Alimentos gravídicos avoengos

Sumário: 1. Dos alimentos gravídicos. 2. Dos alimentos gravídicos avoengos. 3. Considerações finais. 4 Referências.

1. DOS ALIMENTOS GRAVÍDICOS

A proteção ao nascituro ganhou um novo aliado com a Lei 11.804/08, em vigor desde o dia 06 de novembro de 2008, que buscou disciplinar o direito a alimentos gravídicos e a forma como ele será exercido, objetivando preencher uma triste lacuna que existia no Direito de Família contemporâneo.  

Compreende-se como alimentos gravídicos aqueles devidos ao nascituro, e, percebidos pela gestante, ao longo da gravidez, sintetizando, tais alimentos abrangem os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes. Assim, entende-se que o rol não é exaustivo, pois, pode o juiz pode considerar outras despesas pertinentes.

A Lei de Alimentos (Lei 5.478/68) consistia um óbice à concessão de alimentos ao nascituro, haja vista a exigência, nela contida, no seu artigo 2º, da comprovação do vínculo de parentesco ou da obrigação alimentar. Ainda que inegável a responsabilidade parental desde a concepção, o silêncio do legislador sempre gerou dificuldade para a concessão de alimentos ao nascituro.

A dificuldade gerada pela comprovação do vínculo de parentesco de outrora já não encontrava-se engessada pela Justiça que teve a oportunidade de reconhecer, em casos ímpares, a obrigação alimentar antes do nascimento, garantindo assim os direitos do nascituro e da gestante, consagrando a teoria concepcionista do Código Civil e o princípio da dignidade da pessoa humana. Sem dúvidas, houve, mais uma vez, o reconhecimento expresso do alcance dos direitos da personalidade ao nascituro.

Nesses moldes já afirmava Silvio de Salvo Venosa  sobre a legitimidade para a propositura da ação investigatória:

“São legitimados ativamente para essa ação o investigante, geralmente menor, e o Ministério Público. O nascituro também pode demandar a paternidade, como autoriza o art. 1.609, parágrafo único (art. 26 do Estatuto da Criança e do Adolescente, repetindo disposição semelhante do parágrafo único do art. 357 do Código Civil de 1.916).”[1]

Ainda especificamente a respeito dos alimentos ao nascituro, vale trazer à baila valioso ensinamento de Caio Mário da Silva Pereira:

“Se a lei põe a salvo os direitos do nascituro desde a concepção, é de se considerar que o seu principal direito consiste no direito à própria vida e estar seria comprometida se à mão necessitada fossem recusados os recursos primários à sobrevivência do ente em formação em seu ventre.

Neste sentido Pontes de Miranda comenta que ‘a obrigação alimentar pode começar antes de nascer, pois existem despesas que tecnicamente se destinam à proteção do concebido e o direito seria inferior se acaso se recusasse atendimento a tais relações inter-humanas, solidamente fundadas em exigências da pediatria’.

Silmara J. A. Chinelato e Almeida reconhece que são devidos ao nascituro os alimentos em sentido lato – alimentos civis – pra que possa nutrir-se e desenvolver-se com normalidade, objetivando o nascimento com vida.

(…) Têm os nossos Tribunais reconhecido a legitimidade processual do nascituro, representado pela mãe, tendo decisão pioneira da Primeira Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo, datada de 14.09.1993 (Ap. Cível n. 193648-1), atribuído legitimidade ‘ad causam’ ao nascituro, representado pela mãe gestante, para propor ação de investigação de paternidade com pedido de alimentos. Concluiu o relator – Des. Renan Lotufo – reportando-se à decisão pioneira no mesmo sentido do Tribunal do Rio Grande do Sul (RJTJRS 104/418) que ‘ao nascituro assiste, no plano do Direito Processual, capacidade para ser parte como autor ou réu. Representado o nascituro, pode a mãe propor ação de investigatória e o nascimento com vida investe o infante na titularidade da pretensão de direito material, até então uma expectativa resguardada’.

Na hipótese de reconhecimento anterior ao nascimento autorizada pelo parágrafo único do art. 1.609 do Código Civil, não se pode excluir a legitimidade do nascituro para a ação de alimentos.”[2]

Já enfatizava o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul acerca dos alimentos em favor de nascituro, ao decidir que:

“Havendo indícios da paternidade, não negando o agravante contatos sexuais à época da concepção, impositiva a manutenção dos alimentos à mãe no montante de meio salário mínimo para suprir suas necessidades e também as do infante que acaba de nascer. Não afasta tal direito o ingresso da ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos.”[3]

Diante de tais ensinamentos, dúvidas não restavam de que a tendência apontada pela doutrina e jurisprudência[4] era é o reconhecimento à mãe gestante da legitimidade para a propositura de ações em benefício do nascituro. Fato jurídico que foi socorrido e se fez consagrado pela nova legislação alimentícia através da Lei 11.804/08.

Abrilhanta a Lei de Alimentos Gravídicos a desejada proteção da pessoa humana e dos direitos fundamentais consagrados na Carta Magna, correspondendo-os ao sistema do direito privado, gerando a via tão desejada do direito civil-constitucional, considerando assim um grande avanço da legislação pátria.

A nova legislação entra em contato com a realidade social facilitando a apreciação dos requisitos para a concessão dos alimentos ao nascituro, devendo a requerente convencer o juiz da existência de indícios da paternidade, desta forma, este fixará os alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré. 

Note-se que os critérios para a fixação do valor dos alimentos gravídicos são os mesmos hoje previstos para a concessão dos alimentos estabelecidos no art. 1694 do Código Civil: a necessidade da gestante, a possibilidade do réu – suposto pai –, e a proporcionalidade como eixo de equilíbrio entre tais critérios.

Outro aspecto interessante da nova lei é o período de condenação ao pagamento dos alimentos gravídicos que se restringe a duração da gravidez, e com o nascimento, com vida, do nascituro, eles se convertem em pensão alimentícia. Leva-nos, em ordem contrária, como nos indica a boa justiça, a afirmar que caso haja a interrupção da gestação, tal é o fato de um aborto espontâneo, por exemplo, extingue-se de pleno direito os alimentos de forma automática. Isso porque não abrangem os alimentos gravídicos o disposto na recente Súmula 358 do STJ, que dispõe sobre “o cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos”.

Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão, de acordo com o parágrafo único do art. 6º, da Lei 11.804/08. Nessas linhas, nada impede, contudo, que o juiz estabeleça um valor para a gestante, até o nascimento e atendendo ao critério da proporcionalidade, fixe alimentos para o filho, a partir do seu nascimento.

Quanto ao foro competente certo é o do domicílio do alimentado, neste caso a gestante. O Projeto de Lei que originou a Lei de Alimentos Gravídicos previa a competência do domicílio do réu, mostrava-se em desacordo com a sistemática adotada, que de boa ordem foi vetado.

Outro ponto de suma importância e que causou controvérsias, encontrava-se no vetado artigo 9º, que determinava a incidência dos alimentos desde a citação. É direta a possibilidade de se afirmar que se assim fosse determinado, ou seja, que os alimentos gravídicos somente fossem devidos apenas depois da citação do réu, provocaria manobras no sentido de se evitar a concretização do ato, objetivando escapar do oficial de justiça. Talvez fosse possível encontrar o suposto pai somente após o nascimento do filho, perdendo assim a finalidade da lei. Colidia o artigo 9º também com a redação da Lei de Alimentos que determina ao juiz despachar a inicial fixando, desde logo, os alimentos provisórios. Dessa forma, a Lei 11.804/08 adotou a posição consagrada na doutrina e na jurisprudência, e também expressa legalmente, ou seja, o juiz deve fixar os alimentos ao despachar a petição inicial.

Vislumbra-se através da Lei de Alimentos Gravídicos a busca incessante pela dignidade da pessoa humana, pessoa esta considerada desde a sua concepção. Alcança a nova legislação alimentícia as características atinentes a  repersonalização do Direito Civil, a conseqüente despatrimonialização do Direito de Família e a responsabilização efetiva da parentalidade.

Como afirma Maria Berenice Dias, vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), em artigo que analisou o Projeto de Lei que deu origem a atual Lei de Alimentos Gravídicos: “apesar das imprecisões, dúvidas e equívocos, os alimentos gravídicos vêm referendar a moderna concepção das relações parentais que, cada vez com um colorido mais intenso, busca resgatar a responsabilidade paterna”[5].

Ademais a Constituição Brasileira de 1988 prioriza a necessidade da realização da personalidade dos membros familiares, ou seja, a família-função, através do princípio da solidariedade familiar, com amparo no art. 3º, inciso I da CF. Assim como o assegurar a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, o que pôde ser alcançado, salvo as intempéries legislativas, com a sanção da Lei 11.804/08, elencando a pessoa humana como centro da proteção jurídica, ao invés do individualismo e do patrimonialismo do século passado.

Invoca-se palavras de Jurandir Freire Costa, ao considerar que “para que possamos restituir à família a legitima dignidade que, historicamente, lhe foi outorgada, é preciso colocar em perspectiva seus impasses, procurando reforçar o que ela tem de melhor e vencer a inércia do que ela tem de pior”[6]. Espera-se que Lei de Alimentos Gravídicos vença os impasses outrora vividos diante da lacuna que existia em nosso ordenamento jurídico, e reforce as garantias e o melhor interesse do menor e da gestante.

Nessa fase de conquistas ininterruptas da Lei 11.804/08 – e de meandros ocultos da mesma – observam-se vários reflexos e indagações, tal como se os parentes poderão ser chamados a suportar os encargos caso o suposto pai não puder pagar os alimentos gravídicos, tal é a análise.

2. ALIMENTOS GRAVÍDICOS AVOENGOS

Dúvida não há acerca da possibilidade de se requerer dos avós o pagamento de pensão alimentícia. Tal circunstância, conforme se observa do art. 1.696 do Código Civil, decorre da relação de parentesco e não do dever de sustento que tem sua causa no poder familiar.

Vejamos a redação do citado dispositivo, e ainda a determinação do art. 1.698 do Código Civil.

“Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.”

Com certa tranqüilidade tem admitido a doutrina e a jurisprudência que os avós somente terão obrigação de pagar pensão aos netos se restar inequivocamente demonstrada nos autos a impossibilidade dos pais em fazê-lo, sendo dos autores o ônus de tal prova. Como aponta Carlos Roberto Gonçalves:

“A ação deve ser dirigida primeiramente contra o pai, para, na impossibilidade dele, serem chamados os avós. Não se exclui a possibilidade de a ação ser proposta contra o pai e o avô, se evidenciando que aquele não tem condições de arcar sozinho com a obrigação alimentar. (…) Se, no entanto, o pai, comprovadamente, estiver ausente, ou, estando presente, não reunir condições para responder pela obrigação alimentar, a ação poderá, como dito, ser ajuizada somente contra os avós, assumindo o autor o ônus de demonstrar a ausência ou absoluta incapacidade daquele. Somente se ficar demonstrado no curso do processo que o autor pode ser sustentado pelo genitor é que seus avós serão excluídos da lide. A ausência de prova inequívoca da incapacidade econômica do pai é matéria de mérito, devendo, pois, ser verificada durante a instrução do processo, e não ser indeferida a pretensão ‘initio litis’ ou no despacho saneador.”[7]

Observadas tais premissas, via de regra, pacíficas pela doutrina e jurisprudência, indaga-se acerca da possibilidade da aplicação da obrigação alimentar, subsidiária ou complementar, aproveitada aos alimentos gravídicos.

Apesar do parágrafo único, art. 2º, da Lei dos Alimentos Gravídicos, consagrar que os alimentos seriam custeados pelo pai, esta legislação especial não afasta a aplicabilidade do Código Civil supletivamente, como dispõe o art. 11º, da referida. Logo, é perfeitamente aplicável os alimentos gravídicos avoengos, referendando-se pelas regras do art. 1.696 e 1.698 do Código Civil, e toda conquista jurisprudencial e doutrinária adquirida até os nossos dias.

Com objetivo de resguardar um momento primordial do ser humano onde a eventual deficiência alimentícia pode significar o estágio limítrofe entre a vida e a morte, julga-se pela possibilidade da vida e a extensão da obrigação alimentar aos parentes em condições de fazê-la.

Tudo isso, claro, depois de resguardadas as ordens para se pedir alimentos, ou seja: ao pai, na falta destes aos avós, e assim sucessivamente. De tal modo, somente após a demonstração da inexistência ou da impossibilidade de um dos parentes de determinada classe em prestar alimentos é que se pode pedir alimentos a parentes pertencentes às classes mais remotas. Valendo tal assertiva para os alimentos gravídicos tradicionais e  os gravídicos. Como pode ser notado pelos expressivos julgados:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ALIMENTOS. DEMANDA AJUIZADA CONTRA OS AVÓS MATERNOS. IMPOSSIBILIDADE DOS GENITORES. AUSÊNCIA DE PROVAS. OBRIGAÇÃO AVOENGA AFASTADA. DECISÃO REFORMADA. Recurso provido. Os avós só estão obrigados a prestar alimentos aos netos quando existir prova robusta de que o titular do dever de sustento está impossibilitado de suportar totalmente o encargo, vez que os avoengos, quanto ao pensionamento, detém a responsabilidade subsidiária e hierarquizada.” (TJ-SC; AC 2007.046226-3; Criciúma; Segunda Câmara de Direito Civil; Rel. Des. José Mazoni Ferreira; DJSC 22/02/2008; Pág. 157).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. AÇÃO DE ALIMENTOS. AVÓS PATERNOS. OBRIGAÇÃO SUBSIDIÁRIA. NÃO ESGOTAMENTO DOS MEIOS PARA A SATISFAÇÃO DA OBRIGAÇÃO PELO PAI. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. Quanto à condenação dos avós paternos no pagamento da pensão alimentícia, não mais se discute a possibilidade de adimplirem com tal verba, desde que, por primeiro, se constate a total impossibilidade do pai em prover os alimentos necessários à sobrevivência do alimentando. 2. Para que a requerente pudesse ajuizar ação de alimentos contra os avós paternos – tendo sido seu pai condenado antes a fazê-lo – exige o art. 1.698 do Código Civil, a necessidade de haver comprovação de que o parente que deve alimentos em primeiro lugar estar totalmente impossibilitado de arcar com o encargo que lhe cabe, para que fossem chamados a concorrer os de grau imediato. 3. Recurso a que se dá provimento.” (TJMG, Ap. 1.0342.07.086644-3/001, rel. Célio César Paduani, j. 24/01/2008).

“AÇÃO DE ALIMENTOS – GENITOR – INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS – NÃO COMPROVAÇÃO -AVÓS – OBRIGAÇÃO PRÓPRIA, SUCESSIVA OU COMPLEMENTAR – ARTIGO 1.698, DO CÓDIGO CIVIL – SENTENÇA REFORMADA. Reforma-se a sentença que julga procedente o pedido de alimentos direcionado diretamente ao avô paterno, uma vez não comprovada a insuficiência de recursos do genitor do alimentando para o respectivo pensionamento. Aplicação do artigo 1.698, do Código Civil. Recurso a que se dá provimento.” (TJMG, Ap. 1.0011.05.012404-6/001, Rel. des. Kildare Carvalho, j. 19/07/2007)

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Analisadas tais premissas dos alimentos avoengos tradicionais, pode-se afirmar que a obrigação alimentar gravídica avoenga também detém característica subsidiária ou complementar, justificando-se tão-somente quando comprovada a incapacidade financeira dos genitores para prover o sustento dos filhos, ou, esgotadas as possibilidades de prestação alimentar pelo pai.

Em linhas conclusivas, acerca dos primeiros desdobramentos da lei de alimentos gravídicos, arrazoa-se pelo que interessa presentemente, ou seja, a necessidade imediata do nascituro. Ele necessita de alimentos! Pode ser em valor maior do que aquele que é pago pelo seu pai, ou suposto pai, ou até diretamente pelos avós.

Informações Sobre o Autor

Leandro Soares Lomeu

membro do IBDFAM, mestre em Direito pela Faculdade de Direito de Campos (FDC/RJ), Professor de Direito Civil na Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce (FADIVALE).