As vantagens da cláusula compromissória clara e precisa para a condução da arbitragem

Na seqüência de Artigos que vimos escrevendo sobre
o instituto da arbitragem, nosso foco tem sido, até então, os pressupostos
inerentes ao procedimento, tais como a importância da Ética na preservação da
independência e neutralidade dos árbitros, assim como a necessidade inafastável
de que os árbitros cumpram efetivamente a missão que lhes é outorgada, isto é,
que, no limite de sua competência, decidam a controvérsia submetida à
arbitragem.

O foco deste Artigo, entretanto, se
situa na fase pré-contratual e diz respeito aos cuidados a serem tomados pelas
partes contratantes na elaboração da cláusula compromissória[1].  Em geral, no momento da negociação
contratual, a tarefa do advogado se contrapõe à expectativa das partes, com
esta contrastando.  Enquanto estas dão
vazão à sua ansiedade de concretizar um negócio, seja ele qual for, antevendo e
medindo resultados e vantagens econômicas e de posição mercadológica, o papel
do advogado beira o anti-clímax, já que este traz à discussão os efeitos do
descumprimento das obrigações sendo assumidas pelas partes, o que se fará caso
uma das partes se torne inadimplente e, finalmente, quem solucionará estas
circunstâncias e outras controvérsias que possam surgir durante a vida do
arranjo contratual.

Cabe ao advogado, nesse exato
momento, manter-se eqüidistante da euforia dos que, com justa razão, celebram o
sucesso da negociação para assegurar-se de que, em sendo a arbitragem o
mecanismo escolhido para a solução de controvérsias, a cláusula compromissória
a ser inserida no instrumento contratual reflita adequadamente a intenção
almejada pelas partes.  Assim sendo, é
justo que se questionem quais os parâmetros que podem dar a segurança de que o
que se ajuste seja expressão da vontade e acordo das partes e, sobretudo, que o
teor da cláusula compromissória contribua de forma positiva para o desenrolar
de todo o procedimento arbitral.

O primeiro cuidado a ser tomado é na
definição do escopo da arbitragem em relação ao caso concreto.  Evidentemente, a arbitragem somente será
aplicável às controvérsias que versem sobre direitos patrimoniais
disponíveis.  No entanto, é
imprescindível que a cláusula compromissória estabeleça se a arbitragem será o
mecanismo utilizado para a solução de todas as controvérsias decorrentes da
interpretação das cláusulas contratuais e seu cumprimento pelas partes ou, ao
contrário, se apenas determinadas questões serão objeto de arbitragem.  Embora possível, esta última situação é mais
rara, já que, em geral, a intenção das partes ao elegerem esse mecanismo é que,
nos limites permitidos em lei, todas as controvérsias sejam a ele submetidas.

Questão das mais relevantes é
determinar as regras procedimentais que irão ser aplicadas à administração da
arbitragem.  Nesse tópico, diversos
aspectos devem ser considerados.
Inicialmente, esta poderá ser administrada por um órgão arbitral
determinado, seja ele nacional ou estrangeiro, aplicando-se ao procedimento as
regras próprias de aludida instituição.
Alternativamente, a instituição arbitral nacional poderá ser eleita
pelas partes para administrar o procedimento, mas, nesse caso, as regras
escolhidas poderiam ser as de instituição arbitral estrangeira ou
internacional, como é o caso da International Chamber of Commerce – ICC ou da
American Arbitration Association – AAA.
Além disso, mas bem menos freqüente, seria a criação de regras próprias
definidas pelas partes e administradas pelo próprio Tribunal Arbitral.

Apesar da flexibilidade outorgada
pela legislação em vigor, somos favoráveis à escolha de regras de uma instituição
arbitral pelas vantagens que representa.
Em geral, essas regras são cuidadosamente elaboradas e, com base em
experiências práticas e lições aprendidas, revistas de forma a assegurar o
melhor funcionamento do procedimento.
Por outro lado, a escolha de uma instituição arbitral representa a
certeza de poderem as partes, assim como os árbitros, dispor de uma estrutura
administrativa que coloque à disposição delas o suporte necessário à condução
da arbitragem.  Torna-se mais fácil o
controle de prazos, distribuição de cópias de manifestação das partes e
documentos que as suportem, além do registro das manifestações de independência
dos árbitros ou submissão de incidentes ao longo do procedimento.  A preferência expressada pela arbitragem
administrada por instituições especializadas não significa rejeição de
procedimento administrado pelos próprios árbitros.  Muitas vezes, as características próprias da
controvérsia determinam que se venha a optar por uma em lugar da outra.  Mas isso somente poderá ser estabelecido caso
a caso.

Independentemente do que venha a ser
acordado pelas partes, ou seja, a utilização ou não de uma instituição
arbitral, certo é que, escolhida a arbitragem como meio de solução das
controvérsias surgidas em relação a um contrato, a cláusula compromissória
deverá prever a forma de instituição e processamento dessa.  Nunca é demais lembrar que, em sendo a
arbitragem regida por regras de um órgão arbitral, a própria lei estatui que a
instituição do procedimento e seu processamento se farão de acordo com as
regras escolhidas[2].  Entretanto, optando as partes por um conjunto
de regras próprias, estas deverão constar expressamente da cláusula
compromissória, sendo que, à falta destas, especialmente as relativas à forma
de instituição da arbitragem, a parte interessada na sua utilização deverá, ao
surgir a controvérsia efetiva, manifestar a sua intenção à outra e marcar dia,
local e hora para celebrar o compromisso arbitral.  A ausência ou recusa da outra parte em
assinar o compromisso exigirá que a parte frustrada em sua intenção recorra ao
Judiciário para obter a execução específica da obrigação assumida e
representada pela cláusula compromissória[3].

Não resta a menor dúvida de que será
sempre mais fácil para as partes acordarem quanto à forma de instituição da
arbitragem e de seu processamento quando da negociação do instrumento
contratual que regule as suas relações.
Surgida a controvérsia, as circunstâncias em que a mesma venha a surgir
podem servir de empecilho para que se chegue ao consenso que, no limite,
obrigariam as partes a recorrer ao Judiciário, com flagrante desvantagem para a
continuidade de suas relações e celeridade na solução pretendida.

A intenção neste Artigo é enfatizar
a importância da cláusula compromissória clara e precisa em todos os seus
termos para o desenrolar da arbitragem.
Em princípio, no caso das arbitragens instituídas e reguladas por regras
de instituições arbitrais, bastará que as partes adotem a cláusula-padrão
aprovada pela referida instituição para que a clareza e precisão estejam
garantidas.  No entanto, nada impede que
estas, a despeito de utilizarem regras institucionais, criem determinadas
condições e especifiquem circunstâncias que, a seu exclusivo juízo, mereçam ser
desenvolvidas ou melhor explicitadas.  Nessas
circunstâncias, essas disposições inseridas na cláusula compromissória poderão
preencher lacunas das normas institucionais ou, até mesmo, com elas
conflitarem.  Nesse último caso, a
interpretação deve ser a de que as partes adotaram as regras institucionais,
mas, em determinados aspectos, substituíram-nas por outras que, a seu juízo,
melhor atenderão a seus interesses.  Se
as disposições preenchem lacunas, mas não conflitam com as regras, as
disposições devem ser entendidas como complementares às aprovadas pelo órgão ou
entidade arbitral.

Elemento essencial para o bom
resultado da arbitragem é a clareza das regras que venham a reger a escolha e
nomeação dos árbitros, seja ele único, ou optem as partes pela formação de um
tribunal arbitral[4].  Embora a lei seja flexível quanto ao número
de árbitros, na prática as arbitragens são decididas por árbitro único ou por
um tribunal arbitral composto de três árbitros.
A escolha do árbitro único é bastante adequada para questões menos
complexas, mas exige que as partes se disponham a contribuir para uma solução
que atenda a ambas e envidem seus melhores esforços nesse sentido.  Não há dúvida de que a composição trina é bem
mais fácil de acomodar os interesses das partes, já que cada uma delas terá a
oportunidade de indicar aquele que pretende ver integrando o tribunal arbitral,
delegando-se a essas a nomeação do terceiro árbitro.  Muito embora os indicados e o terceiro
árbitro devam ser independentes em relação às partes e neutros no que tange à
controvérsia[5],
sendo independência e neutralidade expressão da ética exigida na arbitragem, as
partes se sentem mais confortadas se tiverem a oportunidade de escolher e
nomear aqueles profissionais que, por sua competência e formação, mais se
adequam para solucionar a controvérsia em todos os seus termos.

O local escolhido para a realização
da arbitragem não atende, apenas e tão somente, à comodidade das partes.  Escolhido o local, determinará ele a
nacionalidade da sentença arbitral, variando as exigências, nesse caso, para
seu reconhecimento e execução.  Nos
termos da lei brasileira, a sentença arbitral proferida no território nacional
é equiparada à sentença judicial e sua execução não depende de homologação pelo
Poder Judiciário[6],
requisito este que foi eliminado pela nova lei.
No entanto, sendo a sentença arbitral proferida fora do território
nacional, seu reconhecimento e execução no Brasil dependerão de homologação
pelo Supremo Tribunal Federal[7].  Portanto, ao se escolher o local onde se
desenrolará a arbitragem, é essencial que se avaliem de antemão as
conseqüências para a parte envolvida, lembrando que ele determinará, inclusive,
a autoridade judicial competente para a obtenção de medidas coercitivas que
venham a se fazer necessárias no curso da arbitragem, bem como deverá ser
avaliada a disponibilidade de recurso a tratados e convenções internacionais
para reconhecimento e execução da sentença arbitral.

Na medida em que controvérsias
venham a surgir entre partes nacionais e estrangeiras, podem as partes escolher
livremente o idioma em que será processada a arbitragem.  Muito embora as partes e os árbitros possam
se valer de tradução de um idioma para outro, será sempre mais vantajoso que as
partes escolham aquele em que melhor se expressem.  Além disso, é muito importante que, ao
estabelecerem o idioma da arbitragem, as partes levem em consideração o quanto
este influenciará na escolha dos árbitros.
Não necessariamente, o bom profissional, capaz de contribuir para a
solução da controvérsia, é fluente em determinada língua estrangeira.  Ainda que se possa contar com serviços de
tradução, melhor será que o árbitro domine o idioma escolhido pelas
partes.  Em alguns casos, a escolha de um
idioma estrangeiro poderá limitar a do melhor árbitro.  Alternativa a esse problema são as
denominadas arbitragens bilingües.  Nesse
caso, dois idiomas são considerados oficiais, mas ainda aqui resta a tradução
como meio de comunicação entre os árbitros e as partes.  De qualquer forma, dada a flexibilidade da
arbitragem, o idioma não deve ser tido como obstáculo intransponível para que
se solucione a controvérsia.

A Lei de Arbitragem estatui que esta
poderá ser fundada na lei ou na equidade[8].  Dois aspectos devem ser considerados quanto a
esse dispositivo.  O primeiro deles diz
respeito à equidade.  Esta significa o
abrandamento do rigorismo da norma legal, moldando a justiça aos contornos do
caso concreto em oposição ao princípio da reserva legal, isto é a aplicação
estrita da norma legal ao caso concreto.
Dadas as características da arbitragem fundada na equidade, é inevitável
que as partes, ao escolhê-la, devam ter em conta um razoável grau de
subjetividade na decisão do árbitro.
Enquanto a arbitragem fundada em lei assegura um maior grau de segurança
quanto à aplicação da norma legal ao caso concreto, fundada na equidade, a
decisão refletirá a visão do árbitro de um tratamento isonômico ao distribuir
justiça.  Nossa posição é no sentido de
privilegiar sempre a arbitragem fundada em lei e, somente em casos muito
especiais, recomendar que esta se baseie em equidade.  Admitindo-se a arbitragem
baseada em lei, resta saber qual deve ser a legislação aplicável ao mérito da
controvérsia.  A solução dependerá
certamente da análise de cada caso, inexistindo um receituário pré-determinado
e estabelecido.  Nossa opinião é de que a
legislação aplicável deva ser a que guarda maior relação com o acordo entre as
partes, seja quanto ao conteúdo dos direitos e obrigações, o local de seu
cumprimento, seja, ainda, quanto à melhor adequação das normas escolhidas ao
caso concreto, sem falar em questões de ordem pública.  Evidentemente que a escolha da lei é de
espectro mais amplo do que a aplicação ao mérito de controvérsias submetidas à
arbitragem.  Na verdade, ela diz respeito
a todo o contrato e, muitas das vezes, a uma complexa cadeia contratual, caso
em que seria descabido ter determinados contratos regulados por uma lei e os
demais por outra.  Um bom exemplo de
escolha de lei pode ser o marco contratual de desenvolvimento de grandes
projetos em áreas de atividade regulada.
Levando-se em conta a importância do fator regulação e do respectivo
marco regulatório aplicável a par do legal, parece fora de cogitação a
utilização de qualquer legislação que não seja a brasileira.  Em assim procedendo, assegura-se uma solução
compatível com as regras aplicáveis àquela indústria, evitando-se correr riscos
quanto à inadequação da solução ao caso concreto e preservando-se a validade de
todo o procedimento arbitral.

Na medida em que a lei admite que a
arbitragem se baseie nos usos e costumes, princípios gerais de direito e normas
internacionais de comércio, será muito importante que as partes tenham bastante
claro os contornos do caso e a forma que mais se adeqüe à solução do
mesmo.  De qualquer forma, nada há na
legislação vigente que impeça as partes de estabelecer uma progressividade na
escolha das regras que serão aplicadas à solução da controvérsia, utilizando-se
das alternativas a elas abertas, e obedecido o princípio de não violação da
ordem pública e dos bons costumes.  Nessa
linha de idéias, não seria absurdo pensar que as partes estabelecessem como
aplicáveis, p. ex., as normas internacionais de comércio, os usos e costumes e
a lei na ordem que mais lhes conviesse.

Questão bastante interessante diz
respeito à função do Judiciário na arbitragem.
Na essência, a opção pela arbitragem exclui, nas questões relativas a
direitos patrimoniais disponíveis, o Poder Judiciário.  No entanto, há situações em que, apesar da
opção efetivada, este deva intervir.
Essas situações variam da obtenção de medidas cautelares anteriormente à
instituição da arbitragem até à solução de questões incidentes relativas a
direitos indisponíveis e que guardem uma relação de prejudicialidade com a
controvérsia[9]
ou, até mesmo, a obtenção de medidas coercitivas ou cautelares durante a
arbitragem e que devem ser solicitadas pelos árbitros ao Judiciário[10].  Especialmente em contratos celebrados com
empresas sob controle acionário estatal ou autarquias independentes[11],
esta disposição é de grande relevância, já que aquelas são titulares de alguns
direitos indisponíveis (e ressalte-se que não são todos eles assim
classificados pelo simples fato de estarem sob a titularidade dessas entidades)
que escapam ao escopo da arbitragem.  O
importante é que fique bastante claro que, em qualquer das circunstâncias
indicadas, o acesso ao Judiciário não representa uma renúncia à arbitragem como
o único meio de solução de controvérsias.
Muito embora isso decorra da natureza própria dos direitos indisponíveis
que não seriam passíveis de solução por arbitragem, a prática recomenda que se
faça a ressalva, especialmente em razão do estágio atual de desenvolvimento da
arbitragem no Brasil.

Estes são, a nosso ver, os elementos
essenciais que devem estar refletidos na cláusula compromissória.  Nada obsta que as partes, ao redigirem-na,
decidam incorporar outros elementos optativos, tais como a ordem dos textos
legais brasileiros para sanar lacunas em regulamentos arbitrais ou a não
aplicação, em arbitragens regidas por lei americana, dos denominados “punitive
damages”.  Lembramos, no entanto, que o
bom senso recomenda que não se elabore uma cláusula compromissória
excessivamente complexa e detalhada, especialmente se a arbitragem for conduzida
de acordo com as regras de uma entidade arbitral.  O detalhamento excessivo da cláusula
compromissória poderá representar a derrogação de regras da instituição
arbitral, ainda que não seja este o desejo das partes.

A tarefa atribuída ao advogado, ao
redigir a cláusula compromissória, é encontrar um balanço ideal entre o que
pode e o que deve nela estar contido, valendo-se desta como um instrumento
eficiente para assegurar o desenvolvimento de todo o procedimento arbitral de
acordo com a intenção das partes.  A
arbitragem se constitui num mecanismo eficiente para a solução de
controvérsias, capaz de permitir que questões complexas possam ser dirimidas da
melhor forma possível e num lapso de tempo bastante razoável.  No entanto, a sabedoria está em moldar a cláusula
compromissória de forma a atender integralmente o interesse das partes
conjugando-o com a atenção especial exigida pelas especificidades do caso
concreto.

A cláusula compromissória bem
redigida, com clareza e precisão do escopo e termos, há de agregar inúmeras
vantagens a todo o procedimento arbitral, lembrando-se sempre de seu efeito
vinculativo para as partes, seus sucessores e cessionários a qualquer
título.  Portanto, a segurança e
celeridade da arbitragem, características propaladas por todos os doutrinadores
da matéria, estão em muito vinculadas à clareza e precisão da cláusula
compromissória.

 

Notas: