Aborto: um crime polêmico

Nem sempre o aborto
teve sua prática recriminada, via de regra, ficava impune se não resultasse
prejuízo à saúde ou a morte da gestante. Mesmo na Grécia a reprovação do aborto
era freqüente, Aristóteles e Platão aconselharam o aborto(desde que o feto ainda não tivesse adquirido alma)
para controlar os índices de crescimento demográfico ou populacional em função
dos meios de subsistência. Platão, por exemplo, preconizava o aborto em
toda mulher que concebesse depois dos quarenta anos. Platão e Aristóteles
foram em verdade os grandes precursores das teorias malthusianas.

Mesmo o Doutor
Evangélico, Santo Agostinho, com fulcro nas idéias aristotélicas pregava
o aborto só seria crime quando o feto já tivesse recebido alma, que se presumia
após 40 ou 80 dias de sua concepção, dependendo ainda de seu sexo (se varão ou
mulher, respectivamente).

Mais tarde, a Santa
Igreja Católica eliminou tal distinção e, então passou a condenar
irrestritamente e radicalmente o aborto, aplicando o Direito Canônico a pena
capital tanto à mulher como ao partícipe.

Aliás, a lei penal
tende a incriminar mais pesadamente o co-autor e o partícipe do que
propriamente a mulher. Para o Direito Penal1 o aborto possui
definição diversa do adotado pela medicina. Clinicamente, define-se o aborto como
ação ou efeito de abortar englobando dois tipos de aborto o provocado e o
espontâneo.

No sentido
etimológico, aborto quer dizer privação de nascimento: ab
significando privação, e ortus, nascimento. O
vocábulo abortamento tem maior acepção técnica do que  aborto.

Segundo o professor Hélio
Gomes em seu livro Medicina Legal conceitua aborto como sendo a interrupção
ilícita da prenhez com a morte do produto, haja ou
não expulsão, qualquer que seja seu período evolutivo: da concepção até as
proximidades do parto.

Nos dois primeiros
meses de gestação, o aborto é chamado de ovular, no terceiro e quarto
meses, embrionário e daí em diante denomina-se fetal.

O aborto criminoso
pode ser induzido por substâncias químicas abortivas ou por processos
mecânicos. Vários argumentos tentaram justificar o aborto como o medo da
desonra e, ainda o fato de fazer parte do corpo da mulher gestante, assim como
a teoria do Dr. Klost-Forest, no sentido de
que o feto não é uma pessoa.

Há mesmo doutrinadores
alemães que proclamam se o feto tão-somente uma pessoa em potencial posto que
só adquirirá personalidade jurídica se nascer com
vida.

Por outro lado, temos
a teoria alemã calcada em Von
Liszt que partindo da premissa de que o crime é um ataque
a um bem jurídico, e negando que o feto seja pessoa e, portanto, sujeito de
direitos protegidos pela lei e, conclui pela impunidade do aborto por não
perfazer nenhum tipo penal. Também, Antonio Alavares
Garcia Prieto elaborou teoria defendendo a
impunidade de aborto.

A grande discussão em
verdade reside sobre a punibilidade ou não do aborto, em 1916 o Código Penal Suíço
trouxe em seu artigo 112 que, in verbis: “O
aborto praticado por um médico praticado e com consentimento da mulher grávida
não é punível, para se evitar um perigo pra a vida ou a saúde da gestante. Se a
vítima é idiota ou alienada é curial o consentimento do seu representante
legal.”

Mais, tarde, em 1918,
o referido dispositivo eugenista fora suprimido. As
pressões religiosas foram vitoriosas, aliás até hoje
continuam poderosas.

Os Códigos russos de
1922 e 1926 proclamaram a impunidade do aborto, punindo apenas o curioso sem
diploma de médico ou sem a perícia específica, viesse a interromper a concepção.
E, prevendo ainda a forma qualificada sempre que tal fato decorresse a ocorrer
sem o consentimento da gestante.

Também outras
legislações2 adotaram a normatização suíça de 1916
tal como o Código argentino e, ainda o tcheco-eslovaco de 1915. O Código
uruguaio incriminou somente o aborto não permitido pela gestante.

Países que não permitem
o aborto, exceto quando há risco à vida da mãe: Afeganistão, Angola, Brasil,
Camboja, Chile, Colômbia, Costa do Marfim, Filipinas, Guatemala, Haiti,
Honduras, Iêmen, Indonésia, Irã, Irlanda, Laos,
Líbano, Líbia, Mauritânia, México, Moçambique, Nicarágua, Nigéria, Paraguai,
Quênia, República Dominicana, Síria, Sri Lanka, Sudão, Tanzânia, Venezuela e
Zaire.

Países que permitem o
aborto: África do Sul, Albânia, Austrália, Áustria, Bangladesh, Bélgica,
Bulgária, Canadá, china, Cingapura, Coréia do Norte, Cuba, Dinamarca,
Eslováquia, E.U.A, Finlândia, França, Holanda,
Hungria, Índia, Itália, Iugoslávia, Japão, Noruega, República Tcheca, Romênia,
Rússia, Taiwan, Tunísia, Turquia , Vietnã e Zâmbia.

A gravidez inicia-se
com a fecundação, e a partir da concepção a pessoa humana está com seus
direitos protegidos tanto na esfera cível (podendo até vir a ter um curador ao
ventre capaz de resguardar legalmente seus interesses) bem como na esfera
criminal.

Apesar de que alguns
autores, entretanto, entendem que só existe gravidez após a nidação (ou seja, a
fixação do óvulo fecundado na parede interna uterina). Assim as pílulas
anticoncepcionais, o DIU – Dispositivo Intra-Uterino, seriam
portanto, abortivos e, seu crime ipso
facto seria crime.

Evidentemente, não há
crime nestas hipóteses por ocorrer simplesmente o exercício regular ou porque trata
de conduta atípica. Porém, a ciência médica definiu que o início da vida ocorre
no momento da fecundação.

Não constitui aborto,
a conduta de quebrar um tubo de ensaio contendo óvulo fertilizado in vitro, a eliminação de embriões humanos em laboratório.

A objetividade
jurídica é a vida do feto. Portanto, se o feto estiver morto por causa natural
e o médico apenas o retira do útero materno, não existe obviamente a conduta
criminosa.

Também não haverá
crime, se o agente ignorando a gravidez, elabora manobras abortivas. De
qualquer maneira, nessas hipóteses , trata-se de crime
impossível por causa da absoluta impropriedade do objeto.

Também ocorrerá crime
impossível3 se o crime é provocado pela ingestão de medicamentos
incapazes de provocar aborto ou ainda a realização de rituais, rezas ou simpatias.

O aborto é quanto ao
meio de execução, um crime de ação livre, pois admite qualquer meio de
realização desde que apto a causar a morte do feto. O aborto pode  igualmente ser
cometido por omissão, na hipótese de gravidez de alto risco, quando para evitar
o aborto natural, deve a gestante ingerir determinado remédio. Porém, ela se omite
e sobrevém a morte do feto.

O elemento subjetivo é
o dolo quer seja direto ou eventual, desta forma não existe o aborto culposo.
Se alguém causa aborto por imperícia ou imprudência responde por lesão corporal
culposa, e me geral de natureza grave.A vítima, in casu, é a gestante. Todavia, se a própria gestante for
imprudente e der causa ao aborto será fato atípico e não punível, pois não se condena
criminalmente a autolesão.

Se alguém agride
grávida, querendo apenas lesioná-la, mas, culposamente, provoca-lhe um aborto
responderá por crime de lesão corporal gravíssima (art. 129, d 2º V do CP).

O aborto funciona como
causa agravadora do delito de lesões corporais. Mesmo que a morte do feto não
seja seguida de expulsão do feto, mesmo assim se caracteriza o aborto. Também
não bastará o consentimento para caracterizar o aborto consumado, exigindo se a
produção do resultado, até por ser crime material e de dano que é a efetiva morto do feto.

É possível a tentativa
de aborto criminoso. Se na manobra abortiva apesar de expulso do ventre
materno, o feto sobrevive, existe a tentativa de aborto. Se após a manobra, o
feto é expulso com vida, mas lhe advém a morto, o aborto será considerado
consumado, desde que comprovada que a morte decorreu da manipulação abortiva.

Se apesar da
manipulação abortiva, apesar do feto nascer com vida, em seguida, ocorre nova
conduta criminosa contra a vida do recém-nato haverá tentativa de aborto com
concurso material com homicídio ou infanticídio (se tratar-se da mãe em estado
puerperal).

Entre as figuras
típicas do aborto estão o auto-aborto e consentimento
para o aborto (art. 124 CP), o aborto praticado com o consentimento da gestante
(art. 126CP), o aborto praticado sem o consentimento da gestante (art. 125CP).

No crime de
auto-aborto4 não há tentativa, pois não se pune autolesão.
Poder-se-á identificar o dolo eventual pelo auto-aborto. O crime de auto-aborto
admite a figura do partícipe mas nunca de co-autoria.

Alguns autores não
enxergam no feto, o sujeito passivo em nenhuma das modalidades de aborto
criminoso, seria o Estado esta é a abalizada opinião de Heleno Cláudio
Fragoso e Júlio F. Mirabete.

Ambas as hipóteses do
art. 124 do CP são consideradas crimes próprios5, já que nelas o
sujeito ativo é gestante, são também crimes de mão própria, somente admitem
participação.

Se a gestante consentir
que terceiro lhe provoque o aborto, a gestante é autora do crime do art. 124 segunda figura do CP e o terceiro pratica o crime previsto
no art. 126 do CP.

Se, entretanto, se
terceiro já havia iniciado o ato abortivo que vem a ser interrompido (pela chegada
da polícia, e, portanto em flagrante-delito) e o feto não morre, haverá
tentativa de aborto.

Pela teoria unitária
ou monista, supostamente todos que de alguma forma, contribuíram para o delito
devem responder pelo mesmo crime.

O Código Penal
Brasileiro6, entretanto, excetuou a esta teoria e, criou um delito
autônomo com pena diferenciada e, mais grave para o terceiro que, com o
consentimento da gestante, pratica manobra abortiva. A pena, nesse, caso, é de
reclusão de um a quatro anos.

Assim, a gestante que consente
o aborto, incide no art. 124 do CP, enquanto o terceiro que executa o aborto,
com concordância dela, responde pelo art. 126 CP.

Exige-se que o
referido consentimentos seja livre e espontâneo. O
parágrafo único do art. 126 do CP elenca quando o consentimento é inábil e
inválido: a gestante não é maior de 14 anos; se é alienada ou débil mental de
forma que seja ausente o discernimento.

Nestes casos, a
violência é presumida, também no caso de consentimento obtido por meio de
violência, grave ameaça ou fraude. Anunciar o processo abortivo, substância ou
objeto destinado a provocar aborto constitui crime–anão, ou seja, contravenção
penal prevista no LCP no art. 20.

Ainda, o consentimento
da gestante deve perdurar até a consumação do aborto. Se a mulher está grávida
de gêmeos e, se o sujeito sabe de tal fato, ocorrerá concurso formal, mas se
não sabe, haverá tão-somente crime único. Caso contrário,
haverá responsabilidade objetiva.

O aborto qualificado
tem como efeito o aumento de pena se aplica ao terceiro que provoca o aborto
com ou sem o consentir da gestante. Não se estende à gestante
pois não é punida criminalmente por autolesão.

Se a gestante sofre
lesão leve, o agente responde apenas por aborto simples, ficando absorvidas as
lesões. As causas qualificadoras somente são aplicáveis quando o agente quis
causar o aborto e não lesão grave ou morte da gestante, mas as provoca
culposamente. Existe, portanto, dolo em referência ao aborto e culpa em relação
ao resultado agravador.

É possível que o
aumento da pena se aplique quando o aborto não se consuma, mas a gestante sofre
lesão grave ou morre.

Se além do aborto, o
agente também deseja a morte da gestante, responderá por dois crimes, poderá
ocorrer concurso material ou formal imperfeito dependendo do modo de execução
empregado no caso concreto.

Se o agente quer matar
a mulher, mas ignora esta ser gestante e, acaba provocando-lhe aborto, responde
apenas pelo homicídio doloso.

Se a mulher supondo
estar grávida, solicita os préstimos de aborteiro, sendo atendida e, em razão
do meio, a pseudo-gestante vem a falecer, o crime que
ocorreu foi homicídio culposo, desta forma afastada a aplicação do crime de
aborto e do art. 127 do CP.

As hipóteses de aborto
legal são previstos no art. 128 e seus incisos do CP, tais causas operam a
exclusão de ilicitude. O aborto necessário deve ser praticado por médico e não
havendo outro meio para salvar a vida da gestante.

Não é preciso o risco
atual para a vida da gestante, basta mesmo o perigo seja futuro. Se houve um
erro médico no que tange ao diagnóstico, não responde por aborto aplicando-se o
art. 20 parágrafo primeiro do CP.

O aborto sentimental
ou humanitário possui três requisitos: que seja realizado por médico; que haja
consentimento da gestante ou pelo menos de seu representante legal se for
incapaz; que a gravidez seja resultante do crime de estupro7.

Não é necessária a
condenação pelo estupro, basta que o médico tenha provas da materialidade do
crime de estupro (boletim de ocorrência, inquérito policial, processo penal,
perícia e, etc.).

O Código Penal
Brasileiro só anui expressamente com o aborto, nos casos de estupro, mas é
pacífico o entendimento jurisprudencial que por analogia in bonam partem estendem a anuência ao aborto também aos
casos de crimes contra a liberdade sexual cometidos com uso de violência ou
grave ameaça.

Todavia, não haverá
aborto sentimental tendo em vista o crime de sedução pois,
obviamente não houve uso de violência e, nem da grave ameaça, não havendo
semelhanças com os demais crimes contra a liberdade sexual.

Não há dispositivo
legal que permita a realização de aborto face as graves anomalias do feto ou
mesmo por exemplo, a síndrome de Down.
Não é permitido o chamado aborto eugênico.

Excepcionalmente
alguns juízes concedem a autorização para o aborto quando a anomalia  é gravíssima( como a
ausência de cérebro) e o filho terá completa inviabilidade de vida a secção do
cordão umbilical.

Pelo feto não ter vida
própria, dá-se portanto, a atipicidade , ou ainda, a
inexigibilidade de conduta diversa que funciona como excludente de
culpabilidade.

A Lei 9.434/97 que
trata sobre a retirada de órgão humanos para fins de
transplante, em seu art. 3º, frisa que a morte se caracteriza com a cessação da
atividade encefálica. Desta forma, não há como caracterizar o aborto, quando o
feto não possui cérebro.

Também não se pode
realizar o aborto8 com base de que a gestante não possui condições
financeiras de criar o filho(aborto social) ou porque
não é casada.

No passado, no Código
Penal Brasileiro de 1890 tratou o crime de aborto nos arts. 300,
301 e 302 e, previa a redução de pena se o crime fosse praticado com
acordo da gestante e para ocultar a desonra própria9. Também
permitia o aborto legal ou necessário desde que praticado por médico ou parteira com o nobre objetivo de salvar a gestante da
morte.

O art. 128 CP que
enuncia excludentes de ilicitude10 pela sua redação dá a errônea
impressão de tratar-se de excludente de punibilidade.

O atual projeto do
Código penal propõe substanciais mudanças na Parte Especial do CP, chegando
mesmo a reduzir bastante a censura penal ao aborto. Colocando-o
como infração de pequeno potencial ofensivo, com procedimento regulado pela Lei
9.099/95 que instituiu os Juizados Especiais criminais onde se julgam crimes
punidos com detenção de um a nove meses e permite a transação penal comutando
com penas restritivas de direitos ou exclusivamente pecuniária, não lhe
retirando a primariedade da ré.

A expressão legal “ preservar a saúde da gestante” se refere ao domínio da
medicina. Bem procedeu a Comissão em pretender autorizar o aborto quando advier
de gravidez resultante da prática não autorizada das ciências modernas
notadamente a genética.

Autoriza o aborto
quando atestado cabalmente por dois outros médicos sérias
e irreversíveis anomalias de caráter físico ou mental do feto. É importante
ressaltar que a gravidez extra uterina ou molar não dá
azo de se constituir aborto sua interrupção. O produto patológico desta
gravidez não possui vida própria., nem requer são
fetos.

A prática eugênica vem
de tempos imemoriais, os brâmanes tinham o costume de sacrificar ou abandonar
na selva as crianças que, de dois meses, lhe parecessem de má índole. Os
espartanos também imolavam as crianças defeituosas por considerarem inútil para
o Estado. Os celtas condenam à morte as crianças disformes ou teratológicas e,m também, os anciãos valetudinários.

Assim também procediam
outros povos sardos, eslavos, escandinavos, selvagens da Terra de Fogo, de Fidji, os batas e os pigmeus.
Mesmo assim tal higiene racial se mostra evidente nas leis esterilizadoras de
certos países (principalmente os asiáticos) e naquelas que exigem o exame
pré-nupcial para o casamento (aqui no Brasil se exige no caso serem primos).

O tema aborto continua
tão polêmico quanto à esterilização, a clonagem, a eugenia e a eutanásia, todos
eles abordados pelo projeto do código penal que parece adotar francamente o
Código Suíço de 1916.

No Brasil, o aborto
ainda é ilegal embora na maioria dos países desenvolvidos, já seja legal. O principal motivo para a não localização do aborto alegam
alguns autores, é a falta de recursos financeiros para realizar adequados
atendimentos médicos.

É importante que o
aborto natural ou espontâneo não constitua crime, Também alguns doutrinadores
classificam como aborto até 19 semanas após a última menstruação, após disso, é
considerado infanticídio, pois a medicina atual já consegue manter o feto vivo
em incubadora.

O aborto pode
acarretar também sanções penais e civis11. Como por exemplo, uma
mulher que aborto sem o consentimento do marido, e, este se sente magoado,
desta forma, é parte legítima para pleitear em indenizatória requerendo perdas
e danos e até mesmo dano moral sobre a sua mulher e até mesmo se separar desta
(com a plena caracterização de culpa conjugal).

Já no âmbito penal, a
sanção importará na restrição à liberdade da mulher que interrompeu
criminosamente a gravidez e, ainda das pessoas que tenham participado do
delito.

Pode-se cometer o
crime de aborto por sucção, por medicamentos abortivos, chás, anestésicos,
óxidos de nitroso, curetagem, punção e até envenenamento por sal.

 

Notas:

*1 A doutrina e a
jurisprudência conhecem várias espécies de aborto legal ou consentido. O aborto
natural e o acidental não constituem crimes, mas o chamado social ou econômico
é punível. Tal modalidade de crime desconhece a forma privilegiada.

*2O Código
Penal italiano elenca o aborto entre os crimes contra a integridade e a saúde
da estirpe (arts. 545 a
555). Já o CP espanhol classifica tal delito no título dos “Delitos contra las personas” (arts. 411 e 417).
Apesar do feto não ter vida independente é um produto da concepção vivo daí
deve ser protegido juridicamente.

Para o direito civil,
no dizer de Damásio E. de Jesus, o feto não é pessoa e, sim ,
spes persone,
conforme a doutrina natalista.
Como corresponde a uma expectativa humana possui portanto,
expectativa de direito. Adianta-se Damásio em apontar na tutela penal a
personalização do feto como pessoa pois que possui a
vida protegida tal qual a pessoa humana.

*3 No sistema penal
brasileiro somente se permite duas formas de aborto legal: o aborto necessário
ou terapêutico previsto no art. 128, I CP e o segundo que é quando a gravidez
resulta de estupro que é denominado de aborto sentimental ou humanitário.

Qualquer que seja o meio
é indispensável a sua idoneidade à produção do resultado, ou seja, a morte do
feto.

*4 No auto-aborto,
tutela-se o direito à vida cujo titular é o feto. Já no aborto provocado por
terceiro há duas objetividades jurídicas: a primeira sobre o direito à vida e,
a outra, incide sobre o direito à vida e a integridade física e psíquica da
própria gestante.

*5 O auto-aborto é
crime próprio que exige da autora uma especial capacidade penal (estar
efetivamente grávida) daí, denominar-se sujeito ativo qualificado. O mandamento
incriminador penal dirige-se não só à gestante como também aos partícipes.

Enquanto que no
auto-aborto é a gestante, no aborto provocado, o autor pode ser qualquer
pessoa, tendo como sujeitos passivos tanto o feto como a gestante.

O objeto material é o feto,
no auto-aborto; já no crime provocado existem dois objetos materiais: o feto e
a gestante. Exige-se a prova de vida do feto. O Código não distingue entre
óvulo fecundado, embrião ou feto.

Exige-se que o feto
seja produto de desenvolvimento fisiologicamente normal.

*6 O núcleo do tipo
penal é provocar e significa dar causa,
produzir, originar e promover. Desta forma, qualquer meio comissivo ou
omissivo, material ou psíquico, integra a conduta típica, daí ser crime de
forma livre.

*7 No aborto
qualificado pelo resultado(art. 127 CP) o crime é preterdoloso: há tanto dolo no aborto como culpa na lesão
grave ou morte da gestante. É irrelevante que a morte do feto ocorra no ventre
materno ou depois de prematura expulsão provocada.

*8 Mesmo no crime de
auto-aborto admite-se a participação que é aquele que secundariamente auxilia a
gestante a provocar o aborto, todavia se executa pessoalmente alguma manobra
abortiva incide em outro tipo penal o previsto no art. 126 CP.

O partícipe do
auto-aborto responde por tal delito e , ainda a
homicídio culposo ou lesão corporal culposo, sendo inaplicável o art. 127
CP(Damásio). É importante frisar que o aborto consensual é punido posto que o consentimento
não exclui o delito.

O aborto consensual
possui forma típica simples e exige consentimento hábil.
As formas qualificadas são aplicáveis exclusivamente aos crimes descritos nos
arts. 125 e 126 CP quando a gestante vem a morrer ou sofrer lesão corporal
grave.

Porém, se advier
somente lesão corporal leve, o sujeito só responde por aborto simples. Pois o
crime de lesão fica absorvido pelo aborto.

*9 No aborto legal
descrito pelo art. 128 CP não contém causa de exclusão de culpabilidade e nem
mesmo escusas absolutórias ou extintivas de punibilidade.

E se o fato for cometido
por enfermeira, haverá o crime de aborto? Bem, se for aborto necessário, não
responde por delito. A enfermeira é favorecida pelo estado de necessidade(art. 24CP) que exclui também a ilicitude do
fato.

No entanto,
tratando-se de aborto sentimental ou humanitário, a enfermeira responderá pelo
delito de aborto, pois a norma é taxativa e menciona que deve ser médico.

*10 Quanto a comprovação do estupro, não é exigida autorização especial
judicial pela norma penal. É exigido o consentimento da gestante. E se o
estupro foi cometido por violência presumida. O aborto será permitido, não constituindo
crime, a norma penal menciona estupro de forma indistinta e genérica.

*11 O
auto-aborto prevê pena de detenção de um a três anos (art. 124CP) incide na
mesma pena a gestante que consente a provocação abortiva. O terceiro que opera
o aborto consentido recebe pena de reclusão, de um a quatro anos (art. 126CP).

Já no não consentido,
o CP prevê pena de reclusão de 3
a 10 anos (art.125CP).

Ao aborto qualificado,
aumenta-se as penas do arts. 125 e 126 com aumento de
1/3 (um terço) se a gestante sofre lesão grave ou morre,
as penas são duplicadas (art. 127CP).
A Lei 9.318/1996 acrescentou ao art. 61 II, h CP a circunstância agravante
(por ser contra mulher grávida) é inaplicável ao delito de aborto, pois que tal
circunstância integra o tipo sendo elementar (caput, art. 61 do CP).

A ação é pública e
incondicionada. Desta forma, o inquérito policial e a ação penal podem iniciar
sem a provocação de qualquer pessoa.

Em juízo, a ação penal
será iniciada por denúncia do MP e não está sujeita a qualquer condição de
procedibilidade.