada ponderação adequada a se fazer para atender a vida, a saúde e a dignidade de uns versus a vida, saúde e a dignidade de outros. Igualmente o Superior Tribunal da Justiça têm-se multiplicado as referências à dignidade da pessoa humana em decisões das mais variadas.

Há pois muitos precedentes em quase todas as áreas do direito, envolvendo o mínimo existencial, restrição ou direito de propriedade, o uso de algemas, o crime de racismo, de tortura, a vedação ao trabalho escravo, direito de moradia, direito à saúde, aposentadoria de servidor público por invalidez, vedação do corte de energia elétrica para serviços públicos essenciais, dívidas de alimentos, direito ao nome, direito a redesignação sexual e muitos outros.

Três questões controvertidas envolvendo a dignidade são habitualmente apresentadas à jurisdição constitucional no Brasil: as uniões homoafetivas, a pesquisa das células-tronco embrionárias e a interrupção da gestação dos fetos anencefálicos.

O principal busilis envolve o reconhecimento da legitimidade das uniões homoafetivas. Há o direito fundamental em jogo e eles devem funcionar como troféus contra a vontade da maioria, se este for o caso. Contemporaneamente, são aceitas tais relações, mas não se pode cogitar em consenso social.

Não devem ser criminalizadas tais relações e merecem receber tratamento adequado, por isso, recentemente procurou-se descriminalizar a homofobia.

Já na fertilização in vitro, método que busca superar a impossibilidade de ter filhos, ocorre a produção de embriões excedentários, que não são utilizados e poderiam ser criogenizados e armazenados em laboratório.

Os embriões possuem as células-tronco que podem se conceber em todos os tecidos e órgãos humanos correspondendo a uma eficiente ferramenta para a chamada medicina restaurativa.

Na perspectiva contemporânea o Direito não pode mais ser entendido como sistema neutro e nem se esgota na operação lógico-formal entre fato e norma, na cartesiana subsunção, mas tem como nota a sua indeterminação e conflito entre valores.

O princípio da dignidade da pessoa humana estende-se pelo corpo constitucional e através de um conjunto de outros princípios, subprincípios e regras que procuram concretizá-lo e explicitar os efeitos que dele devem ser extraídos.

Nessa dimensão, a noção de propriedade sofre significativa alteração a partir da função social, e o direito subjetivo por excelência passa a ser considerado como situação jurídica complexa. E, se encontra inserido numa temática ainda mais ampla que o direito à cidade, contemplando o direito à moradia como um de seus componentes.

No Brasil, permite-se que tais embriões que estejam congelados há mais de 3 (três) anos sejam destinados para pesquisas científicas e sob a autorização e concordância de seus genitores.

Recentemente, o Conselho Federal de Medicina decretou portaria que limitou o número de embriões implantados; permitiu a utilização da fertilização in vitro por casais homoafetivos e, mesmo a sua utilização post mortem, condicionada apenas a prévia autorização formalizada em instrumento público pelos pais.

Algumas legislações como a Lei de Biossegurança, se preocupam em restringir a manipulação genética para fins terapêuticos, mas há de se respeitar o embrião como vida potencial e, portanto, devem ter sua existência e dignidade validamente preservadas.

Os interesses em debate são do embrião, dos genitores, da pesquisa e os da sociedade em geral; em razão dos avanços científicos galgados pela medicina.

A proteção da vida potencial do embrião pode ser questionada pela razoabilidade, pois antes de ser implantado no útero materno ainda não é vida potencial.

No plano da autonomia pode-se discutir o desejo do embrião não ser destruído, no entanto, é inexigível o implante deste no útero materno. Mesmo se considerada sua vontade, isso não alteraria sua condição de potencial vida, sem efetiva prospecção de acontecer.

Por outro lado, há o direito dos genitores de escolherem o destino do material genético que forneceram. Em derradeiro, há a liberdade de pesquisa do cientista que encontra respaldo no valor comunitário, é a frágil tese de que o embrião congelado há mais de três anos, sem se tornar uma vida, tem um direito fundamental de não ser destruído.

Mas a perspectiva da pesquisa científica em trazer a cura e salvar vidas pode franquear a manipulação dos embriões excedentários que não podem ser objeto de comercialização, por ferir mortalmente a dignidade humana, mas não deixa de tornar legítimas as pesquisas científicas, mesmo que acabem por determinar a destruição do embrião congelado, há mais de 3 (três) anos.

O aborto de anencefálicos (que sofrem de má formação fetal congênita que resulta no fechamento do tubo neural durante a gestação) e corresponde à ausência de cérebro, trata-se de uma anomalia irreversível e fatal da totalidade dos casos.

As pesquisas apontam que aproximadamente 65% dos fetos anencefálicos deixam de respirar ainda na fase intrauterina. E, quando chegam a nascer, deixam de respirar minutos após o parto. Há relatos de situações excepcionais, onde podem se passar alguns dias até que haja a cessação final da função vital.

Graças aos avançados métodos tecnológicos, pode-se então chegar com segurança ao diagnóstico de anencefalia, sendo possível a confirmação através da ecografia a partir do terceiro mês de gestação.

Em ação constitucional dirigida ao STF, a Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde pede que seja reconhecido o direito de interrupção da gestação por vontade exclusiva da gestante, afastando-se as clássicas punições ao aborto previstas no Código Penal Brasileiro.

O feto anencefálico ainda dentro do útero possui vida potencial, mas como não chega a ter vida cerebral, não há vida a ser tutelada em sentido jurídico.

Em prol do direito de interrupção da gestação de feto anencefálico, pode-se invocar o direito à integridade física da mulher, pois após uma longa gestação e todas as suas consequências físicas e fisiológicas, receberá um filho com a mínima possibilidade de sobrevida. Traduzindo-se enfim, em um sofrimento inútil.

Confronto inútil entre a autonomia de vontade do feto de permanecer no útero materno e aguardar seu parto, chocando-se com o direito da mãe em não manter uma gestação inviável. Cogita-se da liberdade existencial referente aos direitos reprodutivos.

Nem mesmo com relação à criminalização do aborto existe um forte consenso social, e na maioria dos países desenvolvidos e democráticos admite-se sua prática até determinada época da gravidez e, menos ainda haverá, nas hipóteses de inviabilidade fetal.

O aborto do anencefálico foi abordado de forma eficiente por Luís Roberto Barroso em suas Razões Finais (ADPF Nº 54 – http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp- content/themes/LRB/pdf/anencefalicos_razoes_finais.pdf)  e Manifestação sobre audiências públicas (anexo às razões finais – http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp- content/themes/LRB/pdf/anencefalicos_manifestacao_sobre_audiencia_publica.pdf).  

Recentemente podemos constatar diversas jurisprudências onde existe a autorização para a interrupção da gravidez nos casos de anencefalia como podemos verificar nas decisões a seguir:

https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=4792607

https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=4915890&vlCaptcha=pMbSU

Destaca-se, no teor de algumas decisões, a interferência moral na interrupção de uma gestação onde é sabido, de forma inconteste, que o feto não terá sobrevida. Onde, há o reconhecimento da dignidade da pessoa da gestante; onde se opera o consenso, na busca de evitar diversos transtornos, frustrações, sofrimento, em prol da valoração humana da gestante.

“(…) O casal cuja mulher estava grávida de 24 semanas (cerca de 6 meses) procurou a Defensoria Pública após receber a confirmação de que o feto que estava gerando era anencéfalo, condição que é incompatível com a vida extra-uterina. “Os requerentes, cientes do grave quadro, manifestam de forma segura e inequívoca a intenção de realizar a interrupção da gravidez, até porque não faz sentido algum, sob a ótica jurídica ou mesmo médica, prolongar uma gestação em que inexiste a possibilidade de sobrevida do feto”, afirmaram, na ação, os Defensores Públicos Júlio Cesar Tanone e Rafael Bessa Yamamura.(…)”

“(…) O pedido para que a gravidez fosse interrompida foi negado pelo Juiz de Direito em primeira instância. A Defensoria Pública, então, recorreu com uma medida cautelar para o Tribunal de Justiça, que concedeu decisão liminar favorável. “Se fossem possível, quando da elaboração do Código Penal, os exames médicos que hoje possibilitam apurar defeitos genéticos do feto, o legislador, para bem ou para mal, certamente teria autorizado este caso [a interrupção da gravidez em caso de anencefalia]”, justificou, na decisão, o Desembargador Francisco Bruno. (…)”

Fonte: [http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/Conteudos/Noticias/NoticiaMostra.aspx?idItem=31515&idPagina=1&flaDestaque=V] Acesso em: 06/02/2011.

Após a Segunda Guerra Mundial, a dignidade da pessoa humana se tornou um dos grandes consensos éticos mundiais e serviu de base para a cultura peculiarizada pela centralidade dos direitos humanos e dos direitos fundamentais.

E foi positivada em declarações internacionais de direitos e as Constituições democráticas o que contribuiu para a formação da jurisprudência. A dignidade humana é valor moral absorvido pela política e sendo um valor fundamental dos Estados Democráticos de Direito.

Tal valor foi igualmente absorvido pelo Direito e passou a ser reconhecido como princípio jurídico. Daí decorre três tipos de eficácia: a eficácia direta, interpretativa e a negativa.

Pela eficácia direta se tem a possibilidade de se extrair uma regra do núcleo essencial do princípio, permitindo a subsunção.

Pela eficácia interpretativa entende-se que as normas jurídicas devem ter seu sentido e alcance determinados de maneira que melhor realize a dignidade humana, que servirá como critério de ponderação na hipótese de colisão de normas.

E, finalmente a eficácia negativa paralisa ou neutraliza, é de caráter geral ou particular, a incidência de regra jurídica que seja incompatível com a dignidade humana.

São conteúdos mínimos de dignidade humana o valor intrínseco da pessoa humana, a autonomia da vontade e o valor comunitário. Decifremos cada um, a seguir:

O valor intrínseco é o elemento ontológico da dignidade decorre do fato que, as pessoas são um fim em si mesmas e não, meios para a realização de metas coletivas ou propósitos de terceiros.

A inteligência, a sensibilidade e a capacidade de comunicação são atributos peculiares e únicos que servem de justificação para essa condição singular. Desse valor intrínseco da dignidade decorrem direitos fundamentais como o direito à vida, à igualdade e à integridade física e psíquica.

A autonomia da vontade é elemento ético subjetivo da dignidade e associado à capacidade de autodeterminação nas escolhas básicas (valoração moral e, ainda os direitos e liberdades individuais). Tendo também dimensão pública onde se apoiam os direitos políticos como o de participar do processo eleitoral e do debate público.

Para adequado exercício da autonomia seja pública ou privada é indispensável que seja atendido o mínimo existencial, com a satisfação das necessidades vitais básicas.

Já o valor comunitário da dignidade humana se preocupa com a relação entre o indivíduo e o grupo, e com valores que servem de limites às escolhas individuais, a promoção de objetivos sociais diversos, a proteção de bens sociais (tais como meio ambiente, material genético e etc., patrimônio histórico-artístico).

Desde sua origem histórica a dignitas esteve relacionada ao status, a posição social ou determinadas funções públicas.

Da dignidade decorriam deveres de tratamento reconhecendo a superioridade de certas pessoas.

E, segundo a tese de Jeremy Waldron, citando Gregory Vlastos[12], numa especulação exponencial, a igualdade significa a equalização das posições, respeito antes só devotado aos nobres. Portanto no futuro, todos serão nobres e, como o desejo humano é ilimitado por natureza. Mais adiante, no ápice da evolução da dignidade humana, todos serão deuses.

Em síntese, pode-se conceituar que os direitos da personalidade são os inerentes à pessoa e à sua dignidade[13].

É importante associar os direitos da personalidade com cinco ícones colocados em prol da pessoa humana que são:

a) Vida e integridade físico-psíquica;

b) Nome da pessoa natural ou jurídica, com proteção específica constante entre os artigos 16 a 19 do Código Civil, bem como na Lei de Registros Públicos, Lei 6.015/73.

c) A imagem classificada como imagem-retrato; a imagem-atributo, soma de qualificações de alguém ou repercussão social da imagem;

d) Honra ou repercussões físico-psíquicas subclassificadas em honra subjetiva (autoestima[14]) e objetiva (a repercussão social da honra).

e) Intimidade, sendo certo que a vida privada da pessoa natural é inviolável (vida art. 5º, X, CF/88).

Esses ícones são relacionados com três princípios básicos constitucionais, a saber, (grifos nossos):

Princípio de proteção à dignidade da pessoa humana – como fundamento do Estado Democrático de Direito;

Princípio da solidariedade social – preocupado com a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e visando a erradicação da pobreza.

Princípio da igualdade lato sensu ou isonomia – eis que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.

Desta forma, estão os direitos da personalidade para o Código Civil como os direitos fundamentais estão para a Constituição Federal.

E, ainda informa o Enunciado 274 do CJF da IV Jornada de Direito Civil, que o rol de direitos da personalidade previsto entre os artigos 11 ao 21 do Código Civil é meramente exemplificativo (numerus apertus), bem como, o rol de direitos fundamentais na Constituição Federal não é taxativo e nem exclui outros direitos colocados a favor da pessoa humana.

Mas no caso de colisão entre os direitos da personalidade deve-se adotar a técnica da ponderação (técnica desenvolvida no direito comparado por Robert Alexy[15]).

Diante do hard case, devem ser sopesados os princípios e os direitos fundamentais diante do caso concreto para se buscar a melhor solução, o que se exige inclusive um conhecimento interdisciplinar.

Nota-se que a vida, o nome, a integridade físico-psíquica, a honra, a imagem, a produção intelectual e a intimidade foram cobertos pelo manto do CC/2002, enquanto que os outros deixaram de ser mencionados , como o caso da opção sexual e nem se pode entender que os direitos da personalidade tratados pelo CC não são os únicos admitidos.

Pois vige a cláusula geral de tutela humana que admite outros direitos da pessoa (direito à educação, à moradia, à informação, à alimentação adequada, à infância e adolescência, à privacidade e, etc.).

Ensina Senise Lisboa[16], que “todos os direitos da personalidade decorrem da existência, ainda que pretérita da vida”. É possível identificar um direito à vida digna a partir do entendimento do artigo 1º, III da Constituição da República, tendo como pressuposto lógico da personalidade humana e, ipso facto, dos direitos da personalidade.

Assim, é notória a existência e eficácia da cláusula geral de proteção da personalidade.

O direito à integridade física inclui a tutela do corpo vivo e do corpo morto, além dos tecidos, órgãos e partes suscetíveis de separação e individualização.  Vale recordar as normas acerca da disposição do cadáver pelo titular que estão disciplinadas na Lei 9.434/97 que, requer a manifestação da vontade para doar seus órgãos para depois da morte.

Mas não se pode vedar a participação da pessoa em tratamentos terapêuticos e científicos, que só podem ocorrer mediante consentimento informado. Gustavo Tepedino identifica a ocorrência de duas grandes correntes doutrinárias que procuram identificar a existência dogmática de proteção à dignidade humana.

E, conclui que as leis não conseguiram tutelar de forma exaustiva todas as manifestações da personalidade, restando superadas as teorias pluralistas, segundo as quais os chamados direitos de personalidade se encontram aplicados na lei; enquanto que as teorias monistas sustentam a existência de um único direito de personalidade, originário, geral e capaz de conter todas as multifaces das situações existenciais.

Confirmam apesar de superadas as referidas teorias uma forte tendência da despatrimonialização e consequente personalização do Direito Privado.

Alguns autores preferem apontar a repersonalização, é o caso de Luiz Edson Fachin e que repercute na análise de vários institutos de Direito Civil, com relevante função prática.

E sob o prisma constitucional, os direitos da personalidade não podem estar enquadrados em rol taxativo. Os direitos da personalidade são tendentes a assegurar a integral proteção da pessoa humana, considerada em seus múltiplos aspectos tais como corpo, alma e intelecto.

A classificação dos direitos da personalidade não exaure o rol, posto que constituam uma categoria elástica. Aliás, seria recomendável em face da dinâmica evolução científica creditar-se num direito geral de personalidade.

São três ordens: a integridade física (direito à vida, ao corpo, à saúde, ao cadáver); a integridade intelectual (direitos do autor, liberdade religiosa, de expressão) e integridade moral (direito à privacidade, ao nome, à imagem).

Vivemos numa era de incertezas e perplexidades, o que fatalmente reflete no Direito.

Mas, apesar do contexto histórico filosófico, do pós-positivismo onde os princípios são a base normativa do sistema. Estes concretizam valores considerados democraticamente e considerados como essenciais àquela comunidade.

No sistema legal de tradição romano-germânica o berço por excelência dos princípios jurídicos é exatamente o texto constitucional.

E, em razão da supremacia constitucional, tais princípios se impõem sobre a interpretação e aplicação de qualquer norma inferior e, possuem os princípios da eficácia horizontal, plena e imediata sobre qualquer relação jurídica concreta e, garantindo a coerência axiológica de todo o sistema.

No fundo, a ambigüidade e amplitude peculiares das normas jurídicas são majoradas pelo uso dos princípios, mas é a identificação dos princípios aplicáveis que fornecem segurança jurídica, e fornecem também a razão em cada interpretação a aplicação jurídica.

Portanto, determinar o significado e o conteúdo de cada princípio e, em especial do princípio da preservação da dignidade humana é de total relevância e, por essa razão é obrigatória a fundamentação/argumentativa das decisões judiciais (art. 93, IX, CF/88).

Lembremos que os princípios não são expressões meramente valorativas e, nem podemos entender conforme como Tzvetan Todorov sugeriu, citando Lichtenberg:

“um texto é apenas um piquenique onde o autor entra com as palavras e os leitores com o sentido. Mesmo que isso fosse verdade, as palavras trazidas pelo autor são um conjunto um tanto embaraçoso de evidências materiais que o leitor não pode deixar passar em silêncio, nem em barulho […]”

Fonte: ECO, Umberto. Interpretação e Superinterpretação.  São Paulo, Martins Fontes, 2005.

Estudamos a dialética entre os direitos contidos nos textos legais e os direitos de seus intérpretes. Mas reconheçamos que o direito destes foram indevidamente maximizados.

É preciso dotar de concreta cientificidade os conceitos, os princípios e institutos jurídicos, papel precípuo da doutrina.

As primeiras perspectivas do Direito Civil Constitucional foram delineadas por Piero Perlingieri[17].

Podemos observar sua influência na Constituição Federal de 1988, onde o objetivo dera garantir que a onda de democracia, solidariedade e proteção à dignidade humana adentraram nos feudos do direito privado, remodelando-o.

O marco teórico do direito civil constitucional corresponde as suas principais características tais como:

a) prevalência das situações existenciais em relação a situações patrimoniais;

b) preocupação com a historicidade e a relatividade na interpretação e aplicação do direito;

c) A prioridade da função dos institutos jurídicos, notadamente a função social com relação à sua estrutura.

Há três perspectivas que dizem respeito à estrutura dos desafios enfrentados pelo direito civil constitucional e a primeira perspectiva refere-se à proteção dos aspectos mais íntimos da pessoa, ou seja, a privacidade.

A segunda perspectiva corresponde à responsabilidade civil na proteção da dignidade humana e a terceira perspectiva corresponde ao desenvolvimento da personalidade humana no ambiente familiar.

Sinteticamente a tutela da privacidade, da responsabilidade civil e das relações familiares, Tepedino[18] indica que, segundo Maria Celina Bodin de Moraes, são os “turnings points” para avaliarmos o problema da segurança jurídica no plano civil-constitucional.

Grandes desafios são enfrentados em razão dos desenvolvimentos tecnológicos da biomedicina, da engenharia genética e da difusão de dados por meios de comunicação como a Internet na amplidão do ciberespaço. Como a privacidade de dados genéticos, bem como seu uso indiscriminado, seja por empregados, companhias de seguro, ou por planos de saúde.

A idéia da medicina preventiva permitiu com sua evolução detectar através de testes genéticos algumas predisposições patológicas e algumas doenças graves tais como o câncer de mama. Perguntar-se-ia a quem pertence tais informações e quem pode exigi-las.

Num extremado entendimento, poderá um membro da família tomar conhecimento do teor desses testes genéticos para ser informado tempestivamente sobre sua potencialidade patológica.

Em alguns países testes genéticos podem ser vendidos em farmácias e debate-se se deve sofrer controle oficial. A utilização dos testes genéticos enseja intrincadas questões éticas e jurídicas e se defrontam com a privacidade da pessoa humana.

Assim, o direito à privacidade torna-se instrumento fundamental contra a discriminação, a favor da igualdade e da liberdade. O direito à privacidade já foi entendido como o “direito de manter o controle sobre as próprias informações e determinar o modo de construção da própria esfera privada”[19].

Samuel Warren e Louis Brandeis acrescentam em seu artigo, de forma mais radical, que é “right to be let alone” (direito de ficar só) ou “privacy” (privacidade), e o direito de ter autodeterminação informativa[20].

Na sociedade contemporânea como sociedade de informação que é, a identidade incorpora tais informações. Logo podemos afirmar que nós somos as nossas informações. Desta forma, controlar a circulação das informações e saber quem as usa, significa adquirir concretamente, um poder sobre si mesmo.

Cogita-se da colocação dos chips colocados sucutâneos para admissão de fiscais em centro de documentação, ou para rastreamento em caso de sequestro, para ingresso em casas noturnas, para programa de vigilância do governo inglês para fixar com exatidão e por via satélite de criminosos em liberdade condicional.

Nos EUA, depois do dia 11 de setembro, na luta contra o terrorismo, passou-se a considerar imprescindível o exercício do controle total sobre os cidadãos através da coleta de suas comunicações telefônicas, eletrônicas e seus deslocamentos, em particular, das viagens aéreas.

Construíram um estado de vigilância total estruturada com muitas câmeras e controle de dados pela internet, por e-mails, cartas telefonemas e, até de todos os cidadãos do mundo, se for possível.

Há dois divergentes modelos de proteção de dados pessoais: o modelo europeu e o modelo americano. No modelo europeu, há regulamentação que visa proteger efetivamente a privacidade da pessoa, mas normalmente ocorre a posteriori quando já ocorrera a violação.

Já no modelo americano ocorre a ausência de regulamentação, o que é danoso.

E devido ao princípio máximo da liberdade garantido naquela sociedade, o que gera a possibilidade contraditória e paradoxal que é a criação de banco de dados centralizado e gigantesco, mantendo a todos sob vigilância tal qual um Big Brother e ainda, a possibilidade de cruzamento de dados reproduzindo uma versão ciberespacial do “Panótico de Bentham”.

Da sociedade de informação fluímos para a sociedade do controle em prol de suposta garantia de segurança.

Estudando mais ciosamente, a segunda perspectiva refere-se à responsabilidade civil, presenciamos no Brasil, uma autêntica revolução, onde o foco outrora tradicionalmente recaía sobre a pessoa do causador do dano e, nem por ser ato reprovável e punível.

Deslocou-se para a tutela garantida à vítima do dano injusto e, passou a ter o direito de ser reparada, independentemente da identificação de uma culpa.

A perseguição esquizofrênica da culpa passou a ser secundária, passando o nexo de causalidade ter relevância de primeiro plano.

Os princípios, que antes eram alheios ao surgimento da obrigação de indenizar, foram incorporados à definição do regime de reparação civil.

Se o sistema tradicional de responsabilidade se fulcrava somente na tutela do direito de propriedade e dos demais direitos patrimoniais, hoje a dignidade da pessoa humana, a solidariedade social e a justiça distributiva modificaram definitivamente a sistemática do dever de ressarcir.

A responsabilidade civil objetiva volta-se para a tutela dos interesses da vítima, independentemente de qualquer critério de reprovabilidade em relação ao ato do agente ofensor.

Sendo assim, servirá então de instrumento para a proteção dos direitos fundamentais da pessoa.

Tal mudança de perspectiva pode acarretar nos dois problemas que merecem atenção da doutrina e causam controvérsias na jurisprudência que é o da conceituação do dano moral e o da cláusula geral da responsabilidade objetiva.

É por demais calcarmos na declinação subjetiva: “dor, vexame, sofrimento e humilhação”.

Ponderando-se sobre a existência ou não de danos morais pelo uso não consentido da imagem de uma bela atriz, o TJRJ concluiu que só as mulheres feias poderiam sofrer com a exposição de sua imagem sem sua autorização.

Desta forma o relator Des. Wilson Marques, ao avaliar a causa onde a atriz teve suas fotografias, apenas a uma revista exposta, depois também nas páginas de um jornal, deduziu:

“nas circunstâncias do caso concreto, não se percebe de que forma o uso inconsentido da imagem da autora pode ter-lhe acarretado dor, tristeza, mágoa, sofrimento, vexame, humilhação.

  Ao revés, a exibição do seu estético corpo, do qual ela, com justificada razão, certamente se orgulha, naturalmente lhe proporcionou muita alegria, júbilo, contentamento, satisfação, exaltação, felicidade.”

A definição objetiva do dano moral liga-se a lesão aos direitos da personalidade, ainda é calcada no modelo tradicional e essencialmente patrimonializado do direito subjetivo.

O dano moral em verdade como lesão à dignidade da pessoa humana será, portanto, toda e qualquer circunstância que atinja o ser em sua condição humana, que mesmo longinquamente, pretenda tê-lo como objeto, e que negue sua qualidade de pessoa, e será automaticamente considerado violador de sua personalidade. E, se caracterizada, é causadora de dano moral a ser indenizado.

Por consequência, o dano moral corresponde à lesão a algum dos substratos que compõem, ou conformam a dignidade humana, isto é, a violação aos princípios da liberdade, da igualdade, da solidariedade ou da integridade psicofísica de uma pessoa.

Revelou-se para proteção da vítima a insuficiência da imputabilidade moral com base na culpa, transferindo o ônus de reparar para o agente ofensor.

Quando do período após a Revolução Pós-Industrial, os acidentes se tornaram frequentes e não são mais considerados como fatalidades extraordinárias, passaram a ser estatisticamente previsíveis e mensurados em função do desempenho da atividade e, surgindo à imposição do dever de repará-los, há de decorrer da mera assunção deste risco.

Com a superação do modelo de responsabilidade subjetiva, muitas são as vantagens, tais como: desonerar a vítima do pesado ônus da prova (por vezes impossível); diminuir a discricionariedade judicial pela prevalência do dever de indenizar independentemente de culpa, e, por fim, força o agente a internalizar o custo de sua atividade.

Inerentemente de seu maior ou menor cuidado, terá este que pagar por todo dano causado. Em prol da efetiva proteção da vítima dos danos injustamente sofridos através dos dois mecanismos mencionados, se não é fruto, vem em perfeita consonância com a teoria da constitucionalização do direito civil.

Mas há de se ponderar adequadamente para não se recair em exageros. O maior desafio da responsabilidade de hoje não é a escassez e, sim o excesso.

Se tudo é dano moral, se todo sofrimento humano deve ser indenizado, a óbvia tendência é de que os danos venham custar cada vez menos.

Se todos são vítimas, ou revés, ninguém é vítima; se todos são responsáveis, então ninguém será responsável. A ausência de limites dogmaticamente estabelecidos, provavelmente acarretará, em médio prazo a desresponsabilização, gerando portanto, a desproteção e o desamparo da dignidade humana.

É observável que os valores estabelecidos pelo STJ para a reparação do dano moral pela indevida inscrição de nome no Serviço de Proteção ao Crédito, onde o quantum indenizatório foi a menos de mil reais, quando em 1999, o TJRJ condenou sistematicamente pela reparação do dano moral a 100 (cem) salários-mínimos.

A terceira perspectiva refere-se à democratização das relações familiares.

Quando nos referimos às relações familiares, estas abrangem as relações conjugais, as relações paterno-filiais, etc. Aliás, é sabido, que a tradicional família patriarcal apresenta-se e revela-se triplamente desigual e cruel.

Pois nessa família, os homens possuíam um maior valor que as mulheres; os pais tinham maior importância que os filhos e os heterossexuais mais direitos que os homossexuais.

Inauguramos o modelo da família democrática[21], onde não há direitos sem responsabilidades nem autoridade legítima sem democracia. Os papéis de seus membros foram remodelados, e substituiu-se o então famélico pátrio poder pela expressão “poder familiar”.

A democratização na família implica nos pressupostos como a igualdade, respeito mútuo, autonomia, tomada de decisão através da comunicação, resguardo da violência e integração social.

Na família democrática existe a igual distribuição de poder de decisão, onde todos possuem iguais e adequadas oportunidades de se manifestar, e são capazes e interessados em ouvir.

Limando qualquer discriminação ou preconceito e, permitindo ao cidadão, ao ser humano, o direito de protagonizar igual papel ao forjar um destino comum.

A quebra de paradigmas do Direito de Família tem como forte característica a valorização do afeto nas relações afetivas entre as pessoas do mesmo sexo.

A adoção no Brasil da famosa eficácia horizontal dos direitos fundamentais (a drittwirkung, desenvolvida inicialmente pelo Tribunal Federal Constitucional Alemão), corrobora com o reconhecimento das relações homoafetivas com o escopo de formar família e estar sob o manto protetor da lei.

A família democrática é aquela em que existe a dignidade de seus membros, das pessoas que a compõe, é respeitada, incentivada e tutelada.

Embora nosso direito de família esteja entre os mais avançados ainda assim, 30% dos nascimentos não possuem paternidade registrada. E, deve-se principalmente a cultura machista em vigor no país, a qual permite que os homens se sintam livres de qualquer responsabilidade de registrar e sustentar seus filhos (mesmo em relações fora do casamento e não-estáveis).

Em geral, grande percentual da responsabilidade parental é apenas suportada pela mãe e, no caso de gravidez acidental, vive o dilema atroz do aborto criminoso e a parentalidade solitária.

Assim, no caso de deserção do pai, temos o abandono moral, ou ainda, ao revés, a síndrome da alienação parental.

Na tentativa de reatar os nós, os tribunais brasileiros passaram a aplicar o princípio da presunção relativa da paternidade em caso de injustificada recusa do exame biológico, o que foi consolidado na Súmula 301 (de 2004) do STJ.

“STJ Súmula nº 301 – 18/10/2004 – DJ 22.11.2004

Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade..”

Fonte:  http://www.centraljuridica.com/sumula/g/1/superior_tribunal_de_justica/superior_tribunal_de_justica.html [acesso em 05/03/2011]

E, ainda diante da concreta desigualdade da mulher no âmbito das relações conjugais, diante da corriqueira violência doméstica, daí a Lei 11.340/2006, que veio tratar da vedação de todas as formas de discriminação contra as mulheres e ainda a Convenção Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher.

O Direito Civil-Constitucional é de aplicação direta dos princípios constitucionais às relações privadas. Exigindo a releitura dos institutos privados em face da prevalência do princípio da preservação da dignidade humana.

O reconhecimento do caráter normativo dos princípios, ao lado das regras (já na lição de Dworkin), na filosofia pós-positivista e, ainda a pluralidade destes, buscando proteger a dignidade, especialmente em sociedades desiguais.

A ilusão de segurança nos faz pressentir que existem novos caminhos a serem trilhados para defender a dignidade humana[22].

De qualquer modo, a ideologia dos direitos do homem nascida no século XVIII, da filosofia das luzes, veio a ressurgir, e penetrar na mentalidade contemporânea.

Informações Sobre os Autores

Denise Heuseler

Professora assistente, bacharel em Direito pela UNESA, Pós-Graduada Lato Sensu em Direito Civil, Advogada, Tutora da FGV On-line. Membro do Conselho do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas (INPJ)

Gisele Leite

Professora universitária, Mestre em Direito, Mestre em Filosofia, pedagoga, advogada, conselheira do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas.