A solução pro misero no direito previdenciário à luz da nova hermenêutica

Nas causas previdenciárias, não raro os tribunais têm se valido da chamada solução “pro misero”, para alargar a extensão probatória de documentos em prol de familiares de segurados especiais, e até mesmo salientando-se, que com base nesse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça já negou aplicação, inclusive, ao art. 55, § 3.º, da Lei n.º 8.213/91, que ensejou a Súmula n. 149 de sua Jurisprudência predominante, admitindo a prova exclusivamente testemunhal para reconhecer tempo de serviço para fins previdenciários, diante de particularidades dos casos concretos[1]. Com freqüência, aliás, essa solução é invocada como fundamento de decisões em toda variedade de demandas contra a Previdência Social.[2]

O que propomos aqui, portanto,  é  uma breve e crítica reflexão sobre a solução “pro misero” no direito previdenciário.

A princípio, os manuais de direito previdenciário silenciam a respeito da existência de uma suposta interpretação “pro misero” nesse ramo da árvore jurídica, ao contrário do que ocorre no direito do trabalho, onde é corrente o princípio “pro operario”,  e no direito penal, onde existe o paralelo do “in dubio pro reo”. Certamente   o caso é de estar havendo julgamentos com base em eqüidade sem autorização legal expressa nas demandas contra a Previdência Social.

O notável Wladimir Novaes Martinez, em seu “Curso de Direito Previdenciário”, traz um capítulo específico sobre a interpretação no Direito Previdenciário, d’onde se extraem relevantes subsídios para a reflexão do tema ora proposto.

Primeiramente, pode-se argumentar que o direito previdenciário é um ramo do direito social, e, por isso, há naturalmente que observar a regra de interpretação “social”, tanto mais aludida pelo art. 5.º, da Lei de Introdução ao Código Civil; no entanto, em razão de diversas particularidades que envolvem principalmente a participação popular no custeio da Previdência Social, e sua notória influência na distribuição da renda nacional,  já aqui incidem sérias objeções contra tal suposto de uma interpretação “social” contrária, todavia,  à instituição da Previdência Social.

De fato, respeitável doutrina não apóia invocar-se uma solução “pro misero” contra uma instituição cujo papel social e político a coloca como o mais eficiente instrumento estatal de redistribuição de renda e de amparo a uma grande e importante parcela da população, e cujo patrimônio pertence exclusivamente aos próprios segurados após ser amealhado mediante um critério de justiça distributiva, em um método de custeio em que os mais abastados financiam o sistema pelos menos afortunados, enfim, essas peculiaridades fazem com que, de fato, a doutrina rejeite  e até mesmo critique o que foi chamado de a “tendência benévola” dos tribunais.

Martinez alude a um excerto de Armando de Oliveira Assis, que reputa verdadeira “lição para o hermeneuta” nessa árida seara ainda tão pouco desbravada, que rechaça completamente a interpretação protetiva no direito previdenciário:

 “Há mais porém. Sob a alegação de que se trata de matéria de domínio do Direito Social, os seus interpretadores são levados a invocar o ‘sentido social’, o ‘objetivo social’ de tais leis, e à sombra de uma interpretação supostamente ‘social’  muitos disparates poderão ser cometidos em detrimento  da coletividade. Ora, justamente pois se trata de uma legislação ‘social’  é que se impõe dar primazia ao ‘interesse social’  na aplicação a essas leis. Tem-se que levar mais em conta a coletividade do que os indivíduos, por muito que, aparentemente, possa uma reinvidicação pessoal matizar-se de interesse ou, quando muito, de conveniência social”.[3]

Em seguida, transcreve importante excerto de Elcir Castello Branco, igualmente contrário ao que chama de “tendência benévola” dos tribunais:

 “A tendência benévola de nossos Tribunais em onerar as seguradoras e a Previdência Social vai de encontro com a recomendação da doutrina de que não se pode decidir por eqüidade na apreciação destas questões. Pois este critério seria elástico, traindo os pressupostos atuariais em que foi assumido o risco”.[4]

Prossegue o eminente doutrinador na mesma “lição para o hermeneuta”,   tachando peremptoriamente de “falso” o raciocínio pelo qual pode se aplicar a solução “pro misero” no direito previdenciário:

 “A Previdência em si já é um instrumento social, por isso não vinga o pretexto de aplicar a lei com vista no interesse social. Este raciocínio é falso. O interesse social maior é que o seguro funcione bem, conferindo as prestações a que se obrigou. Se lhe é transmitida uma carga acima do previsto, compromete-se a sua liquidez financeira: ponto nevrálgico da eficiência de qualquer seguro. O plus que se outorgar sairá do próprio conjunto de segurados, em virtude da pulverização do risco entre eles”.[5]

Também essa parece ser a posição de Wladimir Novaes Martinez, para quem “O sentido social da lei previdenciária é a proteção securitária, garantida  pela participação dos protegidos, e não a tutela genérica oferecida pelo Estado a todos os cidadãos” (“Curso de Direito Previdenciário. Tomo I. Noções de Direito Previdenciário”, Ltr, pág. 95).

Estes, basicamente, os fundamentos contrários a uma solução “pro misero” no direito previdenciário. A despeito desse entendimento, como visto, cabe analisar se existe fundamento hermenêutico sólido para a criticada “tendência benévola” dos tribunais.

Podemos  notar um confronto de fundo entre legalidade estrita e  eqüidade, conflito entre dois conhecidos brocardos: “dura lex, sed lex” e  “sumum ius, suma iniuria”. A lei, sim e sempre, mas somente enquanto refletir direito justo, não no sentido jusnaturalista, mas constitucional-positivo, devendo-se preferir à legalidade formal a legalidade material, ou seja, aquela que se curva ante aos amplos princípios, valores e garantias constitucionais.

Há novos elementos de hermenêutica que devem ser inseridos nessa discussão, trazidos principalmente pelo moderno direito constitucional, pois não se pode olvidar que a fonte básica do direito previdenciário brasileiro são normas constitucionais inseridas na Constituição Federal de 1988 e emendas posteriores.

Portanto, se existe um direito constitucional previdenciário, como aceitar a  posição da doutrina, que vem silenciando sobre a influência dos modernos métodos interpretativos do direito constitucional sobre esse ramo do direito “social”, a não ser repensando criticamente todas as objeções, acima expostas,  à solução “pro misero”?

Aliás, métodos “pós positivistas” de interpretação, como a tópica  e o método “hermenêutico-concretizador”, fazem-se necessários em um modelo em que se busca a efetividade constitucional, valendo ressaltar que se inclusive respeitados civilistas[6] têm se dedicado  a demonstrar a necessidade e utilidade da “nova hermenêutica” nos domínios privatísticos, parece claro não ser adequado fechar os olhos aos novos métodos na seara do direito público, com raiz constitucional.

Na verdade, tem-se reconhecido que o pensamento aporético ou tópico-problemático é não apenas inerente ao pensamento jurídico, mas, além disso, o único hábil a enfrentar adequadamente as aporias do Direito, como colisões de princípios,  influxo de expressões normativas vagas, “standards”, certos casos de lacunas, enfim, situações que tornam inviável a subsunção direta e mecânica do direito aos fatos, e para os quais o pensamento problemático é instrumento de inegável valia.[7]

 “Pari passu” a doutrina veio reconhecer a natureza normativa dos princípios jurídicos, superando a antiga fase jusnaturalista, o que se traduziu, como observa Paulo Bonavides[8], na reengenharia das normas em regras e princípios, segundo modelo proposto por Ronald Dworkin[9].

Reconheceu-se o caráter  “aberto” do sistema constitucional, dotado de normas “com capacidade de aprendizagem”, em um processo construtivo e “dialógico” com a realidade.[10]

Contribuiu também para a evolução da hermenêutica jurídica, com superação do positivismo dedutivista, a sucessão de “ondas” dos direitos fundamentais, que se tornaram cada vez mais abrangentes, deixando para trás sua concepção meramente individual, liberal e negativa, para assumir uma postura  positiva, coletiva e até mesmo difusa, o que, somado à “normatização” dos princípios, trouxe à baila o problema das colisões de direitos fundamentais – terreno fértil de “aporias”, reclamando a “ars inveniendi”[11].

Diante de todas essas alterações, não se pode mais observar a hermenêutica previdenciária como algo insulado e separado do continente chamado sistema jurídico, e completamente apartado da realidade social subjacente ao processo.

A Previdência Social, nessa evolução, deixou de ser simplesmente a “instituição” redistribuidora de renda, personalização de um instrumento político e social ao qual se deve sempre dar primazia, sob pena de esvaziamento de sua efetividade individual. PAULO BONAVIDES[12] está certo quando sustenta que os direitos sociais são, essencialmente, direitos do indivíduo face ao Estado, exigindo, todavia, ao invés de uma abstenção, uma prestação. Mas nem por isso deixam de se matizar de caráter individual.

Ademais, observa-se que apesar de “direito” enunciado desde sempre na Declaração Universal dos Direitos do Homem da ONU, a  “previdência social” passou a direito fundamental de segunda geração acolhido pela Constituição de 1988, o que importa em reconhecer sua missão essencialmente  positiva, e não apenas de defesa, constituindo, antes, direito a prestações positivas e de ataque contra o Estado.[13] Exige-se do Estado mais do que sua não-intervenção; exige-se-lhe a melhoria das condições sociais de trabalhadores, de não-trabalhadores, de necessitados, de idosos e deficientes físicos, além de crianças e adolescentes marginalizados, sendo relevante o papel político da Seguridade Social diante do objetivo de “construir uma sociedade livre, justa e solidária”.

A finalidade da Seguridade Social não é  nem pode ser vista como sendo simplesmente o “equilíbrio atuarial”, como se o Estado fosse um fim em si mesmo, à moda do Leviathã. É a CF/88 quem detemina que “A ordem social tem como […] objetivo o bem-estar e a justiça social” (art. 193).

Nesse diapasão, afirmar que a “previdência em si já é um instrumento social”,  não pode significar simplesmente a não aplicação da solução “pro misero”, em termos peremptórios, ou tachando-se “falsa” essa possibilidade.

Como direito fundamental de segunda geração, há certas particularidades que, no entanto, podem dificultar-lhe a efetividade. Tem-se ultimamente levantado em favor da defesa em juízo da Previdência Social a tese da “reserva do possível”, mormente em tema de ações civis públicas com pretensão de estender benefícios assistenciais a toda a população idosa e deficiente de determinada localidade. Trata-se de contribuição de Konrad Hesse em seu estudo sobre a “força normativa” ou efetividade da Constituição[14].

Da mesma forma como o particular não pode ser obrigado ao impossível, o Estado não estaria obrigado a prestar benefícios acima de sua capacidade financeira. Todavia, quem fixa essa capacidade financeira é o legislador, de modo que a tese há de ser examinada sob a ótica da extensão que o legislador conferiu a determinado benefício. Viola a reserva do possível estender um benefício assistencial a todos os pedintes e mendigos, porque não foi essa a extensão da capacidade financeira do Estado fixada pelo legislador, que exige, além da hipossuficiência financeira do cidadão dentro de determinados limites (muito irrisórios), determinada idade ou determinada condição física e até mesmo familiar, mas a limitação à efetividade máxima de um objetivo constitucional (como o de erradicar a pobreza), imposto pela realidade financeira do Estado, não é inconstitucional, pois

 “No campo do direito a prestações se evidencia, igualmente, a aporia da constituição dirigente: a um máximo de ‘desejabilidade constitucional’ de direitos económicos, sociais e culturais, corresponde, em geral uma relativização dos mesmos direitos, derivada da interpositio necessária do legislador e da subordinação da efectividade constitucional à proclamada reserva do possível (em termos económicos, sociais e, naturalmente, também políticos)”[15].

Nessa mesma linha, são naturalmente as particularidades do caso concreto que ditam aos Tribunais a máxima, intuída pelo sentimento de justiça, segundo a qual às vezes a exigência de prova documental ou seu início, constitui verdadeira prova diabólica, dotada do condão de sacrificar direitos fundamentais de modo não razoável.

O devido processo legal substancial  deve ser inserido nessa discussão, como balizador, podendo perfeitamente legitimar, casuisticamente, a solução “pro misero” quando se afigure não razoável o sacrifício de um direito fundamental diante da existência de prova legítima, ainda que exclusivamente testemunhal, pois o art. 55, § 3.º, da Lei n.º 8.213/91, não tem força suficiente para abolir uma garantia constitucional, mas o inverso é verdadeiro.

São as particularidades do caso concreto que aconselharão a melhor solução, sempre observado o devido processo substancial e as demais garantias e direitos fundamentais existentes, à luz dos quais deverá ser realizado o trabalho interpretativo. Fica claro que  a solução “pro misero” não pode, tampouco, ter pretensão de constituir regra geral de interpretação no direito previdenciário.

Diante desse impasse que a realidade social impõe ao Direito, como aplicar-se com pretensão de generalidade, por exemplo, a Súmula n.º 149/STJ? Esse questionamento é válido, como se percebe, não apenas para a prova do tempo rural, mas para os diversos aspectos do direito previdenciário.

Não por outra razão, Ariovaldo Fernandes de Araújo critica veementemente o chamado efeito vinculante do controle concentrado de constitucionalidade, que acaba por impor uma solução única a casos os mais diversos, sacrificando-se o ideário do direito justo e adequado às particularidades de casos concretos.[16]

Como já indicado anteriormente, e agora ficará demonstrado, as particularidades de casos concretos efetivamente já levou o próprio STJ a admitir a prova exclusivamente testemunhal em matéria previdenciária, contrariando sua Jurisprudência predominante, fazendo prevalecer a justiça casuística, a ponto de ter sido declarada topicamente (somente para o caso “sub judice”), a inconstitucionalidade do art. 55, § 3.º, da Lei n.º 8.213/91, em sua restrição à prova testemunhal exclusiva.

De fato, tudo indica que não pode ser sopesada da mesma forma a situação concreta e individual de um segurado analfabeto, que não tenha sequer registro civil, cuja hipossuficiência seja notória,  em face de um outro, alfabetizado, com registro civil e oportunidades concretas de documentar, mesmo informalmente, sua atividade profissional. A segurança jurídica que o início de prova documental traduz é, certamente, um valor que não pode ser totalmente desprezado, porém, também não pode ser extremado: impõe-se seja ponderado com outros valores constitucionais. Essa perspectiva inspirou o seguinte precedente do E. STJ (RESP n. 59585-SP):

Ementa: – RESP – CONSTITUCIONAL – PREVIDENCIARIO – PROVA – LEI N. 8.213/91 (ART. 55, PAR. 3.) – DECRETO N. 611/92 (ART. 60 E 61) – INCONSTITUCIONALIDADE. O PODER JUDICIARIO SO SE JUSTIFICA SE VISAR A VERDADE REAL.

Corolário do princípio moderno de acesso ao Judiciário, qualquer meio de prova é útil, salvo se receber o repúdio do Direito. A prova testemunhal é admitida. Não pode, por isso, ainda que a lei o faça, ser excluída, notadamente quando for a única hábil a evidenciar o fato. Os negócios de vulto, de regra, são reduzidos a escrito. Outra, porém, a regra geral quando os contratantes são pessoas, simples, não afeitas às formalidades do Direito. Tal acontece com os chamados “bóias-frias”, muitas vezes, impossibilitados, dada a situação econômica, de impor o registro em carteira. Impor outro meio de prova, quando a única for a testemunhal, restringir-se-á a busca da verdade real. O que não é inerente do Direito Justo. Evidente a inconstitucionalidade da Lei n.º  8.213/91 (Art. 55, par. 3.) e do Decreto n. 611/92 (Art. 60 e 61).” (grifos nossos)

Em outra oportunidade, o E. STJ, novamente voltando-se contra a orientação jurisprudencial da Corte, mas em atenção às particularidades do caso concreto, optou pela “Justiça material”, ou casuística, declarando incidentalmente, uma vez mais, a inconstitucionalidade do art. 55, § 3.º, da Lei n.º 8.213/91 (RESP n.º 46817-SP):

“Ementa: – RESP – PREVIDENCIARIO – PROVA TESTEMUNHAL – LEI N. 8.213, 24.07.91, ART. 55, PAR. 3. – INTELIGENCIA – A Constituição da República garante o acesso ao Judiciário. Evidente, para garantir também a Justiça material. Admite todos os meios de prova. Registra apenas uma ressalva: desde que obtida por meio ilícito. A prova testemunhal é idônea para, isoladamente, evidenciar fato juridicamente relevante.”

Os exemplos são vários. No RESP  171855-SP, negou-se aplicação à  Súmula n.º 149/STJ por se entender que o caso concreto não versava sobre rurícola, mas somente sobre comerciário, como se a restrição à prova exclusivamente testemunhal somente existisse para os rurícolas; ora, nota-se que o art. 55, § 3.º, da Lei n.º 8.213/91 é regra geral que deixou de ser aplicada justamente em razão do casuísmo que envolvia aquele feito:

“Ementa: – RESP – PREVIDENCIÁRIO – TEMPO DE SERVIÇO – PROVA TESTEMUNHAL – SUM. 149/STJ – A Sum. 149/STJ é relativa à prova de tempo de serviço de rurícola. Não se aplica ao caso de comerciário.”

Por fim, cabe apenas ressaltar que a declaração tópica de inconstitucionalidade está de acordo com a moderna hermenêutica-concretizadora constitucional, e significa que a norma declarada inconstitucional, pode, no entanto, ser plenamente constitucional para outros casos concretos. A inconstitucionalidade é tópica: leva em conta a casuística do caso examinado, e a regra de decisão, ou premissa construída, somente é válida para o caso em espécie. Vale aqui citar as palavras do próprio KONRAD HESSE, citado por CELSO DE ALBUQUERQUE SILVA:

“Através de uma atuação tópica orientada e limitada pela norma (o que é o mesmo que dizer vinculada pela norma) haverá de encontrar-se e provar-se pontos de vista que, procurados pela via da ‘inventio’  sejam submetidos as opiniões favoráveis e contrárias e fundamentar a decisão de maneira mais clarificadora e convicente possível (topoi).[17]”

A constitucionalidade tópica também foi declarada pelo STF no RE 147.776-/SP, quanto ao art. 68 do CPP e à manutenção da legitimidade do “parquet” para a “actio civilis ex delicto” após a CF/88.

Trata-se da busca de realização do direito justo para o caso, pois, nas palavras de HUGO DE BRITO MACHADO, “Sistemática e tópica, como métodos de interpretação do direito, na verdade se completam, na busca de realização da justiça, em sua forma mais expressiva, que é a isonomia”[18].

Estas tímidas colocações visam apenas a  inspirar, talvez, o espírito dos doutos, para que discutam a necessidade de se (re)interpretar o direito previdenciário diante das tantas inovações e contribuições teóricas no plano da hermenêutica jurídica.

Informações Sobre o Autor

Breno Gumiero Pereira

Procurador Federal, lotado no Serviço da Dívida Ativa da Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS, em Governador Valadares/MG.