ARBITRAGEM TRIBUTÁRIA E A POSSIBILIDADE DE SUA IMPLANTAÇÃO NO BRASIL

Autora: Flora Oliveira
Pós-graduada em Direito Tributário pela Universidade Cândido Mendes

RESUMO
Este artigo traz à tona um assunto há muito debatido e defendido por tributaristas, que é a
implantação do Instituto arbitragem tributária, no sistema jurídico brasileiro. Uma ideia há
muito pensada pela Academia, como método alternativo extrajudicial na solução das lides
tributárias. No decorrer deste artigo, teremos como justificativa para sua implantação o
alto índice de litígios no contencioso tributário e, o percentual das execuções fiscais no
Poder Judiciário, que são alarmantes. Mostrar os benefícios com sua implantação, na
redução das lides entre Fisco e contribuinte e, consequentemente a melhora na
arrecadação. Citação de autores com suas teses em defesa do Instituto. Opinião de
Doutrinadores sobre a tramitação de dois Projetos de Lei no Congresso e, a possibilidade
e viabilidade da implantação da arbitragem tributária no Brasil.
Palavras-chave: Arbitragem; Tributário; Fisco; Contribuinte.

ABSTRACT
This article addresses a topic long debated and advocated by tax law specialists: the
implementation of tax arbitration within the Brazilian legal system. It is a concept long
contemplated by the academic community as an alternative, extrajudicial method for
resolving tax disputes. The article justifies this implementation by highlighting the
alarmingly high volume of tax litigation and the significant percentage of tax enforcement
proceedings clogging the judicial system. It outlines the benefits of implementation,
specifically, the reduction of disputes between the tax authorities and taxpayers, and the
consequent improvement in tax revenue collection. The text cites authors and their
arguments in favor of this mechanism, while also presenting legal scholars' views on two
bills currently before Congress and on the feasibility of implementing tax arbitration in
Brazil.
Keywords: Arbitration; Tax Law; Tax Authority; Taxpayer.

INTRODUÇÃO
O presente artigo propõe elencar uma ideia muito pertinente, que diz respeito a
implantação da Arbitragem Tributária no Brasil, assunto que é bastante destacado nos
estudos e discussões pela Doutrina da área Tributária, nos tempos atuais. Tem como
objetivo também, tornar a Arbitragem mais visível para todos que buscam conhecimento.
Com linguagem simples e esclarecedora. Trata-se de uma revisão literária, pelo método
qualitativo, com autores cujas teses evidenciam a importância da arbitragem tributária no
sistema tributário brasileiro, como meio alternativo heterocompositivo extrajudicial, com a
finalidade de dirimir os conflitos entre Fisco e contribuinte. A partir desse recorte
bibliográfico, destacar a importância da implantação da arbitragem, baseando-se em
teorias como a de Escobar (2017), que faz uma análise mais profunda, Hammoud (2019),
é uma obra comparativa, Oliveira (2019), que é voltada para o desenvolvimento, e de
outros Doutrinadores não citados. Assim, no primeiro capítulo: Conceito e implantação da
Arbitragem privada, é possível compreender a função e a introdução por lei, da arbitragem
no Brasil. E seus avanços após sua instituição no normativo jurídico brasileiro. No
segundo capítulo: Possibilidade de implantação da Arbitragem Tributária e, sua
viabilidade no Brasil, terá todo conteúdo voltado para tudo que permeia a necessidade de
implantação da arbitragem tributária. Esse artigo é um convite a um olhar mais aguçado
nas teorias aqui expostas, pois revelam fortes argumentos para a concretização da tão
esperada arbitragem tributária no direito brasileiro.

CONCEITO E IMPLANTAÇÃO DA ARBITRAGEM PRIVADA
Os meios de flexibilização adequados, são essenciais para a agilidade da solução do
conflito. Uma vez que, o poder judiciário é moroso pelo número excessivo de processos, e
o tempo que dura a solução. A litigiosidade é muito expressiva. As razões para esse alto
nível de litígio são os estímulos para acessar a justiça: novos direitos da cidadania, justiça
gratuita, formação jurídica concentrada no processo judicial entre outros.
Nós temos um conjunto de leis e normas que de alguma forma, prepara as pessoas a
perceberem que efetivamente seus problemas podem ser solucionados por outros
caminhos, ou seja, empodera, para que elas, caso queiram, utilizar os meios adequados
para resolver suas controvérsias, como a arbitragem.
É a Arbitragem o caminho extrajudicial, privado e heterocompositivo de resolução de
disputas, adotado por convenção das partes, os árbitros são escolhidos ou aceitos pelas
partes. A decisão da Arbitragem é irrecorrível. Escobar (2019, p.48-49) adiciona mais um
conceito a arbitragem:

(…) uma tecnologia jurídica de afastamento de controle jurisdicional por vontade
expressas das partes, que outorgam a particulares ou a instituições poderes para
dirimir conflitos decorrentes de direitos patrimoniais disponíveis com a finalidade
de obter uma decisão escrita, final, irrecorrível, que, sendo condenatória,
constituirá título executivo, com força de título executivo judicial.

A oficialização da arbitragem no direito brasileiro ocorreu em 1996 com a Lei 9.307/96,
aplicando-se apenas as controvérsias entre particulares e empresas privadas. Sua
eficácia na solução de litígios extrajudicial ficou evidente. Conforme Pasqualin (2019)
Com sua criação em 1996, a arbitragem privada se consolidou na solução conflitos fora
do judiciário, com número crescente de praticantes da arbitragem e o surgimento de
câmaras privadas de excelência.
Em 26 de maio de 2015 foi sancionada a Lei nº13.129, que alterou a Lei 9.307 de 1996,
lei da arbitragem privada, ampliando o âmbito de sua aplicação à Administração Pública
direta e indireta, se utilizar da via arbitral para dirimir conflitos.
Pasqualin (2019, p.01) opina sobre a Administração Pública utilizar a arbitragem privada:

No começo, a prática da arbitragem se limitava a controvérsias entre particulares e
empresas privadas. Depois o uso se estendeu para as empresas estatais e,
também, para órgãos da Administração Pública direta. A eficácia da arbitragem
mostrou às procuradorias da União, estados e municípios que essa ferramenta
soluciona conflitos nos negócios e estabelece um relacionamento fluído entre o
setor privado e a administração pública.

Apesar da arbitragem ser praticada no Brasil com larga aceitação, até pelo próprio
judiciário estatal, ainda não atingiu os litígios tributários, onde o volume é muito elevado,
pelo fato de serem julgados hoje exclusivamente pelo contencioso estatal, administrativo
e judicial, cada vez mais ineficiente e lento.
Já existe um movimento na Academia, para que a arbitragem possa ser também uma
alternativa para dirimir o estoque do contencioso tributário.

POSSIBILIDADE DE IMPLANTAÇÃO DA ARBITRAGEM TRIBUTÁRIA E, SUA
VIABILIDADE NO BRASIL
Não é novidade que o Poder Judiciário brasileiro, amarga um contencioso congestionado
pelo excessivo número de litígios e, como consequência, morosidade na entrega
jurisdicional efetiva. Em 2020 conforme relatório do Conselho Nacional de Justiça (CNJ)
2021, o Poder Judiciário fechou o ano com 75,4 milhões de processos pendentes e 25,8
milhões de novos processos, como segue:

O Poder Judiciário finalizou o ano de 2020 com 75,4 milhões de processos em
tramitação (também chamados de processos pendentes), aguardando alguma
solução definitiva. Desses, 13 milhões, ou seja, 17,2%, estavam suspensos,
sobrestados ou em arquivo provisório, aguardando alguma situação jurídica futura.
Dessa forma, desconsiderados tais processos, tem-se que, em andamento, ao
final do ano de 2020 existiam 62,4 milhões ações judiciais. 25,8 milhões de novos
processos, com uma diferença de dois milhões de processos entre a diferença de
casos baixados (27,9 milhões) e casos novos (25,8 milhões), o que significa que,
em 2020, o judiciário permaneceu julgando mais do que o número de casos novos.

Vale salientar, o Poder Judiciário, em 2019 recebeu 20,6 milhões de processos novos e,
em 2020 recebeu 25,8 milhões, um aumento 25% em novos processos. Apesar do Poder
Judiciário ter baixado um número de processos maior que os casos novo, conforme
acima, o número de litígios continua congestionado.
Em matéria tributária, não é diferente, existe uma grave crise de efetividade, onde as
questões fiscais se acumulam no judiciário. Segundo Lobato (2021) 50% das ações são
de natureza tributária no judiciário e, sistema tributário caótico, e um judiciário
extremamente lento e inseguro, onde existe um litígio de competência sem precedentes.
Menke (2021) também afirma que o conflito de competência gera desconfiança. A decisão
de um tribunal, Superior Tribunal de Justiça (STJ), pode ser modificada por outro tribunal,
Superior Tribunal Federal (STF), é um problema de insegurança jurídica muito grande.
Nessa mudança há um prejuízo para o contribuinte que seguiu decisão (STJ)
(precedente), o contribuinte necessita de tutela de proteção. Masina (2021), enfatiza,
legalidade e segurança jurídica para proteção aos direitos fundamentais do contribuinte.
O grande gargalo na morosidade do Poder Judiciário está nas execuções fiscais,
conforme CNJ/2021, “Historicamente as execuções fiscais têm sido apontadas como o
principal fator de morosidade do Poder Judiciário”. (CNJ) Ainda sobre execução fiscal:

Os processos de execução fiscal representam, aproximadamente, 36% do total de
casos pendentes e 68% das execuções pendentes no Poder Judiciário, com taxa
de congestionamento de 87%. Ou seja, de cada cem processos de execução
fiscal que tramitaram no ano de 2020, apenas 13 foram baixados. (…) A maior taxa
de congestionamento de execução fiscal está na Justiça Federal (93%), seguida
da Justiça Estadual (86%) e da Justiça do Trabalho (88%). A menor é a da Justiça
Eleitoral (83%).

Com o advento da lei da arbitragem, sua utilização em larga escala para solução de
conflitos extrajudicial e, a aprovação em 2011 da lei especial para arbitragem tributária em
Portugal, a implantação da arbitragem tributária no Brasil, passou a ser uma ideia
pensada e, defendida por arbitralistas e tributaristas como método alternativo adequado
para dirimir os conflitos tributários. Dentro deste contexto, Oliveira (2019, pp.99,107)
opina:

Quando se defende a implementação da arbitragem em matéria tributária no
ordenamento jurídico pátrio, parte-se da concepção de que a mesma só será
viável a partir da existência de um processo arbitral que seja eficiente e entregue o
que dele se espera, de maneira célere e com a qualidade técnica desejada.
(principalmente quando o processo judicial clássico nem sempre encontra a
melhor solução). (…)Quando se fala em arbitragem tributária se discute a
capacidade da sentença arbitral de extinguir o crédito tributário quando a sentença
arbitral for favorável ao contribuinte, (ou quando a sentença impuser o contribuinte
a pagar alguma obrigação, objeto da arbitragem tributária).

Além celeridade e segurança jurídica, a arbitragem tributária poderá ter como fato
gerador, um ambiente consensual na solução dos conflitos entre fisco e contribuinte.
Hammoud (2019) acrescenta: Entre as vantagens diretas da arbitragem tributária,
destacam-se: a garantia dos mesmos parâmetros da jurisdição (imparcialidade e
autonomia), celeridade, simplicidade, informalidade, consensualidade e eficiência, a
segurança jurídica, a especialidade no julgamento, irrecorribilidade e custos mais baixos.
Parte da doutrina defende o princípio da indisponibilidade do crédito tributário, por ser te
interesse público, e o poder de tributar do estado. Oliveira (2019, p.87), afirma:

Esse poder de tributar é previsto constitucionalmente na medida que regras de
distribuição de competências tributárias são definidas de forma clara. Assim, por
determinação constitucional implícita, a competência tributária se apresenta como
indisponível, irrenunciável e inalienável, e não o crédito tributário.

Em 2020, a transação tributária virou lei (Lei 13.988/20), desmitificando a indisponibilidade
do crédito tributário, como alegação para a não implantação da arbitragem tributária. Para
Escobar (2021), não havia necessidade de criar a lei, porque a transação já estava no
Código Tributário Nacional (CTN).
Hoje tramita no Congresso dois projetos de leis para a implantação do instituto arbitragem
tributária. São eles: Projeto de Lei, PL 4257/19 do Senador Antônio Anastasia
(PSDB/MG), está direcionado as execuções fiscais, e o Projeto de Lei, PL 4468/20 da
Senadora Daniella Ribeiro (PP/PB), baseia-se na antecedência do crédito. Os referidos
projetos, cada um com sua peculiaridade, diverge as opiniões de alguns doutrinadores em
alguns pontos, como veremos a seguir.
Na opinião de Pasqualin (2019), PL 4257/2019, se criado, o instituto será uma ferramenta
inovadora para a solução rápida dos inúmeros litígios entre Fiscos e contribuintes,
seguramente útil para acelerar a arrecadação tributária da União, estados e municípios.
Já Pasinatto (2019, p.03) traz a seguinte colocação:

(…)Projeto de Lei 4.257/2019, por ter tratado sucintamente da arbitragem
tributária, pode gerar insegurança jurídica. Dessa forma, visando maior segurança
jurídica e consequente efetividade, parece-nos que ainda há necessidade de uma
lei ordinária delineando sobre a arbitragem tributária, com todas as suas diretrizes.
(…) não presa pelo equilíbrio entre as partes litigantes.

Grillo (2021), expõe sua visão sobre os dois projetos:

o projeto de lei 4257/19 apresentado pelo Senador Antônio Anastasia
(PSDB/MG), se baseia na lei da execução fiscal- limitados no âmbito dos
embargos, e o contribuinte garante em depósito a execução fiscal. Impor essa
condição é um retrocesso para a arbitragem tributária e, o projeto de lei
4468/20 da Senadora Daniella Ribeiro (PP/PB), a arbitragem tributária,
antecede o problema e há limite, só pode ser instaurada no curso da
fiscalização. Não poderá ser instaurada quando houver crédito já constituído.
E o contribuinte não tem direito a contestar o laudo arbitral.

Sob um outro enfoque, um outro olhar, diferente dos demais, Escobar (2021, pp.1-3), faz
uma análise do projeto de lei, PL4468/20, da Senadora Daniella Ribeiro (PP/PB). Segue
alguns trechos:

(…)o Projeto de Lei nº 4468/20 [1], que visa a instituir a arbitragem "especial
tributária"
(…)Sem desvios, tem-se que ao retirar o procedimento especial tributário sugerido
do âmbito da Lei Brasileira de Arbitragem (LBA), não há razão para denominar
esse novo instituto de arbitragem. Não é demais reiterar que a LBA não é diploma
destinado a arbitragem privada ou comercial, mas, sim, arbitragem lato sensu.
Não há uma lei para arbitragem comercial, outra para arbitragem trabalhista, e
diploma diverso para arbitragem com a Administração Pública, pois todas se
submetem ao regime da LBA. A prática demonstra que os diversos tipos de
arbitragem são customizados por regulamentos diversos, que refletem a
peculiaridade de cada tipo de arbitragem. Desnecessário discorrer sobre a força
dos regulamentos de arbitragem, haja vista que o sigilo é deles decorrente, e não
da LBA, assim como ocorre em todo o globo, com exceção da norma
neozelandesa de 1996.
(…)Por fim, importa salientar ser indiscutível a peculiaridade de uma eventual
arbitragem tributária, bem como a imprescindibilidade de previsões além das
contidas na LBA, entretanto, tais previsões podem em grande parte serem
personalizadas em um regulamento de arbitragem tributária, a exemplo do que já
ocorre com as arbitragens comerciais e trabalhistas.

Na visão Escobar (2021), não há necessidade da criação de uma nova lei de arbitragem,
porque a lei já existe, bastaria um decreto, um ato administrativo vinculado trazendo um
regulamento muito forte e híbrido de arbitragem tributária e, nem haveria necessidade de
criação de câmara arbitral.
Apesar das críticas aos projetos, sabemos que é fundamental a implantação do instituto
arbitragem tributária no Brasil. Caso um deles venha a ser aprovado, será um grande
marco no sistema tributário brasileiro, onde os litígios serão dirimidos, resposta efetiva as
demandas pelo Estado e, tendência de melhora na arrecadação. E por fim, salientar que
hoje impera no meio acadêmico muita vontade para implantação do Instituto arbitragem
tributária. São muitos os desafios a enfrentar, e o maior deles, que o Estado também
caminhe na decisão de solucionar conflitos tributários pela via arbitral.

CONSIDERAÇOES FINAIS

O sistema normativo brasileiro, está abarrotado de processos, principalmente os conflitos
em matéria tributária, tornando o Sistema extremamente lento na solução dos litígios, e de
respostas mais efetivas. Uma das causas dessa alta litigiosidade é o acesso à justiça que
tornou mais acessível partir da gratuidade. Como também a formação jurídica
concentrada em processos judiciais. Mas hoje já existe no Brasil métodos de solução de
conflitos, dentre eles a arbitragem privada, foi oficializada em 1996 sob a Lei 9307/96,
criada inicialmente para o particular, e alteração na lei em 2015, pela Lei 13129/15,
permitindo que a Administração Pública pudesse também utilizar a arbitração em suas
controvérsias. Mesmo com esse quadro evolutivo, a arbitragem não alcança o
contencioso fiscal, que conforme relatório do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o
percentual do contencioso tributário, está em 39% dos processos no Poder Judiciário.
Com este panorama, a arbitragem tributária passa a ser defendida por grande parte da
Doutrina, como um meio alternativo, para dirimir os conflitos tributários entre o fisco e o
contribuinte e desafogar o judiciário. Já vemos uma abertura do Estado com a criação da
Lei da Transação. Com o desempenho da arbitragem no campo privado, societária
comercial, e com a Administração Pública, fica evidente e possível sua implantação no
Sistema Jurídico Brasileiro. A criação de dois projetos de lei que tramitam no Congresso,
torna mais próxima, uma mudança no Sistema Tributário Nacional, trazendo benefícios
aos contribuintes e ao Estado brasileiro, com a redução dos litígios e segurança jurídica.
A arbitragem tributária pode criar uma justiça otimizada, que ponha fim na maioria dos
conflitos tributários e, trazer aos cofres públicos recursos que possa atender as demandas
dos direitos primordiais da sociedade civil (população).

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