A responsabilidade solidária das agências de viagem nas relações de consumo: uma análise sob a ótica da Lei geral do Turismo e do CDC

Resumo: As agências viagens são caracterizadas no setor turístico por estarem situadas entre diversos fornecedores e o consumidor turista. Em razão disso, há quem questione a aplicação do instituto da responsabilidade civil solidária às agências quando o dano causado está relacionado à prestação de algum serviço cuja atividade da agência tenha sido exclusivamente de intermediação. De outro modo, o Código de Defesa do Consumidor dispõe taxativamente que todos os envolvidos na prestação do serviço são solidários em caso de uma demanda indenização por danos relacionados ao consumo. Neste cenário, o presente trabalho tem como objetivo apresentar os argumentos de ambos os posicionamentos, quais sejam, da corrente favorável à limitação da responsabilidade das agências e daquela que defende a aplicação irrestrita do CDC.

Palavras – chave: Direito do consumidor. Agências de turismo. Solidariedade.

Abstract: The travel agencies are featured in the tourism sector because they are located between providers and tourist consumers. As a result, some question the application of the institute of civil responsibility to agencies when the damage is related to the provision of a service agency whose work has been exclusively on brokering. Otherwise, the Code of Consumer Protection has categorically specified that all those involved in service delivery are united in the event of a claim for damages related to consumption. In this scenario, this paper aims to present the arguments on both positions, namely, the trend in favor of limiting the liability of the agencies and that which advocates the unrestricted application of the CDC.

Keywords: Law of the consumer. Tourism agencies. Solidarity.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Conceito legal de agência de turismo. 03. Contrato de turismo. 04. A responsabilidade solidária entre os fornecedores de serviço no cdc. 05. A responsabilidade solidária das agências de viagem: a lei geral do turismo e o veto ao §6° do art 27. 06. Aplicação da responsabilidade solidária para as agências de viagem. 07. A opinião dos defensores das agências de viagens. 08. A opinião da doutrina consumerista. 09. Conclusão.  Referências.

INTRODUÇÃO

O turismo há muito tempo ocupa uma importante posição na economia mundial. Grandes eventos, férias, lazer, trabalho. São diversos os motivos que atraem milhões de pessoas para lugares diferentes em todo o mundo. Diante do grande fluxo de consumidores turistas e as ofertas de produtos e serviços a eles disponibilizadas, contratempos poderão acontecer. Não obstante os imprevistos, o direito existe para garantir uma mínima proteção aos que viajam.

Dessa forma, o contrato é a segurança que o turista tem para exigir o cumprimento do que foi estabelecido previamente com a agência. O contrato de turismo tem suas particularidades. Ele engloba diversos serviços os quais, individualmente, formam contratos próprios, como transporte e hospedagem. Por conta disso, muita dúvida existe por parte dos envolvidos sobre até onde vai a responsabilidade das agências ao vender um pacote com tantos serviços prestados por terceiros.

Há séculos nos tratados de direito das sociedades, desde a lei do talião, fundada na repressão puramente vingativa, a responsabilidade civil evoluiu muito. Hoje, ela é medida de acordo com o dano causado, seja ele patrimonial ou extrapatrimonial. A doutrina contemporânea entende que a reparação do dano deve atender ao restabelecimento do equilíbrio rompido, à custa daquele que foi agente ou instrumento da alteração.

O diploma legal que cuida da responsabilidade advinda dos contratos de consumo é o Código de Defesa do Consumidor. Ele também é aplicado nos casos em que o turista sofre algum dano decorrente da prestação dos serviços turísticos. Lá estão previstas as hipóteses de responsabilidade por fato ou vício do consumo, tanto de produtos quanto de serviços. Também, está disposto que todos aqueles que participaram na cadeia de produção de determinado produto ou serviço serão solidários em caso de responsabilização.

É por essa imposição do respeito à corrente da responsabilidade solidária que sempre surgem projetos de lei que tentam afastar algum grupo econômico da obrigação de indenizar. Aconteceu com o turismo, em 2008, com o advento da Lei Geral do Turismo (LGT) (Lei 11.771/2008). O art. 27, §6º dizia que as agências de turismo seriam responsáveis objetivamente pela intermediação ou execução direta dos serviços ofertados e solidariamente pelos serviços de fornecedores que não puderem ser identificados, ou, se estrangeiros, não possuírem representantes no País (BRASIL, 2008b, p. 15)

Duas correntes se firmaram a partir de então, aqueles que defendem as agências de turismo (de modo geral, agências de viagem e operadoras) e aqueles que defendem o CDC. O primeiro grupo acredita que o dispositivo da LGT não falou nada além do que já é praticado. O segundo pensa que o texto legal poderia dar margens à discussão relativamente à responsabilidade solidária das agências.

Para aquele primeiro grupo, a responsabilização das agências pelos acidentes de consumo no turismo é uma matéria controvertida. As agências de viagens diferenciam-se das operadoras turísticas por serem intermediadoras dos serviços turísticos, participando muito pouco ou nada da criação dos pacotes que vendem. Por conta dessa posição de intermediação, a qual coloca as agências entre os fornecedores dos serviços e os turistas, eles acreditam que a agência fica vulnerável e, portanto, não deveria ser responsabilizada solidariamente pelos danos causados pelos serviços que ela não teve participação na produção, apenas na venda.

O presente trabalho tem por objetivo final trazer a discussão do assunto ao nível acadêmico, por haver poucos trabalhos publicados sobre o assunto, apesar das opiniões serem tão divergentes. Para tanto, tentou-se localizar na doutrina, nas leis e nas decisões judiciais as diversas opiniões acerca do tema. Não se pretende, obviamente, exaurir o debate. Ao contrário, o que se quer é mostrar que este é um tema controverso e que, por isso, ainda necessita de mais estudo. O trabalho não tem a pretensão de sanar os problemas na área, mas contribuir para que se chegue a uma resposta satisfatória.

CONCEITO LEGAL DE AGÊNCIA DE TURISMO

A Lei 11.771/2008, a LGT, trouxe em seu art. 27, caput, o conceito de agência de turismo:

“Art. 27.  Compreende-se por agência de turismo a pessoa jurídica que exerce a atividade econômica de intermediação remunerada entre fornecedores e consumidores de serviços turísticos ou os fornece diretamente” (BRASIL, 2008a, p. 14).

A primeira observação a se fazer é que a lei deixa claro que serão consideradas agências de turismo apenas pessoas jurídicas. A especificação é importante, pois no mercado existe ainda a atuação do agente de viagens, pessoa física que pode trabalhar individualmente como consultor, porém, para efeitos legais, não será enquadrado como agência de turismo. Ou seja, o trabalho do agente não será considerado uma atividade empresarial, mas nada obsta que ele seja um empresário individual e tenha sua própria agência, de acordo com a lei.

Outra anotação a ser feita é o seu papel de intermediação, mais especificamente, intermediação remunerada entre fornecedores e consumidores de serviços turísticos. A lei está definindo o papel das agências de viagens, uma das espécies de agência de turismo. As agências de viagens são o meio pelo qual os turistas podem obter o serviço turístico de maneira mais fácil e organizada

A outra espécie de agência de turismo é definida no fim do texto do caput do art. 27: “ou os fornece diretamente”. As operadoras, como já foi mencionado anteriormente, são uma das empresas fornecedoras do serviço turístico e, além de fornecer às agências de viagem, elas também podem vender diretamente seus pacotes aos turistas (BRASIL, 2008a, p. 15).

O §1° do mesmo art. 27 diz que são considerados serviços de operação de  viagens, excursões e passeios turísticos, a organização, contratação e execução de programas, roteiros, itinerários, bem como recepção, transferência e a assistência ao turista (BRASIL, 2008a, p. 14). Desta forma ele define o escopo do trabalho das operadoras de turismo. Já a intermediação é definida no §3°, onde a lei também elenca os serviços que serão intermediados:

“§ 3o  As atividades de intermediação de agências de turismo compreendem a oferta, a reserva e a venda a consumidores de um ou mais dos seguintes serviços turísticos fornecidos por terceiros:

I – passagens;

II – acomodações e outros serviços em meios de hospedagem; e

III – programas educacionais e de aprimoramento profissional” (BRASIL, 2008a, p. 14).

De forma não exclusiva, as agências de turismo ainda podem intermediar os  serviços de obtenção de passaportes, vistos ou qualquer outro documento necessário à realização de viagens; transporte turístico; desembaraço de bagagens em viagens e excursões; locação de veículos; obtenção ou venda de ingressos para espetáculos públicos, artísticos, esportivos, culturais e outras manifestações públicas;  representação de empresas transportadoras, de meios de hospedagem e de outras fornecedoras de serviços turísticos;  apoio a feiras, exposições de negócios, congressos, convenções e congêneres; venda ou intermediação remunerada de seguros vinculados a viagens, passeios e excursões e de cartões de assistência ao viajante; venda de livros, revistas e outros artigos destinados a viajantes e acolhimento turístico, consistente na organização de visitas a museus, monumentos históricos e outros locais de interesse turístico (BRASIL, 2008a, p.14).

O Decreto 5.406/2005 que regulamenta o cadastro obrigatório para fins de fiscalização das sociedades empresárias, das sociedades simples e dos empresários individuais que prestam serviços turísticos remunerados também traz em seu art. 4º um conceito de agência de turismo:

“Compreende-se por agência de turismo a pessoa jurídica que exerce, de modo isolado, cumulativo ou simultâneo, atividades econômicas próprias de organização e de intermediação remunerada entre fornecedores e consumidores de serviços turísticos, bem como atividades complementares a esses serviços” (BRASIL, 2005).

O texto do decreto também coloca a exigência de ser pessoa jurídica para ser considerada agência de turismo. No entanto, ele vai além e diz que o objeto da atividade econômica não precisa ser exclusivamente a organização ou intermediação de serviços turísticos, podendo ser cumulada com outra atividade.

Mais a frente, em seu § 1º, o artigo distingue agências de viagens afirmando que a atividade de intermediação própria de agências de turismo, comumente chamadas “agências de viagens”, compreende a oferta, a reserva e a venda a consumidores de um ou mais dos seguintes serviços turísticos fornecidos por terceiros: passagens; acomodações e outros serviços em meios de hospedagem; programas educacionais e de aprimoramento profissional; serviços de recepção, transferência e assistência; e excursões, viagens e passeios turísticos, marítimos, fluviais e lacustres (BRASIL, 2005).

Esta intermediação não exclui e não impossibilita a oferta, reserva e venda direta ao público dos serviços pelos próprios fornecedores (§ 4º e art. 4º) (BRASIL, 2005).

O § 2º do mesmo artigo em questão, por sua vez, estabelece a distinção das operadoras turísticas:

“§ 2º A atividade de organização própria de agências de turismo, comumente chamadas “operadoras turísticas”, compreende a elaboração de programas, serviços e roteiros de viagens turísticas, nacionais ou internacionais, emissivas ou receptivas, que incluam mais de um dos serviços referidos nos incisos I a V do § 1º” (BRASIL, 2005).

Por todo o exposto, conclui-se que agência de turismo é aquela pessoa jurídica responsável pela intermediação (agência de viagens) entre os serviços ofertados pelas diversas empresas turísticas e os consumidores turistas podendo, ela mesma, ser fornecedora de tais serviços (operadoras).

CONTRATO DE TURISMO

O contrato, de forma geral, constitui uma espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral ou plurilateral, dependendo, para sua formação, do encontro da vontade das partes, por ser ato regulamentador de interesses privados. (BADARÓ, 2006, p. 86).  O contrato pode ser definido como um acordo de vontade entre as partes, apresentando a finalidade de adquirir, resguardar, modificar e extinguir direitos (BADARÓ, 2006, p. 86). 

No direito romano, contractus significava unir, contrair. Naquele tempo, os contratos tinham caráter mais rigoroso até sacramental. As formas tinham que ser obedecidas mesmo que não expressassem totalmente a vontade das partes (VENOSA, 2003, p. 364).

Por sua vez, no direito brasileiro, os contratos são acordos feitos com base na vontade das partes e na autorização jurídica, capazes de criar, regular, modificar ou extinguir relações jurídicas de conteúdo patrimonial (BORGES, 2005, p. 4). Mamede (2003, p.114) diz ainda que o contrato não é o papel onde estão escritas as suas cláusulas, mas o acordo de vontade estabelecido entre as partes, criando obrigações jurídicas mútuas e exigíveis.

De acordo com a Lei Civil (art. 104 do Código Civil), para que o contrato seja válido, ele deve observar alguns elementos básicos, a saber: sujeitos capazes e legitimados; objeto lícito, possível, determinável e econômico; e que a forma de exteriorização das vontades seja a prescrita ou alguma não defesa em lei (DINIZ, 2009, p. 148).

Por outro lado, serão nulos os contratos que desconsiderarem os elementos essenciais genéricos, mais uma vez: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não proibida pela lei. Porém, cada tipo de contrato pode exigir elementos essenciais específicos, por exemplo, no contrato de depósito a entrega da coisa ao depositário é essencial (VENOSA, 2003, p. 432).

O contrato de turismo é aquele que oferece um conjunto de serviços turísticos ao contratante. Normalmente, ele é oferecido por uma agência de viagem ou operadora a um turista ou terceiro (GUIMARÃES, 2010, p. 230). Dentre estes serviços, estão o transporte, a hospedagem, os traslados, guias locais entre outros.

Como afirma Marques (1998, p. 176), ele é um contrato de prestação de serviços, mas nem sempre estes serviços são prestados por prepostos das agências. Na maioria das vezes, são prestados por terceiros que formam uma verdadeira rede de fornecedores. A qualidade do serviço prestado fica, no fim, a depender desta rede de empresas interligadas à agência.

Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, as agências de viagens tiveram que prestar uma maior atenção aos contratos de turismo. Isto porque, após o CDC, a qualidade na prestação dos serviços envolve também o dever de informar corretamente tanto na fase pré-contratual quanto durante a execução dos contratos de viagens (MARQUES, 1998, p. 177). O consumidor turista tem direito às informações necessárias sobre as condições da viagem, do transporte, do destino e de tudo que estiver no contrato.

A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE OS FORNECEDORES DE SERVIÇO NO CDC

A responsabilidade solidária contratual não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes (art. 256 do CC). Verifica-se “quando na mesma obrigação concorre mais de um credor ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado à dívida toda (art. 264, do CC)”. (DINIZ, 2009, p. 269 e 273).

A Seção II, Capítulo IV, Título I, do CDC traz, em seus artigos 12 e 14, as responsabilidades pelo fato do produto e do serviço, respectivamente. Interessante notar, como faz Benjamin (2009, cap. 6, p. 138), que no artigo 12 o legislador listou todos aqueles envolvidos com o produto: o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador. Já o artigo 14 fala apenas em “fornecedor” como sendo único responsável pelo fato do serviço.

Na opinião de Benjamin (2009, cap. 6, p. 138), a explicação é que muitas vezes o fornecedor do serviço é o próprio prestador, aquele, pessoa física ou jurídica que entrega a prestação. Nos casos em que esta não for a situação, quando houver mais de uma pessoa na cadeia entre fornecedores e prestadores todos serão responsáveis objetivamente pelos acidentes de consumo causados pelo serviço prestado (BENJAMIN, 2009, cap. 6, p. 138). É o caso do turismo, que reúne diversos prestadores de serviço para formar o pacote turístico, organizado pela agência de turismo e comercializado pela agência de viagens (FEUZ, 2003, p. 112).

Mais uma vez, agora na Seção III, Capítulo IV, Título I, Da Responsabilidade pelo Vício do Serviço, não está clara a solidariedade entre os fornecedores do serviço (BESSA, 2009, cap. 7, p. 159). Enquanto o artigo 18 diz explicitamente que “os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade”, o artigo 20 não traz essa anotação: “o fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo”. No entanto, sustenta Bessa (2009, cap. 7, p. 159), que há solidariedade quando o serviço é prestado por vários fornecedores.

E continua:

“A solidariedade passiva entre os prestadores de serviço significa, em termos práticos, que qualquer deles pode ser acionado pelo consumidor para exercício de uma das três alternativas indicadas pelo art. 20 (a reexecução dos serviços, quando cabível, a restituição imediata de quantia paga ou o abatimento proporcional do preço)” (BESSA, 2009, cap.7, p. 160).

Neste mesmo sentido também se posiciona o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, como é de se extrair desses julgados:

“Número do processo: 1.0024.04.494099-7/001(1) Numeração Única: 4940997-81.2004.8.13.0024

Relator: WAGNER WILSON – TJMG

Data do Julgamento: 25/11/2009

Data da Publicação: 05/02/2010

Ementa:

DIREITO PRIVADO. RESPONSABILIDADE CIVIL. PACOTE TURÍSTICO. CANCELAMENTO DO VÔO E DA VIAGEM. LUA DE MEL. AGÊNCIA. LEGITIMIDADE. DANOS MORAIS E MATERIAIS. 1. A operadora de viagens e a agência de turismo respondem pelas falhas no planejamento, organização e execução dos serviços a que se obrigaram perante o consumidor que adquire pacote turístico. Tratando-se de relação de consumo, todos os membros da cadeia de fornecimento respondem solidariamente perante o consumidor. (…)

Súmula:

REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO (MINAS GERAIS, 2010a, grifo nosso).

Número do processo: 1.0024.07.690385-5/001(1) Numeração Única: 6903855-04.2007.8.13.0024

Precisão: 16

Relator: FRANCISCO KUPIDLOWSKI – TJMG

Data do Julgamento: 04/02/2010

Data da Publicação: 19/02/2010

Ementa:

AÇÃO ORDINÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA OPERADORA RESPONSÁVEL PELO PACOTE TURÍSTICO E QUE RECEBEU O PAGAMENTO. INDENIZAÇÃO MATERIAL EM VIRTUDE DO CANCELAMENTO NA ORDEM CONTRATADA. DESPESAS PARA ESCLARECIMENTO DOS FATOS QUE NÃO PODEM SER ATRIBUIDAS À RÉ. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- A pessoa jurídica que atua como operadora de turismo disponibilizando o pacote é co-responsável com a agência, até porque a ela que o contrato faz referência, além de ser quem recebe os valores pagos pelo consumidor. (…)

Súmula: DERAM PARCIAL PROVIMENTO, COM DIVERGÊNCIA DO VOGAL QUANTO À COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (MINAS GERAIS, 2010b”, grifo nosso).

Em quaisquer dos casos, o direito de regresso é assegurado ao prestador de serviços que se viu prejudicado. O artigo 13, parágrafo único do CDC garante aos comerciantes o direito de regresso contra os demais responsáveis, pois nem sempre quem paga causou o dano sozinho (BENJAMIN, 2009, cap. 6, p. 137).

Apesar de estar localizado no art. 13, que trata da responsabilidade do comerciante sobre o fato do produto, o regresso está garantido também aos fornecedores de serviço. É o que entende Benjamin (2009, cap. 6, p. 137), “o legislador desatento inseriu-o no bojo do dispositivo que trata da responsabilidade subsidiária do comerciante” e completa: “a regra do art. 13 aplica-se por igual a qualquer caso de solidariedade”.

A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS AGÊNCIAS DE VIAGEM: A LEI GERAL DO TURISMO E O VETO AO §6° DO ART. 27

A LGT (Lei 11.771/08), enquanto ainda estava na fase de projeto (PL 3.118/2008), tentou afastar da atividade turística a aplicação do CDC. Dizia o texto do art. 27, §6° que:

“a agência de turismo é responsável objetivamente pela intermediação ou execução direta dos serviços ofertados e solidariamente pelos serviços de fornecedores que não puderem ser identificados, ou, se estrangeiros, não possuírem representante no País” (BRASIL, 2008b).

Para  essa tentativa foi mais uma, entre outras tantas, do mesmo setor turístico e de outros setores, de procurar definir-se como uma exceção às regras consumeristas. A estratégia, no entanto, não logrou êxito, uma vez que o texto foi vetado pelo presidente.

Nas razões do veto, o Poder Executivo compreendeu a proposta da medida, a qual se baseava na busca por maior equidade na distribuição de responsabilidades nas relações travadas entre as agências de viagens e os fornecedores de serviços de turismo. Porém, entendeu o executivo que o dispositivo poderia conduzir a interpretações que enfraqueceriam a posição do consumidor frente à cadeia de fornecedores, com a possível quebra da rede de responsabilidade solidária regulada pelo CDC (BRASIL, 2008b).

Segundo Ferraz ([2009?]), há explícita contradição nas razões acima apresentadas. De plano, o executivo diz que o artigo buscava por maior equidade na distribuição das responsabilidades, logo em seguida afirma que o dispositivo poderia enfraquecer a posição do consumidor. Ora, a equidade também é princípio expresso no CDC, tanto quanto a busca da harmonização de interesses, a boa-fé e o equilíbrio, a educação e a informação sobre direitos e deveres entre fornecedores e consumidores.

Não há novidade no que foi dito pelo texto legal. A responsabilidade solidária nele prevista aplica-se a todos os setores da economia desde que fique configurado que mais de um fornecedor causou ou contribuiu para causar o dano (CF, arts. 7º, § único, e 25, § 2º CDC) (FERRAZ, [2009?]). O artigo apenas reproduziu o que já é de conhecimento geral.

Na opinião de Ferraz ([2009?]), o Ministério da Justiça, com a sua decisão de defender o consumidor, terminou “dando um tiro no próprio pé”, uma vez que se manteve nebulosa a responsabilidade das agências de turismo relativamente aos atos de fornecedores dos serviços intermediados. Houve a oportunidade de esclarecer o assunto, que não foi aproveitada.

APLICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PARA AS AGÊNCIAS DE VIAGEM

Não se pretende, neste trabalho, excluir as agências de viagem da rede solidária de responsabilização pelos vícios de consumo. Longe disso, o objetivo é demonstrar quando a agência pode ser responsabilizada de maneira solidária ou diretamente; ou, ainda, quando não cabe escolher a agência de viagem como responsável pelo vício.

Suponha-se a seguinte situação hipotética. Um grupo compra um pacote de viagens para a cidade de Gramado no Rio Grande do Sul, o qual inclui passagens aéreas, hospedagem para três dias e o receptivo no local. O pacote do receptivo inclui transfer do aeroporto para o hotel na chegada e na saída e city tours pela cidade durante a estadia.

Agora, imagine-se que, tudo isso foi comprado numa agência de viagens de pequeno porte na cidade onde o grupo mora, Recife. Diga-se que, no primeiro dia de viagem, ao chegar ao aeroporto, às seis horas da manhã, o grupo descobre que seu vôo irá atrasar porque a companhia aérea vendeu mais passagens do que o número de assentos da aeronave. O grupo chegou e não havia mais assentos disponíveis naquele vôo. Próximo só sairia no final do dia, às cinco da tarde, eles só chegariam em Gramado no início da madrugada do dia seguinte.

Ao chegar à cidade de destino, o grupo perdeu o transfer, pois a agência de receptivo estava fechada. Eles tiveram que alugar um carro para fazer a viagem de duas horas de Porto Alegre à Serra Gaúcha. No hotel, a diária já paga para o primeiro dia foi perdida, sem direito a reembolso. Também perderam um passeio marcado para a parte da tarde com o receptivo.

Nesta situação hipotética, diz a legislação e a doutrina brasileiras que, caso queira, o consumidor do serviço turístico poderá acionar qualquer das empresas prestadoras de serviços já que a relação é de responsabilidade solidária entre a agência de viagens e a companhia aérea. O grupo poderia ir à agência e solicitar a devolução do que foi pago por aquele dia que foi perdido e, ainda, solicitar uma indenização por danos morais, já que tiveram suas férias frustradas.

Neste primeiro exemplo, fica claro para o consumidor que o vício estava no serviço prestado pela companhia aérea. O overbooking é prática considerada ilegal, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, artigos 20, 51, IV e XIII, CDC (BRASIL, 2007), pois se configura como descumprimento da oferta e do próprio contrato. Neste caso, a agência de viagens foi mera intermediadora entre o consumidor e a empresa aérea, não tendo o que se falar em responsabilização da agência.

Veja-se outro exemplo. Um casal procura uma agência de viagens para comprar um pacote para sua viagem de lua de mel. A empresa lhe vende as passagens, a hospedagem e um pacote com a agência de receptivo. Chegando à cidade de destino, eles descobrem que a agência de viagens não encaminhou a reserva do hotel e este estava lotado. Era alta estação e os melhores hotéis da cidade estavam lotados. Eles tiveram que passar a lua de mel em um albergue estudantil, único local da cidade com vaga na ocasião.

Diante desta situação, o consumidor não tem dúvida que o erro não foi do hotel e, sim, da agência de viagens que não cumpriu o contrato. O consumidor pode e deve impetrar uma ação de reparação de danos materiais e morais, com fundamento no código de defesa do consumidor, contra a agência.

Mais um caso, o consumidor procura a agência de viagens para a compra de um pacote turístico. A agência oferece um serviço da agência de transfer da casa do consumidor até o aeroporto. No contrato, o serviço será realizado pela própria agência. No dia da viagem, o consumidor é levado ao aeroporto por um motorista, sem farda específica, em um carro sem adesivo da empresa, até o aeroporto. No entanto, o carro quebra no meio do caminho e o consumidor perde o avião.

Suponha-se, agora, que a agência tenha contratado os serviços de uma transportadora para realizar este transfer. O consumidor não foi informado sobre a terceirização. Para ele, o serviço foi prestado pela própria agência. Em possível ação judicial, o consumidor deve apontar a agência de viagens como responsável pelos danos causados.

Para os exemplos expostos há opiniões divergentes quanto à responsabilização das agências de viagens. Há quem defenda as agências e indique que ela não deve ser responsabilizada quando não contribuir para o dano e, do outro lado, há a maioria, aqueles que defendem o que o CDC preconiza que é a responsabilidade solidária em quaisquer dos casos expostos, “não importando a sua culpa, a culpa ou não de seus prepostos, de seus eventuais auxiliares (como no caso dos contratos de viagem turística)” (MARQUES, 1998, p. 596).

A OPINIÃO DOS DEFENSORES DAS AGÊNCIAS DE VIAGENS

Dentro da cadeia do turismo, considerando-se a agência de viagens como intermediadora dos serviços turísticos para seus clientes (como já foi tratado neste trabalho anteriormente) e as transportadoras, hotéis, receptivos como produtores destes serviços, entendem alguns especialistas que deveria ser dado um tratamento diferenciado a elas, inclusive quanto à responsabilidade civil. Assim, foi o que disse Ferraz (2010) em apresentação realizada no III Fórum de Direito do Turismo no Recife[1]. Para o autor, é importante esta segmentação porque, do ponto de vista de responsabilidade civil, ele entende que há distinção no que pode ser atribuída a cada um desses segmentos, inclusive quando se trata de solidariedade entre os elos da cadeia de produção dos serviços turísticos.

O questionamento que ele faz é, na oferta de serviços diversos, deve-se observar o nexo causal entre o vício e o ato realizado pela agência de viagem. Em exemplo, se o cliente tiver problemas com sua viagem porque a transportadora vendeu mais do que a aeronave comportava (overbooking), será que esta agência que emitiu o bilhete contribuiu para causar o dano sofrido pelo passageiro? Ou esta responsabilidade é exclusiva da companhia aérea? E a da agência é, sim, a de emitir corretamente o bilhete aéreo e prestar as informações necessárias ao consumidor.

Muito se diz que a lei do consumidor diz que a agência de viagem será solidária aos fornecedores em caso de problemas na prestação do serviço. No entanto, primeiramente, a lei não é específica a nenhuma área empresarial. Depois, ela diz que será solidária quando, de alguma forma, a empresa tiver contribuído para causar o dano.

Assim, para Guimarães (2010, p. 281), não se pode falar em responsabilidade da agência se o vôo é cancelado, tem overbooking, atrasa ou não oferece refeições; se a comida do restaurante está fria ou estragada etc.

O autor ainda diz que não concorda com aqueles que, diante do veto presidencial ao §6° do art. 27 da LGT, passaram a dizer que a responsabilidade das agências intermediadoras é solidária à dos fornecedores do serviço. O veto só manteve a situação que já estava configurada. As agências, na intermediação de contratos diversos do contrato de turismo, não responderão pelo descumprimento ou cumprimento imperfeito do contrato firmado pelo consumidor com o fornecedor final (GUIMARÃES, 2010, p. 280). A não ser que o problema tenha sido decorrente do serviço prestado pela agência na hora da venda, como informações incompletas ou não fornecidas.

A 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) corroborou com esta ideia ao analisar o REsp 758.184-RR (apud GUIMARÃES, 2010, p. 282), no qual se discutia a responsabilidade de uma agência de viagem que havia vendido um bilhete da empresa aérea Transbrasil, a qual acabou por não prestar o serviço. O STJ entendeu que

“[…] não se tratando, in casu, de pacote turístico, hipótese em que a agência de viagens assume a responsabilidade de todo o roteiro da viagem contratada, e tendo, portanto, inexistido qualquer defeito na prestação do serviço pela empresa de viagens, posto que as passagens foram regularmente emitidas, incide, incontroversamente, as normas de exclusão de responsabilidade prevista no art. 14, §3°, I e II, do CDC. Reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam da empresa de viagens, ora recorrente.” (apud GUIMARÃES, 2010, p. 282)

Por seu turno, na “viagem por encomenda”, ou seja, naquela viagem em que a agência de viagens monta um pacote de serviços a pedido do cliente indicando e contratando prestadores de serviços, a agência terá responsabilidade pelos seus serviços e por aqueles realizados por terceiros, isto de forma solidária, nos termos dos arts. 7°, parágrafo único, e 25, §1°, ambos do CDC (GUIMARÃES, 2010, p. 285), uma vez que, neste caso, está agindo como uma operadora de turismo e não mera intermediadora de serviços turísticos.

Em resumo, não se trata de tirar a responsabilidade direta da agência de viagens, mas de responsabilizá-la quando ela der ou contribuir para a causa do vício ou, ainda, quando o consumidor não puder identificar o responsável. A agência de viagens é mera intermediadora entre o consumidor turista e as empresas que prestarão os serviços contratados. A não ser que ela cometa um erro nesta transação, ela não deveria ser responsabilizada pelos danos provocados pelo consumo do serviço de terceiros conhecidos pelo consumidor.

A OPINIÃO DA DOUTRINA CONSUMERISTA

Diametralmente oposta é a opinião da grande maioria dos doutrinadores da área do consumo. Como demonstra Marques (1998, p. 176), a relação contratual do consumidor é com a agência de viagem, podendo exigir desta a qualidade e a adequação da prestação de todos os serviços que adquiriu no pacote turístico contratado, como se os outros fornecedores seus prepostos fossem. O resultado prático da inversão de papéis e da imposição legal de novos deveres aos fornecedores, também no ramo de turismo, foi reconhecido pela jurisprudência de uma nova responsabilidade (própria e solidária) para as agências de viagens, e passam a ser responsáveis pela atuação de toda uma cadeia de fornecedores por elas escolhidos e previamente contratados.

A agência de viagens tem o dever de escolher bem aquelas empresas com as quais faz parceria. Se ela escolheu mal o fornecedor do serviço, de forma negligente ela será responsável solidariamente por aqueles serviços prestados pelas empresas as quais ela contratou. A escolha de determinado fornecedor decorre, dentre outros fatores, de confiança no empresário e, consequentemente, na qualidade dos seus produtos e serviços (BESSA, 2009, cap. 11, p. 299).

Na opinião de Atheniense (2010, p. 1) o princípio da solidariedade legal emanado no art. 7° do CDC, quando se trata de contrato celebrado por agências de viagens e operadoras, confere ao consumidor o direito à reparação dos danos suportados. Não há que se falar em hipótese de repartição de responsabilidade, sendo essa indivisível. O ajuste celebrado, nestas condições, independentemente de seu objeto, gera relação contratual entre consumidor e fornecedor, consequentemente, este se torna responsável pela atuação de outros fornecedores que represente.

A jurisprudência estrangeira (Tribunal Federal da Suiça apud MARQUES, 1998, p. 177) em 1985 reconhecia a diferenciação entre contratos de organização de viagens e contratos de intermediação de viagens. Tratando-se de um contrato de organização de viagens, a agência seria responsabilizada pela conduta de qualquer dos fornecedores contratados por ela para executar o serviço. Estes fornecedores eram considerados “auxiliares da agência” (Tribunal Federal da Suiça apud MARQUES, 1998, p. 177).

Hoje se entende que, justamente pela necessidade de se utilizar serviços e produtos de terceiros, há uma solidariedade necessária e legal entre todos os partícipes do ciclo de produção que geraram o dano (RIZZATTO NUNES, 2010, p. 289).

Não adianta, portanto, as agências se valerem da chamada cláusula de intermediação, na qual a agência diz não ser responsável pelos serviços prestados pelos terceiros, fornecedores dos serviços incluídos no pacote (GUIMARÃES, 2010, p. 317). São nulas de pleno direito as disposições contratuais que “impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços, ou impliquem renúncia ou disposição de direitos”, conforme estabelece o inciso I do rol de cláusulas abusivas do art. 51 do CDC (BRASIL, 2007).

De acordo com Bessa (2009, cap. 11, p. 297), a vedação de cláusula limitando ou excluindo o dever de indenizar nas relações de consumo, decorre, naturalmente do fato de as normas do CDC serem de ordem pública e interesse social e, portanto, inafastáveis por disposição contratual.

O art. 25, mais uma vez do CDC, também reforça a impossibilidade de estipulação contratual que exonere ou diminua a obrigação de indenizar decorrente de fato ou de vício dos produtos e serviços (BRASIL, 2007).

Ademais, conforme ensina Mamede (2010, p. 39), não há autorização jurídica para que a promoção da defesa do consumidor se faça a partir de diferenciações legais que teriam como conseqüência criar diversas classes de consumidores, aqueles com proteção consumerista, estes sem proteção. Isso simplesmente considerando setores econômicos diversos. E continua o autor, “o máximo que podem fazer normas setoriais, a exemplo da LGT, é estabelecer uma parametrização consumerista (…) as regras consumeristas devem considerar as particularidades de cada setor social e/ou econômico”.

CONCLUSÃO

A agência de viagens se diferencia dentro da indústria do turismo por estar numa posição intermediária entre os consumidores turistas e os grandes fornecedores dos serviços turísticos. A cadeia de fornecedores formada para a prestação deste serviço é muito grande. A agência de viagens vende um produto que é formado por diversos serviços, os quais vão desde passagens (seja aérea, de ônibus, de trem), passando por hospedagens até vouchers de passeios turísticos, entre outros.

Diante deste cenário e por não terem as agências um controle direto do serviço que será prestado ao consumidor, há algum tempo se tenta afastar a responsabilidade solidária delas com relação aos serviços prestados por outras empresas. Em 2008 foi aprovada pelo Congresso Nacional a Lei Geral do Turismo, a qual trazia em um dos seus dispositivos uma proposta de distribuição de responsabilidade das agências. Assim, as agências de turismo seriam responsáveis objetivamente pela intermediação ou execução direta dos serviços ofertados e solidariamente pelos serviços de fornecedores que não puderem ser identificados, ou, se estrangeiros, não possuírem representantes no país.

A questão é que o Código de Defesa do Consumidor é a lei que trata das relações de consumo inclusive daquelas provenientes do turismo. E o código não permite que nenhum dos fornecedores seja afastado da responsabilização caso tenha feito parte na prestação daquele serviço, mesmo que apenas intermediando a venda. Todos serão responsáveis na medida em que participaram daquele evento.

A LGT tentou estabelecer algum tipo de limite para a responsabilidade das agências, em um exercício de interpretação, seria possível depreender do texto legal que as agências não seriam responsáveis solidárias por aqueles serviços que fossem prestados por terceiros conhecidos do cliente. Por temer esta interpretação, o texto foi vetado pelo executivo. Foi acatada a opinião dos consumeristas, os quais tinham receio de que o texto legal trouxesse uma brecha para o afastamento da responsabilidade das agências. Por outro lado, ainda há um projeto de lei, o PL 5.120/2001, que tem a intenção de regular a atividade das agências de viagem e turismo e que também pretende impor limites para a responsabilidade delas, mas não há previsão ele seja aprovado.

O que se depreende do trabalho é que, por mais que seja de interesse dos empresários a frente das agências que elas não assumam a responsabilidade pelo serviço fornecido por terceiros, o CDC é muito objetivo nesta questão: todos os envolvidos têm o mesmo dever de indenizar em caso de dano ao consumidor. A agência de viagens, mesmo estando numa posição de intermediadora, ao escolher as empresas com as quais vai trabalhar, ela assume um risco. Caso a empresa escolhida não seja capaz de prestar um bom serviço, a agência vai ter que assumir o prejuízo.

As opiniões contra essa situação dizem que as agências devem pagar apenas por aquilo que deram causa, ou seja, se o dano for referente a serviço prestado diretamente pela agência ou por erro dela, neste caso ela deve ser responsável pela indenização ao cliente. No entanto, quando for possível distinguir de quem foi o erro, não há razão para incluir a agência de viagens numa ação de indenização.

Apesar de parecer um tema que, segundo a norma, não permite discussões, uma vez que o CDC é claro quanto à responsabilização solidária dos fornecedores, todos os anos ele é debatido nos encontros de Direito do Turismo pelo país. Os interessados pelo assunto não se conformam com a distribuição atual da responsabilidade das agências de viagens e insistem em defender que deveria haver limites para a responsabilidade solidária das agências. A LGT foi uma oportunidade que não se concretizou. Mas ainda é possível contar com o judiciário para que esta polêmica seja debatida, mesmo que em casos isolados.

Independentemente da evolução deste tópico, a defesa do consumidor garantida através do instituto da responsabilização solidária dos fornecedores é um marco para a sociedade brasileira e deve ser preservado. A preocupação dos empresários donos de agências de viagem, apesar de legítima, é menor quando comparada aos interesses dos consumidores.

Informações Sobre o Autor

Tassiana Moura de Oliveira

Bacharel em direito; bacharel em turismo; advogada atuante em Pernambuco; professora universitária.