Aspectos da existência e da validade das normas jurídicas constitucionais à luz da jurisprudência do STF e do STJ: repristinação versus efeitos repristinatórios

Resumo: Em regra, as normas jurídicas apresentam alguns critérios independentes de valoração, redundando numa tríplice ordem de problemas, quais sejam: deontológico, ontológico e fenomenológico. Na presente pesquisa, evidencia-se, sobretudo, o problema ontológico do Direito enquanto teoria do ser, objeto do conhecimento, verificando-se as instâncias de validade das normas jurídicas sob a ótica da Teoria Geral do Direito. Por conseguinte, após a análise de alguns conceitos preliminares, apresentam-se algumas distinções acerca dos fenômenos da existência e da validade das normas jurídicas, não obstante divergências doutrinárias. Em seguida, o enfoque da pesquisa vislumbra as normas constitucionais com status de normas jurídicas e os efeitos temporais da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) pela via do controle concentrado de normas. Por fim, analisa-se a questão da proibição da repristinação no ordenamento jurídico brasileiro em face da eventual concessão de efeitos repristinatórios às normas jurídicas, conforme análise paradigmática da jurisprudência do STF e do STJ.

Palavras-chave: norma jurídica. Existência. Validade. Repristinação. Controle de constitucionalidade. Efeitos repristinatórios. Análise jurisprudencial.

Abstract: In general, the rule of law has some independent evaluation criteria, which are: deontological, ontological and phenomenological problems. In this research, it has been noted, above all, the ontological problem of legal science, namely the study on the validity of rule of law from the perspective of the general theory of law. Therefore, after analyzing some preliminary concepts, it is presented some distinctions between validity and existence of the rules of law, despite doctrinal divergence. Then, the focus of the research sees the constitutional norms as rules of law and the effects of unconstitutionality direct action through concentrated control of constitutionality. Finally, it explores the question of the respristinatory effects of legal norms through decisions paradigmatics of the Brazilian Supreme Court and Superior Courts.

Keywords: rule of law. existence. validity. repristination. control constitutionality. repristinatory effects. analisys case law.

Sumário: 1. Introdução. 2. Critérios de valoração da norma jurídica e problemas do Direito: Deontológico, Ontológico e Fenomenológico. 3. Dos conceitos elementares e das instâncias de validade da norma jurídica. 4. Da existência versus da validade: A norma jurídica existe porque é válida? 5. Das normas jurídicas constitucionais e do controle concentrado de constitucionalidade: Dos efeitos temporais da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI). 6. Da análise jurisprudencial do STF e do STJ: Repristinação versus efeitos repristinatórios da norma jurídica. 7. Considerações finais. 8. Referências.

1. INTRODUÇÃO

Inicialmente, a presente pesquisa pretende analisar alguns critérios de valoração da norma jurídica, principalmente nas questões concernentes ao problema da validade. Assim, tais questionamentos consubstanciam-se na seara do problema ontológico do Direito, que se propõe capaz de responder às indagações acerca se a norma jurídica é válida ou inválida.

Por conseguinte, cotejam-se alguns conceitos elementares concernentes às instâncias de validade das normas jurídicas, segundo doutrina abalizada, enaltecendo algumas convergências teóricas e expondo outras divergências conceituais.

Os fenômenos da existência e da validade da norma jurídica serão tratados em capítulo apartado, diante da importância dos mesmos para a presente investigação. Neste diapasão, também se verificará se constituem fenômenos idênticos ou dicotômicos sob a ótica da teoria geral do direito.

Adiante, inicia-se o estudo das normas constitucionais enquanto normas jurídicas, ressaltando as mudanças paradigmáticas que ocorreram mediante a reconstrução do conceito jurídico da Constituição, distanciando-a da conotação de Carta política e programática.

Nesta perspectiva, em virtude da rigidez da Carta constitucional brasileira, abordar-se-á o tema do controle de constitucionalidade das normas e atos normativos, no que for pertinente ao fenômeno da validade das normas constitucionais. No entanto, a pesquisa priorizará as questões referentes ao controle abstrato ou por via de ação, notadamente aos efeitos temporais da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI).

Por fim, a presente investigação pretende estudar o fenômeno da repristinação à luz da teoria do direito e suas repercussões no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade das normas jurídicas, primordialmente sob o enfoque da doutrina e da jurisprudência do STJ e do STF.  

2. critérios de valoração da norma jurídica e problemas do direito: deontológico, ontológico e fenomenOlógico.

O Direito enquanto ciência manifesta-se, sobretudo, por intermédio da norma jurídica.[1] Desta forma, desde logo, acentua-se a importância do estudo da norma jurídica de forma isoladamente considerada, assim como também da análise do conjunto ou complexo de normas, na forma de sistema hierárquico, que constitui o ordenamento jurídico.

Neste diapasão, continuam lapidares os ensinamentos do professor MIGUEL REALE[2], quando afirma que o Direito é uma realidade tridimensional, constituindo-se, simultaneamente, facto (a conduta ou o agir humano), valor a que se refere esse fato e pelo qual ele se afere e norma que pretende ordenar os dois primeiros, sendo todos interdependentes e co-implicados.

Por conseguinte, ao propor uma teoria da norma jurídica com fundamentos sólidos, NORBERTO BOBBIO[3] afirma as possíveis valorações que se submetem a norma, donde se derivam problemas para o Direito, senão vejamos:

“que toda norma jurídica pode ser submetida a três valorações distintas, e que estas valorações são independentes umas das outras. De fato, frente a qualquer norma jurídica podemos colocar uma tríplice ordem de problemas: 1) se é justa ou injusta; 2) se é válida ou inválida; 3) se é eficaz ou ineficaz. Trata-se dos três problemas distintos: da justiça, da validade e da eficácia de uma norma jurídica” (grifo nosso).

Nesta perspectiva, o problema da justiça da norma jurídica denomina-se de problema deontológico do direito, isto é, correspondente à indagação se a norma é justa ou injusta.[4] Assim, tal problema aproxima-se da Filosofia do Direito, na medida em que “o pensamento jusfilosófico é norteado por princípios éticos e, fundamentalmente, pelo valor justiça, por intermédio dos quais avalia o ordenamento, para justificá-lo, ou negar-lhe validade” (grifo nosso).[5]

Adiante, o problema da eficácia da norma jurídica denomina-se de problema fenomenológico do direito, ou seja, pretende-se responder se a norma é eficaz ou ineficaz.[6] Desta forma, para fins de investigação do problema, verifica-se o caráter histórico-sociológico que se deve imprimir ao mesmo, dado que o aproxima da Sociologia do Direito, “que cultiva o ser jurídico consagrado pela sociedade, onde valor possui o que se harmoniza com os fatos sociais”.[7]

Pelo problema da validade da norma jurídica, interesse maior desta pesquisa, tem-se a indagação se a norma jurídica é válida ou inválida. Recorrendo-se novamente a BOBBIO, “o problema da validade jurídica pressupõe que se tenha respondido à pergunta: o que se entende por direito? Trata-se, querendo adotar uma terminologia familiar entre os jusfilósofos, do problema ontológico do direito” (grifo nosso).[8]

Por conseguinte, o sentido do termo ontológico ora utilizado é por deveras esclarecido por REALE, isto é, para indicar a teoria do ser enquanto objeto do conhecimento, conforme afirma o Autor:

“A parte nuclear da Ontologia, estrito senso, é a Teoria dos Objetos, à qual se acrescentam outras indagações, como, por exemplo, as referentes aos nexos ou relações entre as diversas regiões de objetos. Neste estudo, limitar-nos-emos à Teoria dos Objetos propriamente dita, cuja finalidade é determinar qual a natureza ou estrutura daquilo que é suscetível de ser posto como objeto do conhecimento” (grifo nosso).[9]

Ademais, CARLOS SANTIAGO NINO[10] com fulcro no pensamento de Carlos Cóssio, explicita que “la permisión de toda conducta no prohibida se da necessariamente en todo sistema jurídico, puesto que la conducta humana, que es el objeto del derecho, contiene siempre, como parte de su esencia, la libertad de realizarla. El derecho puede poner restricciones a esa libertad, prohibiendo ciertas acciones, pero cuando no lo hace, resurge la permisión de la conducta, que es un componente ontológico de ella” (grifo nosso).

Assim, para se verificar se determinada norma jurídica pertence ao sistema investigado, faz-se mister três operações, quais sejam: 1) Verificar se a autoridade que emanou a norma tinha o poder legítimo mediante procedimento que se remonta até a norma fundamental, conforme modelo kelseniano; 2) Averiguar se a aludida norma não foi ab-rogada do sistema analisado; e, por fim, 3) Verificar se a norma emanada não é incompatível com outras normas do mesmo sistema considerado, isto é, em tese, duas normas incompatíveis não podem ser ambas válidas.[11]

Portanto, o problema da validade das normas jurídicas enquanto problema ontológico do direito aproxima-se da Teoria Geral do Direito, senão vejamos:

“O problema da validade constitui o núcleo das investigações que pretendem determinar em que consiste o direito enquanto regra obrigatória e coativa, quais são as características peculiares do ordenamento jurídico que o distinguem dos outros ordenamentos normativos (como o moral), e, portanto, não os fins que devem ser realizados, mas os meios cogitados para realizar esses fins, ou o direito como instrumento da realização da justiça. Daí nasce a filosofia do direito como teoria geral do direito” (grifo nosso).[12]

Destarte, uma vez identificado o problema da validade da norma jurídica como problema ontológico do direito, inclusive mediante permanente ingerência dialética da Teoria Geral do Direito, analisar-se-á, em seguida, alguns conceitos preliminares de fenômenos adstritos à norma jurídica e, conseqüentemente, à teoria do direito.

3. DOS CONCEITOS ELEMENTARES E DAS INSTÂNCIAS DE VALIDADE DA NORMA JURÍDICA

Preliminarmente, nesta pesquisa, adotam-se alguns conceitos elementares quanto aos aspectos de validade da norma jurídica, segundo o posicionamento de alguns doutrinadores. No entanto, salienta-se que o objetivo neste capítulo não é demonstrar, de forma exaustiva, os diversos posicionamentos doutrinários existentes sobre os conceitos em epígrafe, mas, tão somente, a eleição conceitual de alguns destes. Ademais, tal análise mais aprofundada deverá ser realizada no próximo capítulo com os dois fenômenos que interessam primordialmente a esta investigação, quais sejam: as convergências e as divergências doutrinárias acerca da “existência” e da “validade” das normas jurídicas.

Nesta perspectiva, importantes são os ensinamentos do professor ARNALDO VASCONCELOS quanto às instâncias de validade da norma, conforme se segue:

“Na categoria da validade, examinam-se as condições existenciais da norma jurídica, o que requer apenas o emprego de critérios técnicos, sendo tal abordagem, portanto, eminentemente formal. Pretende-se apurar se a norma, de que se trata, é formalmente boa, a saber, se admite as provas de aferição relativas à juridicidade, à positividade, à vigência e à eficácia. Da norma que resistir a tal análise, só se pode afirmar, ainda, que existe validamente como norma jurídica” (grifo nosso).[13]

Já o professor FERRAZ JUNIOR[14] conceitua validade como sendo “uma qualidade da norma que designa sua pertinência ao ordenamento, por terem sido obedecidas as condições formais e materiais de sua produção e conseqüente integração no sistema”. Por sua vez, para o referido Autor, vigência seria “uma qualidade da norma que diz respeito ao tempo de validade, ao período que vai do momento em que ela entra em vigor (passa a ter força vinculante) até o momento em que é revogada/extinta”.

Por conseguinte, no que se refere à eficácia, o mesmo Autor distingue eficácia social ou efetividade da denominada eficácia técnica, senão vejamos:

“É uma qualidade da norma que se refere à possibilidade de produção concreta de efeitos, porque estão presentes as condições fáticas exigíveis para sua observância, espontânea ou imposta, ou para satisfação de objetivos visados (EFICÁCIA SOCIAL OU EFETIVIDADE), ou porque estão presentes as condições técnico-normativas exigíveis para sua aplicação (EFICÁCIA TÉCNICA OU JURÍDICA)” (grifos nossos).[15]

Outrossim, HUGO DE BRITO MACHADO[16] afirma que “vigência é a aptidão para incidir”, enquanto que eficácia seria a “aptidão para produzir efeitos no plano da concreção jurídica”. Ademais, esclarece o Autor que:

“Vigência é qualidade que não admite graduação. Está ou não na lei. Não existe lei mais vigente do que outra. A eficácia, diversamente, é qualidade sempre relativa. Existem leis mais eficazes do que outras. Pode-se dizer que não existe lei absolutamente desprovida de eficácia, como não existe lei absolutamente eficaz” (grifo nosso).

Adiante, verifica-se, ainda, que FERRAZ JUNIOR apresenta distinção conceitual para o que denomina de vigor, qual seja a “qualidade da norma que diz respeito a sua força vinculante, isto é, a impossibilidade de os sujeitos subtraírem-se a seu império independentemente da verificação de sua vigência ou de sua eficácia”.[17]

No que se refere à aplicação e à incidência da norma jurídica, a teoria tradicional de PONTES DE MIRANDA[18]os considera fenômenos distintos, ocorrendo em momentos diversos. Neste sentido, primeiro a norma incidiria juridicizando o fato e fazendo nascer direitos e deveres correlatos. Por conseguinte, após a juridicização, a norma poderia ser aplicada ou não pelo homem, numa conduta a posteriori. Desta forma, nada impediria que o fato ocorresse, tornasse jurídico com a incidência, porém que a norma não fosse aplicada, haja vista que esta dependeria de um ato de vontade humano.

Por outro lado, PAULO DE BARROS DE CARVALHO afirma que não prevalece a diferença entre incidência e aplicação, ou seja, para incidir a norma tem que ser aplicada, ocorrendo-se no momento em que o evento é relatado em linguagem competente, o que ocorre com o ato de aplicação. Vejam textualmente o pensamento do Autor:

“Ali onde houver o direito, haverá sempre normas jurídicas e onde houver normas jurídicas certamente uma linguagem que lhe sirva de veículo de expressão. Para que haja o fato jurídico e a relação entre sujeitos de direito, necessária se faz também a existência de uma linguagem: linguagem que relate o evento acontecido no mundo da experiência e linguagem que relate o vínculo jurídico que se instaura entre duas pessoas. E o corolário de admitirmos esses pressupostos é de suma gravidade, porquanto, se ocorrerem alterações na circunstância social, descritas no antecedente de regra jurídica como ensejadoras de efeitos de direito, mas que por qualquer razão não vierem a encontrar forma própria de linguagem, não serão consideradas fatos jurídicos e, por conseguinte, não propagarão direitos e deveres correlatos” (grifo nosso).[19]

Por derradeiro, tem-se que observância da norma jurídica, encontra-se na esfera da liberdade do indivíduo, correspondendo ao “cumprimento espontâneo do dever que a norma atribui àquele que se encontra em sua hipótese definido como sujeito passivo da relação jurídica correspondente” (grifo nosso).[20]

Diante do exposto, conclui-se, de forma preliminar, que: 1) as normas jurídicas podem ser válidas, porém não ser ainda vigentes, nos casos de vacatio legis[21]; 2) as normas jurídicas podem ser válidas e vigentes, mas não ter ainda eficácia, quer seja no sentido de efetividade, quer seja no sentido de eficácia técnica[22]; 3) as normas jurídicas podem não ser válidas nem vigentes e, no entanto, ter força ou vigor, o que fundamenta a produção retroativa de efeitos (ultratividade da norma), ou seja, embora revogada, ela ainda conserva sua força vinculante, por isso produz concretamente efeitos.[23]

Em seguida, analisa-se se realmente existe distinção entre os fenômenos da existência e da validade da norma jurídica ou se representam fenômenos idênticos.

4. Da existência VERSUS DA VALIDADE: A NORMA JURÍDICA EXISTE PORQUE É VÁLIDA?

Antes de se discutir acerca da existência e da validade de uma norma jurídica, faz-se mister asseverar qual seria a estrutura da norma jurídica, opção que, per si, pressupõe-se a escolha por uma das escolas da filosofia do Direito.

Neste contexto, comungando-se do entendimento de MACHADO, a melhor explicação acerca da estrutura da norma jurídica advém de Carlos Cóssio, que considera a norma um juízo disjuntivo, sendo expressa da seguinte forma: Dado o fato temporal dever ser a prestação (F(t)    ->  P: tem-se o lícito), ou (expressão disjuntiva) dada a não-prestação deve ser a sanção (ñP  ->   S:tem-se o ilícito).[24]

Por conseguinte, para se responder a pergunta formulada no capítulo em epígrafe, investiga-se se “existência da norma” e “validade da norma” são fenômenos idênticos ou diferentes, conforme posicionamento de alguns Autores.

Para os que consideram “existência” como sinônimo de “validade”, tem-se:

1) BOBBIO, afirmando que “validade jurídica de uma norma equivale à existência desta norma como regra jurídica.” [25];

2) HANS KELSEN, “pois uma lei inválida não é sequer uma lei, porque não é juridicamente existente e, portanto, não é possível acerca dela qualquer afirmação jurídica” (grifos nosso).[26]

Neste diapasão, importante registrar o pensamento de Kelsen nas diversas fases de sua obra, conforme destaca GABRIEL NOGUEIRA DIAS, senão vejamos:

“O primeiro significado ao qual Hans Kelsen unirá a “validade” nessa última fase do seu trabalho consiste numa continuação do entendimento – já defendido na sua fase clássica – e de validade como ‘existência específica, ideal’ de uma norma. Kelsen insiste nesse significado da validade – exatamente como antes – para se separar claramente a existência da norma de um ordenamento jurídico da existência dos fatos (e em especial da existência dos fatos através dos quais ela é produzida), ou seja, do ato de vontade que produz o direito. Nesse sentido específico a validade de uma norma ‘não é verificável’.

Diferentemente da terceira fase de sua obra, na qual isso ficou um tanto obscuro, Kelsen também acrescentará a interpretação da validade como existência normativa específica para demonstrar que não é possível traçar quaisquer paralelos entre a verdade de declarações e a validade de normas. Na opinião de Kelsen, isso enfatiza, ademais, a impossibilidade da transposição de resultados lógicos no âmbito das declarações sobre normas à validade das mesmas no ordenamento jurídico concreto – mesmo que essa transposição ocorra apenas per analogiam” (grifo nosso).[27]

3) PAULO DE BARROS CARVALHO, prescrevendo que “é intuitivo crer que validade se confunde com a existência, de sorte que afirmar que uma norma existe implica reconhecer sua validade, em face de determinado sistema jurídico. Do que se pode inferir: ou a norma existe, está no sistema e é, portanto, válida, ou não existe como norma jurídica” (grifo nosso) [28];

Outrossim, há os Autores que consideram “existência” e “validade” fenômenos absolutamente distintos, conforme se segue:

1. PONTES DE MIRANDA considera que a validade de uma norma está relacionada à adequação material ou formal, importando afirmar que uma regra pode ser inválida e, ao mesmo tempo, produzir efeitos no sistema enquanto não desconstituída juridicamente.[29]

Neste sentido, tomando-se por base o modelo do aludido Autor para diferenciação dos atos nulos e inexistentes, o universo jurídico seria formado por três planos distintos, quais sejam: a) da existência; b) da validade; e c) da eficácia e a existência que antecede a validade. Afirma o Autor que “para que algo valha é preciso que exista, não tem sentido falar-se de validade ou de invalidade de algo que não existe”.[30]

2. FERRAZ JUNIOR afirma que do ponto de vista “zetético” (questão aberta) [31], uma definição exigiria elementos distintivos entre “validade” e “existência” das normas jurídicas, inclusive de outras normas, como, p. ex, as normas morais;

3. HUGO MACHADO apresenta nítida diferenciação entre o “existir” e o “valer”, afirmando que “é possível que uma lei exista, porque foi aprovada pelo órgão legislativo competente, mas não seja válida, porque não está em harmonia com a Constituição. O existir depende apenas da obediência ao princípio da competência e do procedimento adequado, enquanto o valer depende da inteira harmonia com as normas superiores” (grifo nosso).[32]

Ademais, cumpre-se registrar, ainda, que o referido Autor distingue validade formal da validade material: a primeira exige observância da norma aos critérios da competência e do procedimento adequado, confundindo-se com existência (validade formal = existência), enquanto que a segunda exige que o conteúdo da norma inferior esteja em harmonia com o conteúdo da norma superior, onde, em última análise, remontar-se-á à Constituição.[33]

Por conseguinte, há ainda Autores que empregam diversos sentidos ao conceito de “validade da norma jurídica” e, portanto, podendo coincidi-lo ou não com o conceito de “existência da norma jurídica”, a depender do sentido empregado, conforme acentua NINO, textualmente:

“La expresión ‘validez’ es de uma extremada ambigüedad, tanto cuando se aplica para calificar a una norma jurídica, como cuando se la usa em relación a todo un orden jurídico (…).

Como la idea de validez suele estar asociada con la de existência de una norma jurídica o de un sistema jurídico, la noción de existência será también normativa o descriptiva según com qué concepto de validez se identifique. Si se identifica con el concepto normativo de validez, se dirá que una norma jurídica existe cuando debe hacerse lo que ella prescribe (…). Si, en cambio, el concepto de existência se identifica con algunos de los conceptos descriptivos de validez, se dirá que una norma jurídica existe cuando, por ejemplo, ella está vigente, o cuando pertence a un sistema jurídico, etcétera” (grifo nosso).[34]

Nesta mesma linha de raciocínio, ROBERT ALEXY desenvolveu 03 (três) conceitos distintos de validade: o sociológico, o ético e o jurídico, correspondendo, respectivamente, aos três elementos do conceito de direito de sua doutrina, quais sejam: a eficácia social, a correção material e a legalidade conforme o ordenamento.[35]

Neste diapasão, validade sociológica – uma norma é socialmente válida quando é observada ou quando sua não observância é punida; validade ética – uma norma é moralmente válida quando é moralmente justificada e, por fim, validade jurídica – uma norma é juridicamente válida se foi promulgada por um órgão competente para tanto, segundo a forma prevista, e se não infringe um direito superior.[36]

Por fim, após a pesquisa ora desenvolvida, responde-se à pergunta inicialmente formulada neste capítulo, qual seja: A norma jurídica existe porque é válida? A resposta é negativa, ou seja, “existência” e “validade” da norma jurídica são fenômenos diferentes, possuindo conceitos distintos, embora, por vezes, mostram-se interdependentes.

Ademais, para ilustrar o raciocínio aqui empregado, recorre-se novamente ao professor MACHADO, senão vejamos:

“Uma lei pode existir e ser aplicada durante muito tempo, sem ser válida. Sua existência é afirmada em face de sua publicação no órgão oficial, como tal, isto é, como uma lei. Sua validade, porém, só é afirmada quando, uma vez contestada, os órgãos do Poder Judiciário, e, em última análise, o Supremo Tribunal Federal, decidem que a mesma não está em conflito com a Constituição” (grifo nosso).[37]

Desta forma, a existência da norma jurídica inicia-se com a publicação no órgão oficial, sendo a validade qualidade atribuída à mesma em momento posterior. Assim, parece ser inerente à condição de validade da norma jurídica, a existência de implícita condição resolutiva a ser eventualmente confirmada em momento posterior, principalmente por ingerência do Poder Judiciário, sendo questões que serão analisadas nos próximos capítulos, inclusive mediante análise jurisprudencial do STF e do STJ.

5. DAs NORMAs jurídicas CONSTITUCIONais E DO CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE: DOS EFEITOS temporais DA AÇÃO direta DE INCONSTITUCIONALIDADE (aDI)

De acordo com a doutrina de LUÍS ROBERTO BARROSO, “uma das grandes mudanças de paradigma ocorridas ao longo do século XX foi a atribuição à norma constitucional do status de norma jurídica. Superou-se, assim, o modelo adotado na Europa até meados do século passado, no qual a Constituição era vista como documento essencialmente político, um convite à atuação dos Poderes Públicos” (grifo nosso).[38]

Por conseguinte, deste reconhecimento jurídico atrelado às normas constitucionais, redundaram conseqüências relevantes para o Direito Constitucional e, por conseqüência, para a Teoria Geral do Direito, principalmente no âmbito da validade da norma jurídica, dentre as quais se destacam:

“a) a Constituição tem aplicabilidade direta e imediata às situações que contempla, inclusive e notadamente as referentes à proteção e promoção dos direitos fundamentais. Isso significa que as normas constitucionais passam a ter um papel decisivo na postulação de direitos e na fundamentação de decisões judiciais;

b) a Constituição funciona como parâmetro de validade de todas as demais normas jurídicas do sistema, que não deverão ser aplicadas quando forem com ela incompatíveis. A maior parte das democracias ocidentais possui supremas cortes ou tribunais constitucionais que exercem o poder de declarar leis e atos normativos inconstitucionais;

c) os valores e fins previstos na Constituição devem orientar o intérprete e o aplicador do Direito no momento de determinar o sentido e o alcance de todas as normas jurídicas infraconstitucionais, pautando a argumentação jurídica a ser desenvolvida” (grifo nosso).[39]

Da leitura do texto acima, verificam-se modulações de conceitos desenvolvidos nos tópicos anteriores, isto é, a Constituição do Estado Democrático de Direito contemporâneo, por intermédio das normas jurídicas constitucionais, deve pautar a validade formal (no mesmo sentido de existência) e a validade material (no sentido de compatibilidade) todas as normas jurídicas que compõem o ordenamento jurídico infraconstitucional vigente.

Por outro lado, reconhecem-se as dificuldades que podem advir deste novo papel da Constituição na Teoria Geral do Direito, o que, aliás, PAULO BONAVIDES bem anotou, senão vejamos:

“Reconstruir o conceito jurídico de Constituição, inculcar a compreensão da Constituição como lei ou conjunto de leis, de sorte que tudo no texto constitucional tenha valor normativo, é a difícil tarefa que se depara à boa doutrina constitucional de nosso tempo. Sem embargo do debate doutrinário que ainda se possa ferir, a corrente de idéias mais idôneas no Direito Constitucional contemporâneo parece ser indubitavelmente aquela que, em matéria de Constituição rígida, perfilha ou reconhece a eficácia vinculante das normas programáticas”.

Sem esse reconhecimento, jamais será possível proclamar a natureza jurídica da Constituição, ocorrendo em conseqüência a quebra de sua unidade normativa. Não há numa Constituição, como disse Rui Barbosa, proposições ociosas, sem força cogente” (grifo nosso).[40]

Ademais, recorrendo-se novamente a BARROSO, já se vislumbrava a importância da teoria geral do direito em tema de inconstitucionalidade de normas, conforme se segue:

“Os atos jurídicos em geral, e as normas jurídicas especificamente, comportam análise em três planos distintos e inconfundíveis: o de sua existência, o de sua validade e o de sua eficácia. Por força de infindáveis controvérsias havidas no âmbito do direito civil, essas categorias, que integram na verdade a teoria geral do Direito, não foram plenamente exploradas pelo direito público. Nada obstante, notadamente em tema de inconstitucionalidade, sua valia é inestimável” (grifo nosso).[41]

Neste diapasão, uma vez reconhecidas as normas constitucionais enquanto normas jurídicas propriamente ditas, faz-se mister nesta pesquisa investigar o plano de validade das normas constitucionais e suas implicações no fenômeno da inconstitucionalidade; as questões atinentes ao controle de constitucionalidade abstrato, mais precisamente aos efeitos temporais da Ação direta de inconstitucionalidade (ADI), que servirão de substrato teórico para análise dos referenciais práticos que serão analisados através da jurisprudência do STF e do STJ no próximo capítulo.

Inicialmente, indaga-se: se uma norma inconstitucional seria inexistente, inválida ou ineficaz? Comunga-se, neste azo, integralmente com a majestosa doutrina de BARROSO, afirmando que “uma lei que contrarie a Constituição, por vício formal ou material, não é inexistente. Ela ingressou no mundo jurídico e, em muitos casos, terá tido aplicação efetiva, gerando situações que terão de ser recompostas. Norma inconstitucional é norma inválida, por desconformidade com regramento superior, por desatender os requisitos impostos pela norma maior” (grifos nossos).[42]

Da leitura acima, depreende-se, portanto, que Luís Roberto Barroso também defende a diferenciação dos planos da “existência” e da “validade” das normas jurídicas, conforme defendido nesta pesquisa em tópicos conclusivos anteriores.

Ademais, verifica-se, também, conforme raciocínio desenvolvido acima, que uma vez a norma jurídica constitucional “existindo”, ainda que no plano da “validade formal”, a “validade material” desta ficaria sob eventual condição resolutiva implícita, em virtude de possível declaração de inconstitucionalidade superveniente por ingerência do Poder Judiciário. No entanto, tal “condição resolutiva implícita” não tem o condão, per si, de elidir o fato desta norma ter ingressado no mundo jurídico e ter gerado, por vezes, efeitos determinados.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 é classificada doutrinariamente como constituição rígida, isto é, aquelas que não podem ser modificadas da mesma maneira que as leis ordinárias, fazendo-se necessário um processo de reforma complexo e solene.

Neste sentido, afirma BONAVIDES o que se segue:

“As constituições rígidas, sendo Constituições em sentido formal, demandam um processo especial de revisão. Esse processo lhes confere estabilidade ou rigidez bem superior àquela que as leis ordinárias desfrutam. Daqui procede pois a supremacia incontrastável da lei constitucional sobre as demais regras de direito vigente num determinado ordenamento. Compõe-se assim uma hierarquia jurídica, que se estende da norma constitucional às normas inferiores (leis, decretos-leis, regulamentos etc.), e a que corresponde por igual uma hierarquia de órgãos.

A conseqüência dessa hierarquia é o reconhecimento da ‘superlegalidade constitucional’, que faz da Constituição a lei das leis, a Lex legum, ou seja, a mais alta expressão jurídica da soberania” (grifo nosso).[43]

Por conseguinte, o controle de constitucionalidade concentrado ou abstrato[44], por ação direta ou por via principal[45], destina-se à proteção e resguardo do próprio ordenamento jurídico, buscando eliminar leis ou atos normativos eivados de inconstitucionalidade, que poderão perder sua validade constitucional e, conseqüentemente, ser anulados erga omnes (com relação a todos). Trata-se, portanto, de processo objetivo, de competência originária do Supremo Tribunal Federal, inexistindo, em regra, interesses concretos em jogo.

Por sua vez, a Ação direta de inconstitucionalidade (ADI) em face da Constituição Federal, prevista no artigo 102, inciso I, alínea “a”, é processada e julgada perante o STF na forma da Lei n.º 9.868/99, que será objeto de análise no que for pertinente a esta pesquisa

Adiante, no que se refere aos efeitos temporais da Ação direta de inconstitucionalidade (ADI), reitera-se que a questão da constitucionalidade das leis situa-se no plano da validade dos atos jurídicos, isto é, lei inconstitucional é lei nula e não lei anulável.[46]

Neste diapasão, cumpre-se registrar o que prescreve o artigo 27 da citada Lei 9.868/99, senão vejamos, textualmente:

“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado” (grifo nosso).

O dispositivo acima explicitado constitui-se no comando normativo que norteia a questão da modulação dos efeitos temporais nos processos do controle concentrado e do controle difuso perante o STF, conferindo temperamento aos efeitos temporais dos decisórios da Corte Constitucional do País.

Segundo magistério de BARROSO, por inteligência do artigo 27 da Lei 9.868/99, tem-se um sopesamento de valores pelo STF entre as normas constitucionais que ensejam à declaração de inconstitucionalidade (normas violadas) versus as normas constitucionais que justificam a preservação dos efeitos do ato inconstitucional (normas que protegem os efeitos produzidos pela lei inconstitucional) no que pertine à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, senão vejamos:

 “Trata-se, como se percebe claramente, da formalização de um mecanismo de ponderação de valores. Mas há aqui uma sutileza que não deve passar despercebida. Poderia parecer, à primeira vista, que se pondera, de um lado, o princípio da supremacia da constituição e, de outro, a segurança jurídica ou o excepcional interesse social. Na verdade, não é bem assim. O princípio da supremacia da Constituição é fundamento da própria existência do controle de constitucionalidade, uma de suas premissas lógicas. Não pode, portanto, ser afastado ou ponderado sem comprometer a ordem e unidade do sistema. O que Supremo Tribunal Federal poderá fazer ao dosar os efeitos retroativos da decisão é uma ponderação entre a norma violada e as normas constitucionais que protegem os efeitos produzidos pela lei inconstitucional. Como por exemplo: boa-fé, moralidade, coisa julgada, irredutibilidade dos vencimentos, razoabilidade” (grifo nosso).[47]

 Por fim, salienta-se, por oportuno, que em sendo a lei inconstitucional nula e não anulável, consoante já se afirmado em tópicos anteriores, eventual vício de inconstitucionalidade declarado pelo STF, em regra, retroage ao momento de seu ingresso no mundo jurídico, operando, portanto, efeitos ex tunc, sendo a utilização do artigo 27 da Lei 9.868/99 de caráter excepcional.

No próximo capítulo, analisar-se-á o fenômeno da repristinação das normas jurídicas, ainda no plano da eficácia temporal das decisões em sede de ADI, à luz do ordenamento jurídico vigente e da jurisprudência do STF e do STJ.

6. DA ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DO STF E DO STJ: REPRISTINAÇÃO versus EFEITOS REPRISTINATÓRIOS DA NORMA JURÍDICA

A Lei de Introdução às normas do direito brasileiro[48] prescreve no seu artigo 2.º, §3.º, textualmente:

“Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. § 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. §3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência” (grifo nosso).

Pela leitura do dispositivo acima, depreende-se, em regra, que o fenômeno da repristinação[49] não é permitido no Direito brasileiro, isto é, a restauração ao ordenamento jurídico vigente de uma norma já efetivamente revogada, em virtude da revogação superveniente da norma revogadora.

No entanto, verifica-se que há uma exceção: mediante declaração expressa da lei nova que restabeleça a lei revogada, restaurando-a com efeitos ex nunc, sendo denominada por isso de “lei nova repristinatória”, e tal fenômeno no âmbito legislativo de “repristinação”.

Assim, “a abolição da lei revocatória será insuficiente para restituir a autoridade da lei precedente por ela revogada” [50], fazendo-se mister expressa declaração do legislador em sentido contrário, conforme observa DINIZ, in verbis:

“Tal ocorre porque essa restauração eficacial designada de repristinação é condenável, juridicamente, por colocar em risco a segurança jurídica, causando sérias dificuldades à aplicação do direito. Entretanto, é tal repristinação, repetimos, possível se houver expressa disposição normativa nesse sentido” (grifo nosso).[51]

Por outro lado, o fenômeno denominado de “efeitos repristinatórios” da norma jurídica trata-se de coisa distinta do fenômeno da “repristinação” acima perquirido, ou seja, este ocorre no âmbito da produção legislativa das normas, quando se tem uma lei sendo revogada por outra; enquanto que aquele advém do controle de constitucionalidade das leis perante o Poder Judiciário, no plano da eficácia temporal.

Conforme já asseverado em tópicos anteriores, adotou-se no Brasil a teoria de que o ato inconstitucional nasce eivado de nulidade (não é apenas anulável), sendo congênito à lei, retroagindo os efeitos da decisão de forma ex tunc, como regra geral, embora existam as possibilidades conduzidas pelo artigo 27 da Lei 9.868/99. [52]

Em virtude deste raciocínio aplicado à possibilidade de se conferir eventuais efeitos repristinatórios às leis ou atos normativos, tem-se que uma eventual norma declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal já nasceu eivada de nulidade, e como tal, não poderia revogar validamente norma anterior. Assim, o efeito repristinatório ora analisado poderia ser conceituado como sendo a reentrada em vigor de norma aparentemente revogada, ocorrendo quando a norma revogadora é declarada inconstitucional pelo Poder Judiciário.

Por conseguinte, existem questionamentos doutrinários[53] revelando que a teoria da nulidade da norma inconstitucional e a possibilidade de impressão dos efeitos repristinatórios poderiam macular o primado da segurança jurídica.

O professor BONAVIDES cita regra que chegou a ser introduzida pelo Tribunal Constitucional Alemão, abrandando os efeitos das declarações de inconstitucionalidade, senão vejamos:

“(…) Excepcionalmente, disposições inconstitucionais devem, em parte ou totalmente, continuarem a ter aplicação, se a peculiaridade da norma declarada inconstitucional fizer necessário por razões constitucionais, nomeadamente aquelas derivadas da segurança do direito, que se deixe existir o preceito inconstitucional como regulação durante um período de transição, a fim de que nesta fase uma situação não se produza muito mais apartada da ordem constitucional do que aquela até então prevalecente” (grifo nosso).[54]

Conforme se depreende acima, “a supressão da norma por declaração de nulidade produziria uma situação que aos julgadores se afigura mais ‘inconstitucional’ do que aquela provocada pela conservação temporária da validade da lei declarada apenas ‘incompatível’ com a Constituição”.[55]

Por conseguinte, quanto ao tema, BARROSO novamente apresenta lição lapidar, conforme se segue:

“Ainda no plano da eficácia temporal, cabe reavivar que a Lei n.º 9.868/99 ratificou o entendimento de que, declarada a inconstitucionalidade de uma lei que houvesse revogado outra, restaura-se a norma revogada. Do contrário, estar-se-ia admitindo que a norma inválida produzisse efeitos válidos. A lei admitiu, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal possa dispor em sentido contrário, em juízo de conveniência e oportunidade, ou até mesmo por entender que a norma a ser restaurada também padece de inconstitucionalidade” (grifo nosso).[56]

Portanto, comunga-se com o mesmo entendimento do professor Luís Roberto Barroso, ou seja, a melhor interpretação da Lei n.º 9.868/99 conduz ao entendimento de que a regra geral é pela possibilidade de concessão de efeitos repristinatórios à norma revogada por norma revogadora que teve declarada sua inconstitucionalidade pelo STF, também de acordo com a tese de nulidade da norma inconstitucional sufragada pelo Direito brasileiro.

No entanto, o aludido professor aponta duas exceções:

a) o STF pode dispor em sentido contrário por juízo de conveniência e oportunidade, isto é, restringindo os efeitos repristinatórios por avaliação política da Corte Constitucional. Neste caso, também igualmente lapidar é a doutrina de DANIEL SARMENTO, que se segue:

“Por outro lado, é possível que a norma revogada seja constitucional, mas que a sua ressurreição, e, mais que isso, a sua incidência sobre fatos ocorridos no intervalo em que vigorou a norma revogadora, causem profundas injustiças e danos à segurança jurídica, afrontando gravemente interesses constitucionalmente tutelados. (…) Mas, sempre que a restrição à repristinação decorrer não de um juízo sobre a inconstitucionalidade da lei revogada, mas de uma avaliação política do STF, calcada em ‘razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social’, pensamos que o quorum de 2/3, previsto no art. 27 da Lei n.º 9.868, também será exigido” (destaque nosso).[57]

  b) Outra exceção à regra geral da possibilidade dos efeitos repristinatórios em sede de controle abstrato, tem-se quando o STF entende que a norma a ser restaurada (por repristinação) também padeça de inconstitucionalidade, conforme trecho esclarecedor de aresto da relatoria do Ministro CELSO DE MELLO, conforme se segue:

“Considerações em torno da questão da eficácia repristinatória indesejada e da necessidade de impugnar os atos normativos, que, embora revogados, exteriorizem os mesmos vícios de inconstitucionalidade que inquinam a legislação revogadora. – Ação direta que impugna, não apenas a Lei estadual nº 1.123/2000, mas, também, os diplomas legislativos que, versando matéria idêntica (serviços lotéricos), foram por ela revogados. Necessidade, em tal hipótese, de impugnação de todo o complexo normativo. Correta formulação, na espécie, de pedidos sucessivos de declaração de inconstitucionalidade tanto do diploma ab-rogatório quanto das normas por ele revogadas, porque também eivadas do vício da ilegitimidade constitucional. Reconhecimento da inconstitucionalidade desses diplomas legislativos, não obstante já revogados” (destaque nosso).[58]

Veja-se, por fim, parte de aresto do STJ da relatoria do então Ministro daquela Corte LUIZ FUX que, embora no controle difuso de constitucionalidade, também explicita a matéria aqui pesquisada, reconhecendo a tese de nulidade da norma inconstitucional adotada pelo STF, além de adotar como regra geral a possibilidade dos efeitos repristinatórios à norma anteriormente revogada por norma declarada inconstitucional, inclusive diferenciando-os do fenômeno da repristinação previsto na lei de introdução às normas do direito brasileiro[59], senão vejamos:

“1. A declaração de inconstitucionalidade pelo Pretório Excelso, em controle concentrado, via de regra, opera efeitos erga omnes e ex tunc, excetuando-se, todavia, as hipóteses em que ocorra a modulação destes efeitos, consoante o disposto no art. 27 da Lei 9.868⁄99.

2. Deveras, reconhecida a inconstitucionalidade do §2º do artigo 25 da Lei 8.870⁄94 (ADI 1.103-1⁄600), sem ressalvas, conjura-se ab ovo do ordenamento jurídico a norma inconstitucional, desde a data da publicação da declaração da Excelsa Corte, restabelecendo-se o status quo ante, com efeito repristinatório, não obstado pela vedação do artigo 2º, § 3º, da LICC, que proscreve o fenômeno adstrito à revogação da lei” (grifo nosso).[60] 

Verifica-se, portanto, que a tese da nulidade da norma inconstitucional foi majoritariamente aceita pela doutrina e jurisprudência no País, reconhecendo-se, ainda, a importância do artigo 27 da Lei 9.868/99 no tocante à modulação dos efeitos temporais em sede do controle de constitucionalidade das normas.[61]

Quanto aos efeitos repristinatórios aqui pesquisado, também se mostram necessários, em regra, em face do modelo de controle de constitucionalidade adotado no País. De fato, tais efeitos potencializariam a insegurança jurídica no ordenamento tanto mais pela sua ausência em virtude de eventual vácuo legislativo, ante sua presença a fim de revitalizar a norma aparentemente revogada, conforme melhor doutrina e jurisprudência.[62]

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A ciência do Direito exterioriza-se formalmente por intermédio da norma jurídica, inferindo-se, portanto, a importância da teoria geral do direito para estudá-la tanto de forma isolada quanto inserida no ordenamento jurídico.

Por conseguinte, evidenciou-se o problema da validade da norma jurídica como problema ontológico do direito enquanto teoria do ser, objeto do conhecimento. Neste diapasão, apresentaram-se alguns conceitos elementares adstritos à norma jurídica além de suas instâncias de validade, conforme doutrina majoritária, sem prejuízo de algumas conclusões parciais no decorrer da construção dos capítulos da presente pesquisa.

Outrossim, aderiu-se à corrente doutrinária que diferencia os fenômenos da existência e da validade da norma jurídica. Assim, parece ser inerente à condição de validade da norma, a existência de implícita condição resolutiva a ser eventualmente confirmada em momento posterior, principalmente por ingerência do Poder Judiciário.

No plano constitucional, importante mudança paradigmática foi o reconhecimento da norma constitucional com status de norma jurídica, inclusive com força normativa potencializada, quando outrora a Constituição era enxergada como documento político ou uma solene carta de bons propósitos.

Na seara da validade da norma jurídica constitucional, debruçou-se acerca do controle concentrado de constitucionalidade. A tese adotada majoritariamente pela doutrina e jurisprudência nacionais é da nulidade da norma inconstitucional, ou seja, eventuais vícios de inconstitucionalidade declarados pelo STF, em regra, retroagem ao momento de seu ingresso no mundo jurídico, operando, portanto, efeitos ex tunc.

No entanto, embora a utilização do artigo 27 da Lei 9.868/99 seja de caráter excepcional, reconhece-se sua importância no tocante à modulação dos efeitos temporais em sede do controle de constitucionalidade das normas. Na sua correta utilização, verifica-se que o STF ponderará entre as normas violadas em virtude da declaração de inconstitucionalidade e as normas constitucionais que protegem os efeitos produzidos pela lei inconstitucional, como a boa fé, a moralidade, a coisa julgada, a segurança jurídica, a proporcionalidade, a razoabilidade, dentre outros valores constitucionais.

Neste diapasão, o fenômeno denominado de “efeitos repristinatórios” da norma jurídica trata-se de coisa distinta do fenômeno da “repristinação” previsto no artigo 2.º, §3.º, da lei de introdução às normas do direito brasileiro. Assim, este ocorre no âmbito da produção legislativa das normas, quando se tem a restauração ao ordenamento jurídico vigente de uma norma já efetivamente revogada, em virtude da revogação superveniente da norma revogadora; enquanto aquele advém do controle de constitucionalidade das leis perante o Poder Judiciário, precipuamente no plano da eficácia temporal.

Outrossim, o efeito repristinatório ora analisado poderia ser conceituado como sendo a reentrada em vigor de norma aparentemente revogada, ocorrendo quando a norma revogadora é declarada inconstitucional pelo Poder Judiciário. De fato, conforme já afirmado no decorrer da pesquisa, a ausência de tais efeitos propiciariam eventual vácuo legislativo maximizando a insegurança jurídica, no entanto, também existirão casos em que o efeito repristinatório mostrar-se-á indesejado e, por vezes, já maculado pela ordem constitucional vigente.

Informações Sobre o Autor

Pedro Miron de Vasconcelos Dias Neto

Procurador Federal da Advocacia-Geral da União (AGU). Mestre em Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC). Especialista em Direito Público com habilitação em Direito Previdenciário pela Universidade de Brasília (UnB).