Ativismo judicial e o Supremo Tribunal Federal: Visão crítica sobre os limites da atuação judicial

Resumo: Trata-se de um estudo acerca do caminho que nossa Suprema Corte vem trilhando ao longo dos últimos anos, buscando fazer uma análise da história daquele Tribunal, o âmbito de sua atuação e a forma como a função jurisdicional é exercida, bem como os limites de seu desempenho legítimo, expressamente delimitada pela Constituição. Dá-se ênfase aos temas considerados mais polêmicos, como a questão da supralegalidade, a aplicação de foro por prerrogativa exclusiva de função aos próprios ministros do STF quanto aos atos de improbidade administrativa, bem como o uso das súmulas vinculantes em matérias de natureza constitucional indireta. Promovemos essa análise com o intuito de encontrar uma solução viável, alertando para a necessidade de construção de balizas jurídicas que permitam a manutenção dessa forma constitucional de se proceder com uso de critérios objetivos, minimizando os efeitos danosos para sistema constitucional brasileiro e para a sociedade como um todo.

Palavras-Chave: Controle de Constitucionalidade; Supralegalidade; Jurisdição.

Sumário: Introdução. 1. Histórico do controle de constitucionalidade. 1.1. Caso Marbury v. Madison. 1.2. Formas de Controle de Constitucionalidade. 1.2.1. o modelo difuso ou americano. 1.2.2. O modelo concentrado ou europeu. 1.2.3. O modelo misto. 1.3. O Controle de Constitucionalidade no Brasil. 1.3.1. O controle de constitucionalidade nas Constituições brasileiras. 1.3.2. O controle de constitucionalidade na Constituição de 1988. 1.3.3. O STF como órgão de defesa e proteção da constituição. 1.3.4. Âmbito de atuação legítima do STF. 2. As ações de controle objetivo de constitucionalidade. 2.1. Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI). 2.1.1. Ação direta de inconstitucionalidade genérica. 2.1.2. Ação direta de inconstitucionalidade interventiva. 2.1.3. Ação Direta de inconstitucionalidade por omissão. 2.2. Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC). 2.3. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. 3. O surgimento da norma supralegal. 3.1. Prematuridade da Supralegalidade na Ordem Brasileira. 3.2. A Prisão do Depositário Infiel Diante da Supralegalidade. 3.3. Via Judicial Cabível para Sanar Vícios de Supralegalidade. 4. Aplicabilidade imediata da LC 135/2010 e seus conflitos com os princípios constitucionais. 5. Formas de controle da legitimidade das decisões do STF. 5.1. Recusa dos Poderes em Cumprir Decisões do STF. 5.2. Ampliação das Atribuições do Senado Federal no que tange ao Controle de Constitucionalidade. Considerações finais. Referências.

Introdução

Neste trabalho será analisada a problemática que gravita em torno da natureza das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal – STF. Procura-se evidenciar até que ponto os julgados desta Corte Constitucional perdem seu caráter jurídico, passando às vestes de uma decisão política. Nesse passo, tomaremos como parâmetro os recentes julgados que criaram as normas supralegais, bem como os que conferiram prerrogativa de função aos ministros do STF, e só a eles, nos atos que importem em improbidade administrativa; por fim, analisaremos até que ponto as súmulas vinculantes se mostram como instrumentos válidos para a uniformização jurídica do sistema constitucional vigente.

Para melhor compreensão do tema aqui tratado, analisaremos preliminarmente a evolução do controle de constitucionalidade no âmbito internacional, assim como o desenvolvimento histórico e atuação jurisdicional da Suprema Corte brasileira ao longo dos anos. Ademais, buscaremos demonstrar, através da apreciação de casos práticos, que nosso Tribunal Constitucional, em certas situações, exorbita de suas atribuições legitimamente conferidas pela Carta Magna, ferindo preceitos estabelecidos constitucionalmente.

Dessa forma, percebe-se que o intuito do presente trabalho não está relacionado em demonstrar taxativamente as formas de contenção da atuação ilegítima do Supremo tribunal Federal, mas evidenciá-la para alertar sobre os riscos que essa forma de agir pode acarretar a longo prazo. Por outro lado, traremos, a título exemplificativo, alguns meios para balizar os julgados da nossa Egrégia Corte, visando a manutenção de suas decisões dentro de parâmetros juridicamente razoáveis e proporcionais.

1 HISTÓRICO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

O controle de constitucionalidade surge como consequência lógica da idéia de supremacia e posição hierárquica superior atrelada à Constituição. Por se encontrar em uma posição de primazia em relação a toda e qualquer norma de um ordenamento jurídico, é fundamental que este documento permaneça inviolável em suas disposições. Nesse sentido, Carl Schmitt já afirmava que “a lei fundamental é uma norma absolutamente inviolável e suas regulamentações não podem ser desobedecidas pelo legislador infraconstitucional”.[1]

Como forma de garantir que os preceitos constitucionais permaneçam intactos é que surge o controle de constitucionalidades das leis perante a Constituição, visando apurar a compatibilidade material e formal de normas infralegais em face da Carta Magna, expurgando do sistema jurídico os regramentos que a desrespeite.

Ressalte-se que referido controle de constitucionalidade não é exclusivo do Poder Judiciário. Tal forma de averiguação da conformidade de determinada norma frente à Constituição pode ser realizada pelo Poder Legislativo, tanto preventivamente – quando rejeita um projeto que entenda ferir dispositivo constitucional – quanto repressivamente – quando expurga do ordenamento norma que macula a Carta Magna.

Igualmente o Poder Executivo detém certa margem de liberdade para apurar a constitucionalidade de dispositivos legais, seja preventiva – quando do uso de veto presidencial – seja repressivamente – como quando determina o não cumprimento de norma que entenda inconstitucional pelos demais órgãos da Administração Pública.

A primeira forma de reconhecimento jurídico de supremacia da norma constitucional, servindo como parâmetro de avaliação da conformidade de toda a gama de dispositivos normativos, foi realizada através da apuração de conformidade vertical de norma infraconstitucional em um caso concreto, no que hoje entendemos como controle difuso de constitucionalidade.

Apesar de não ter sido o primeiro caso a apurar incidentalmente a constitucionalidade de uma norma, denominado Marbury VS. Madison, foi, sem dúvida, o mais relevante para a história do Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. Mencionado julgado será detalhadamente analisado no próximo ponto dessa obra.

1.1 O Caso Marbury v. Madison

A partir da célebre demanda de Marbury v. Madison, julgado em 1803, foi consolidado o sistema da judicial review of legislation do direito norte americano, consagrando, além da supremacia da constituição, o poder dos magistrados de afastar norma que entenda incompatível com dispositivo constitucional.

O caso foi desencadeado em virtude da mudança de governo dos federalistas de John Adams para os republicanos de Thomas Jefferson. Nos últimos dias de seu governo, o então presidente John Adams nomeou dezenas de juízes de paz. Ocorre que, em virtude de a nomeação de muitos deles ter se dado no último dia de Adams como presidente, o secretário de governo John Marshall, nomeado, também, chief justice da Suprema Corte norte americana nos últimos meses do governo federalista, não conseguiu empossar todos os nomeados.

O novo presidente Thomas Jefferson determinou a seu novo secretário de governo James Madison que expedisse apenas 25 atos, inutilizando-se os demais. Dentre os prejudicados com essa atitude do novo presidente estava William Marbury, que impetrou um mandado de segurança na Supema Corte contra o secretário Madison, em 1801, visando que ele fosse compelido a empossá-lo.

O processo foi distribuído para o então chief justice John Marshall, e este acabou se deparando com situação que poderia, potencialmente, levá-lo a um conflito direto com o atual governo. Ressalte-se que, apesar de se tratar de caso que não envolvia interesse material de monta, havia forte pressão do governo sobre o chief justice, que correu risco de ter contra si instaurado processo de impeachment.

Pois bem, diante de toda pressão política que pairava sobre o membro da suprema corte norte americana, esse encontrou, no mandado de segurança, momento adequado para firmar decisão de profundas conseqüências políticas. Sendo assim, o chief justice proferiu julgamento que simultaneamente agradou o atual governo sem, entretanto, desrespeitar o passado. Marshall invocou a inconstitucionalidade do parágrafo 13 do judicial act de 1789, segundo o qual o congresso havia estabelecido que a Suprema Corte seria o órgão jurisdicional originário para julgar eventuais writ of mandamus.

O chief justice entendeu que uma vez que a Constituição haja estabelecido rol exaustivo acerca de competência originária daquela Corte, não caberia ao legislativo, por meio de um judicial act modificar preceito constitucional, sendo, portanto, o alegado dispositivo legal inconstitucional.

Como mandado de segurança de Marbury se baseava nessa lei para que a matéria fosse apreciada por aquela Corte, a decisão de John Marshall, além de afirmar incompetência para apreciar o mérito do mandamus, acabou neutralizando possível reação dos federalistas e firmando importante precedente jurisprudencial acerca do judicial review of legislation.

1.2 Formas de Controle de Constitucionalidade

O controle de constitucionalidade, como visto acima, tem a função precípua de proteção dos dispositivos contidos na Carta Magna de determinado Estado. Dessa forma, é plausível que cada Estado possua seu próprio sistema ordenado para amparar sua Constituição. Entretanto, historicamente foram desenvolvidas duas formas basilares de proteção da Constituição que influenciaram sobremaneira o modo de os Estados salvaguardarem suas próprias Constituições. São eles: o sistema americano ou difuso e o sistema austríaco ou concentrado.

Os alegados modelos serão mais bem trabalhados a seguir em tópicos próprios. Saliente-se, nesse momento, que o objetivo da presente obra não é retratar profundamente o tema, mas trazer noções gerais para melhor compreensão da atuação do STF no controle de constitucionalidade no Brasil.

1.2.1 O modelo difuso ou americano

O modelo difuso tem por finalidade a apreciação da conformidade da norma legal em face da Constituição por qualquer magistrado, devido a uma necessidade essencial de separação dos Poderes.

Nesse sentido, são precisas as palavras de Dirley da Cunha Júnior quando afirma que

“como o Legislador não pode ser o juiz constitucional de suas próprias atribuições, nada mais natural e razoável que os juízes e tribunais figurem como corpos intermediários entre o povo e o legislativo, a fim de assegurar que este último se contenha dentro dos poderes que lhe foram demarcados”.[2]

Esse modelo busca distribuir por todo o Poder Judiciário a competência para declarar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de determinado dispositivo normativo, podendo, repise-se, ser realizado por qualquer magistrado, em qualquer instância.

Alguns doutrinadores incorrem no erro de associar esse tipo de modelo de controle à forma como ele é realizado. De fato, em diversos ordenamentos jurídicos essa associação é válida, a exemplo do Brasil, mas não é correto afirmar que o modelo difuso de controle de constitucionalidade é incidental.

Ocorre que, em alguns Estados, o controle difuso é realizado incidentalmente, como questão prejudicial de mérito, diante de um caso concretamente estabelecido perante um magistrado. Essa forma foi demonstrada quando da análise do caso Marbury v. Madison, onde a apreciação da constitucionalidade de dispositivo legal foi estabelecida incidentalmente, diante de um caso concreto.

Entretanto, há países em que o controle difuso decorrente de um caso concreto é realizado em sua forma principal. Aqui podemos citar o novo modelo de controle de constitucionalidade estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro, denominado de abstrativização do controle difuso, segundo o qual o processo aporta no Tribunal pela via difusa – um caso concreto é levado ao tribunal através de recurso – e lá a matéria de cunho constitucional é extirpada e julgada autonomamente.

O modelo difuso de controle de constitucionalidade traz alguns benefícios, dentre eles o de permitir julgamento mais célere de casos que tenham temas de constitucionalidade como prejudiciais de mérito. Todavia, essa mesma espécie de controle gera efeitos danosos para o sistema jurídico que o adote de forma exclusiva, pois permite decisões contraditórias ao longo do território do Estado, aumentando a insegurança social sobre a certeza do direito discutido.

Em regra, em virtude de esse modelo ser realizado através de um caso concreto, a eficácia da decisão fica restrita às partes que figuraram no referido processo, sem transcender sequer a casos idênticos, não possuindo força para vincular a decisão de outro magistrado, ou mesmo do próprio magistrado que a proferiu, em um caso idêntico, mas com outras partes.

Ademais, em virtude de a inconstitucionalidade ser tratada como um vício insanável, as decisão, regra geral, deverão possuir efeitos retroativos, de forma que restitua o status quo ante às partes do processo, como se a lei nunca tivesse existido ou alterado situações jurídicas em relação às partes processuais.

1.2.2 O modelo concentrado ou europeu

Como dito linhas acima, cada Estado tem a possibilidade de estabelecer sua própria forma de controle de constitucionalidade. Nessa esteira de pensamento, o ilustre jurista Hans Kelsen contribuiu significativamente para a formulação de um modelo específico, hoje conhecido por austríaco ou concentrado.

Kelsen criou um sistema de jurisdição constitucional concentrada, na qual um único órgão seria responsável pela apreciação da conformidade das normas infraconstitucionais à Carta Magna do Estado. Referido órgão seria o Tribunal Constitucional.

Com isso, trilhou-se caminho diametralmente oposto ao sistema anteriormente concebido nos Estados Unidos da América, uma vez que apenas um Tribunal teria competência para exercer o controle de constitucionalidade – aspecto subjetivo desse tipo de controle – e a apreciação da matéria por ele se daria objetivamente, sem vinculação necessária com o caso concreto que possa ter dado origem à discussão constitucional – aspecto objetivo da forma concentrada de controle.

De acordo com esse modelo de controle de constitucionalidade, se um magistrado não pertencente ao Tribunal Constitucional se deparasse com matéria incidental de cunho constitucional, deveria destacá-la e, logo em seguida, submetê-la ao julgamento do referido Tribunal, que a julgaria em um processo objetivo. Além disso, havia uma série de ações de competência originária daquele órgão para análise objetiva da compatibilidade das normas infraconstitucionais com sua respectiva Constituição.

Vale ressaltar que as decisões proferidas pelo tribunal constitucional são dotadas de eficácia erga omnes, alcançando a toda população, e efeitos prospectivos ou ex nunc, vinculando os particulares e a Administração Pública somente após a publicação da decisão do Tribunal.

Esse sistema trouxe, igualmente, algumas vantagens em relação ao modelo difuso de controle de constitucionalidade, pois, em virtude da existência de apenas um órgão com competência legítima de atuação em matérias de cunho constitucional, permitiu a eficácia erga omnes de suas decisões, de modo que a decisão emanada do Tribunal Constitucional vincularia toda a sociedade, evitando, assim, julgamentos contraditórios entre órgãos jurisdicionais pertencentes ao mesmo Estado, aumentando a segurança jurídica dos jurisdicionados.

Entretanto, houve, também, efeitos negativos da adoção exclusiva desse sistema. Com a evolução da sociedade houve um crescimento do número de demandas, acarretando um atravancamento do Judiciário e, consequentemente, uma demora desarrazoada nos julgamentos de seus processos. Alegada demora na tutela jurisdicional acarreta, muitas vezes, o perecimento do direito de uma das partes, gerando insatisfação quanto a esse Poder.

1.2.3 O modelo misto

Diante de tudo que até aqui foi exposto, percebe-se que nenhuma das duas espécies anteriores trouxe uma solução que eliminasse, a um só tempo, as mazelas que cada um isoladamente trazia consigo. Com isso, houve a criação de uma espécie intermediária, que buscou comungar os aspectos benéficos de cada um deles, minimizando, assim, os seus aspectos negativos. Surgiu, assim, a forma mista de controle de constitucionalidade.

A estruturação desse tipo de controle permite a coexistência simultânea dos dois modelos anteriormente vistos, havendo um órgão constitucional responsável pelo controle concentrado de constitucionalidade, ao passo que os demais magistrados poderiam resolver crises de constitucionalidade concretamente estabelecidas em casos específicos, seguindo o estilo americano de controle de constitucionalidade.

Com a coexistência simultânea desses dois sistemas em um único Estado, minimiza-se os efeitos negativos que cada um deles traz isoladamente, a exemplo da demora dos julgamentos no modelo concentrado que é mitigado pela possibilidade de atuação dos demais magistrados na apreciação do caso concreto; e da insegurança de decisões contraditórias trazidas pelo sistema difuso, que é amenizado pela eficácia erga omnes das decisões proferidas pelo tribunal constitucional.

De acordo com o incansável constitucionalista Dirley da Cunha Júnior, esse modelo

“Combinava os sistemas difuso-incidental, de competência de todos os juízes e tribunais nos casos concretos sujeitos às suas apreciações, e concreto principal, de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal das leis e atos normativos estaduais e federais em face da Constituição Federal, e dos Tribunais de Justiça das leis e atos normativos municipais em face da Constituições Estaduais”[3]

O modelo de controle de constitucionalidade no Brasil será alvo do próximo ponto desse trabalho.

1.3 O Controle de Constitucionalidade no Brasil

Ao analisarmos a evolução do controle de constitucionalidade na história brasileira, percebemos que nosso pensamento jurídico partiu da total ausência de um pensamento acerca da supremacia constitucional, e, consequentemente, inexistência de forma juridicamente estruturada para a proteção das normas constitucionais, para um modelo extremamente complexo, servindo como referência no cenário internacional.

Conforme se verá adiante, percebe-se que o desenvolvimento do tema ao longo dos tempos no Brasil nem sempre foi constante, passando por momentos de regressão, principalmente nos períodos ditatórias.

Em virtude da instabilidade constitucional ao longo da história brasileira, e do vasto número de Constituições elaboradas para esse Estado, trataremos da evolução do controle de constitucionalidade de acordo com cada Constituição que vigorou durante a história desse país.

1.3.1 O controle de constitucionalidade nas Constituições brasileiras

A primeira Constituição formal elaborada para reger o Brasil como país independente foi a Constituição imperial de 1824. Mencionada Constituição não contemplava qualquer sistema assemelhado aos modelos de controle de constitucionalidade tratados acima. Essa Constituição caracterizou-se por separar os Poderes. Contudo o sistema constitucional brasileiro dessa época dividiu o Estado em quatro Poderes: Executivo, Legislativo, Judiciário e Moderador.

O Poder Moderador assegurava ao imperador a prerrogativa exclusiva de velar pela manutenção de harmonia e separação dos Poderes. Com isso, essa forma de Estado não deixou margens para a instituição de um controle incipiente de constitucionalidade.

Com o surgimento da República foi editada a Constituição de 1891, que tratou de suprimir o Poder Moderador, estabelecendo a separação dos Poderes, dividindo-os nos três Poderes por todos conhecidos, e criando um sistema de controle de constitucionalidade na via de exceção, ou seja, baseado no modelo difuso norte americano.

Nesse sentido, são precisas as lições do eminente ministro Gilmar Ferreira Mendes, quando afirma que

“A Constituição de 1891 incorporou essas disposições, reconhecendo a competência do Supremo Tribunal Federal para rever as sentenças das Justiças dos Estados, em última instância, quando se questionasse a validade ou aplicação de tratados e lei federais e a decisão do Tribunal fosse contra ela, ou quando se contestasse a validade de leis ou de atos dos governos locais, em face da Constituição ou das leis federais, e a decisão do tribunal considerasse válidos esses atos ou leis impugnadas”.[4]

Com a introdução do judicial review por esta Constituição, consolidou-se o sistema do controle difuso de constitucionalidade em nosso ordenamento jurídico.

A Constituição de 1934 trouxe significativas alterações no que tange ao controle difuso de constitucionalidade. Dentre elas, houve a instituição da cláusula de reserva de plenário, estipulando que a declaração de inconstitucionalidade somente poderia efetivar-se por manifestação da maioria da totalidade dos membros dos tribunais, evitando-se com isso insegurança jurídica decorrente de decisões flutuantes em razão da composição da Corte quando houvesse magistrados faltantes.

Ademais, houve, aqui, a consagração da competência do Senado Federal para suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato que haja sido declarado inconstitucional pelo Poder judiciário. Referido dispositivo encontra-se hoje consubstanciado no art. 52, inciso X da atual Carta Constitucional.

Outra inovação significativa dessa Constituição foi a instituição da representação interventiva, um forma embrionária do modelo concentrado de controle de constitucionalidade, bastante semelhante ao que hoje denominamos de ação direta de inconstitucionalidade interventiva confiada exclusivamente ao Procurador-Geral da República. Essa ação peculiarmente abstrata, surgida através de conflito concreto, tinha por objetivo a declaração de inconstitucionalidade para, em um primeiro momento, evitar que um ente federado interfira em outro – sustando atos violadores de princípios sensíveis, p. ex. – ou, não havendo possibilidade de solução menos onerosa, autorizar a intervenção federal.

Apesar de ser uma ação concentrada no Supremo Tribunal Federal, difere das demais ações concentradas por se tratar de uma ação subjetiva, com partes, lide, e questão constitucional enfrentada incidentalmente. Essa ação será melhor analisada no próximo ponto dessa obra.

Com o advento da Constituição de 1937, também denominada de Constituição Polaca, houve grave retrocesso ao sistema de controle de constitucionalidade materializado na intervenção do Presidente da República nas declarações de inconstitucionalidade das normas infraconstitucionais.

Sobre o tema, o inolvidável constitucionalista e ministro do STF, Gilmar Ferreira Mendes, afirma que

“O constituinte rompeu com a tradição jurídica brasileira, consagrado, no art. 96, parágrafo único, princípio segunddo o qual, no casi de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderia o Chefe do Executivo submetê-la novamente ao Parlamento. Onfirmada a validade da lei por 2/3 de votos em cada uma das Câmaras, tornava-se insubsistente a decisão do Tribunal”.[5]

Não houve, dessa forma, nenhuma evolução para o modelo brasileiro de controle de constitucionalidade advindo dessa Carta Constitucional.

Com o surgimento da Constituição de 1946, o Poder Constituinte originário tratou de resgatar tudo que havia sido concebido na vigência da Constituição de 1934 e que fora suprimido pela Carta de 1937. Essa foi, basicamente, a revolução trazida pelo texto originário daquela Constituição. Entretanto foram registrados, durante a vigência dessa Constituição, o surgimento de institutos de grande relevo para a teoria do controle de constitucionalidade das leis.

Com o advento da Emenda Constitucional n. 16, de 1965, foi instituído, ao lado da representação interventiva, o controle abstrato de normas estaduais e federais. Pode-se afirmar que esse foi o momento em que o modelo concentrado-abstrato, inaugurado na Carta de 1934 com a supracitada representação interventiva, de fato germinou.

O modelo concentrado-abstrato foi inaugurado com a representação de inconstitucionalidade, que, a exemplo da representação interventiva, teve a legitimação ativa concedida exclusivamente ao Procurador-Geral da República. Tal ação se assemelhava à ação direta de inconstitucionalidade genérica que hoje faz parte do rol de ações de controle concentrado e que será alvo de análise em tópico próprio.

Por fim, posto ser a Constituição de 1988 visualizada em separado, o advento da Carta Magna de 1967 não trouxe grandes inovações para o modelo de controle de constitucionalidade, permanecendo intactos todos os institutos de controle difuso e concentrado de sua predecessora.

A emenda constitucional n. 1/69, que provocou intensa modificação na Constituição a ponto de alguns doutrinadores apontá-la como nova Constituição, trouxe expressamente em seu texto a previsão de controle de constitucionalidade de leis municipais face a Constituição Estadual. Já a emenda n. 7/77 inseriu no rol de ações de controle concentrado a representação para fins de interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual.

1.3.2 O controle de constitucionalidade na Constituição de 1988

Nossa atual Constituição modificou significativamente o sistema de controle de constitucionalidade em nosso ordenamento, a começar pelo modelo concentrado, que, além de ampliado objetivamente em relação às ações de controle, foi dilatado subjetivamente, retirando-se o monopólio do exercício desse tipo de controle das mãos do Procurador Geral de Justiça.

No intuito de ampliar a participação democrática no processo de controle concentrado-abstrato de constitucionalidade, a Carta Magna de 1988 dilatou o rol de sujeitos aptos a dar início ao alegado processo. Nos termos do art. 103 dessa Constituição, são legitimados para propor a ação de inconstitucionalidade o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de uma Assembleia Administrativa, o Procurador Geral da República, o Governador de Estado, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional, e as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional.

Com o alargamento do rol de legitimado a propor as ações de controle concentrado, a Carta Constitucional de 1988 operou profunda alteração no modelo difuso de controle, uma vez que, apesar de ainda predominante, perdeu parte de seu prestígio para o modelo concentrado em virtude das decisões ali proferidas serem dotadas de eficácia erga omnes e o número de legitimados ter crescido significativamente.

Quanto ao aspecto objetivo, a Carta magna de 1988 manteve as ações de controle concentrado criadas pelas Constituições antecedentes, ou seja, a ação direta de inconstitucionalidade, a representação interventiva – chamada por alguns de ação direta de inconstitucionalidade interventiva. Ademais, houve previsão da ação direta de inconstitucionalidade por omissão do Poder Público.

Além disso, o referido documento ainda trouxe a previsão singela da argüição de descumprimento de preceito fundamental, em seu art. 102, §1º.

Com o advento da emenda constitucional n. 3 de 1993, o modelo de controle concentrado de constitucionalidade passou a suportar mais um tipo de ação, denominada ação declaratória de constitucionalidade, ampliando, ainda mais, o âmbito de atuação do Supremo tribunal Federal.

1.3.3 O STF como órgão de defesa e proteção da Constituição

Conforme visto acima, o advento da Constituição de 1988 trouxe legitimação ímpar ao Poder Judiciário, em especial ao STF, permitindo que este, além de possuir competência para o julgamento de causas que a ele chegassem pela via difusa, ainda possuísse rol pentapartido de ações de controle concentrado de constitucionalidade.

Com isso, o STF assumiu verdadeira posição de guardião da Constituição e protetor de seus dispositivos, assemelhando-se ao Tribunal Constitucional idealizado por Hans Kelsen, visto linhas acima.

Ademais, em virtude de sua posição dentro do Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal figurou, ao menos no que tange à proteção dos dispositivos da Norma Ápice, como última instância, possuindo a palavra derradeira sobre diversos assuntos de índole político constitucional.

Ressalte-se que qualquer competência que aquele órgão possua só pode ser exercida em virtude de permissão prevista na própria Constituição. Dessa forma, a pretexto de agir na defesa da Constituição, não pode o STF ferir outros dispositivos igualmente constitucionais que delimitem o âmbito de sua atuação legítima.

Os limites da atuação legítima do STF será melhor visto adiante.

1.3.4 Âmbito de atuação legítima do STF

Diante de tudo que aqui foi exposto até o momento, percebe-se claramente que a Corte Suprema brasileira tem por finalidade a proteção dos dispositivos previstos na Carta Constitucional e 1988.

Toda a prerrogativa que aquele órgão possui, bem como seu modo de atuação, só se mostra possível em virtude de haver expressa previsão constitucional que atribua poderes para que o Supremo Tribunal Federal possa intervir tanto na vida social quanto nos demais Poderes instituídos.

Tais atribuições, entretanto não conferem àquela Corte uma carta em branco para atuar de livremente, sem a previsão de uma recurso para as suas decisões.

Aliás, seria inviável uma instância recursal como forma de revisão de julgados proferidos pelo Tribunal a quo. Essa via sempre recairia no mesmo problema de existência de uma Corte Superior não sujeita à reavaliação de seus julgados.

No entanto, faz-se necessário o delineamento de balizas nas quais todo e qualquer órgão possa atuar legitimamente, inclusive para o Supremo Tribunal Federal.

Hodiernamente os juristas brasileiros pouco se importam com a justiça das decisões emanadas pelo STF, sem se preocupar com o fato de que aquela Corte possa estar atuando de maneira ilegítima, posto que nem sempre profere julgados baseados na Carta Magna, mas sim em convicções subjetivas dos ministros que compõe aquele Tribunal.

Balizas constitucionais são essenciais para qualquer órgão, independentemente do Poder ou instância hierárquica a que esteja vinculado, sob pena de se prestigiar a quebra da divisão de Poderes inaugurada historicamente por Montesquieu.

Ora, o fato de aquela Corte ser composta de onze ministros não confere, por si só, a certeza de que as decisões ali emandas serão justas e conformes a Constituição Federal. Exemplo disso será adiante analisado quando da criação das chamadas normas supralegais, em verdadeiro desrespeito ao rol taxativo constante do artigo 59 da Carta Magna de 1988.

O Supremo Tribunal Federal é um órgão de proteção e fiscalização do respeito à Constituição, devendo respeito aquele documento estruturante do Estado, de modo que, para que se mantenha dentro dos limites de atuação legítima, deve, logicamente, não afrontar preceitos constitucionais. É o mínimo que podemos esperar de um órgão com essas atribuições.

2 AS AÇÕES DE CONTROLE OBJETIVO DE CONSTITUCIONALIDADE

No presente tópico analisaremos as ações de controle abstrato de constitucionalidade sob a perspectiva do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal. Esclareça-se, de pronto, que o objetivo aqui não é apreciar profundamente cada uma das ações de controle concentrado, mas de esclarecer as formas que a Suprema Corte brasileira tem de proteger a atual Constituição, verificando a compatibilidade vertical, material e formal, de normas e atos do Poder Público em face da Carta Magna.

Conforme veremos, o controle concentrado-abstrato de constitucionalidade é dividido, atualmente, em cinco ações distintas: ação direta de inconstitucionalidade genérica; ação direta de inconstitucionalidade interventiva; ação direta de inconstitucionalidade por omissão; ação declaratória de constitucionalidade; e argüição de descumprimento de preceito fundamental.

2.1 Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI)

A ação direta de inconstitucionalidade, refletida linhas acima, não é fruto da atual constituição. Referido instituto surgiu em nosso Estado com a denominação de representação de inconstitucionalidade, em decorrência da emenda constitucional n. 16/1965 à Carta Magna de 1946.

Entretanto, foi com a Constituição de 1988 que este instituto ganhou status ímpar, tanto em relação ao rol de legitimados ativos, que antes era conferido apenas ao Procurador Geral da República, quanto a sua forma de realização, que passou a permitir assim como o controle abstrato de lei e ato normativo também a apuração de omissões inconstitucionais, totais ou parciais, do Poder Público.

Em relação aos legitimados ativos, a Constituição Federal de 1988 os dilatou significativamente. De acordo com o artigo 103 da Carta Magna, , os legitimados a iniciar o processo objetivo de aferição da compatibilidade das normas infraconstitucionais perante o STF seriam o Presidente da República, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa do Senado Federal, a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou Distrito Federal, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional, e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Sendo assim, em virtude desse extenso rol, o STF, em criação jurisprudencial, inovou ao considerar determinados legitimados como universais e outros como especiais.

Segundo aquela corte, os legitimados universais, em virtude de sua posição, não necessitariam demonstrar qualquer pertinência temática, ou seja, interesse de agir em relação à ação que visam ajuizar. São eles: o Presidente da República; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados; o Procurador da República; e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

Já no que tange aos legitimados especiais, o STF firmou entendimento de que, para o lídimo exercício de sua função no controle de constitucionalidade, haveria a necessidade de demonstração de pertinência temática, o que assemelha ao interesse jurídico no Direito Processual Civil. São eles: a Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; o Governador de Estado ou do Distrito Federal; partido político com representação no Congresso Nacional; e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Com isso, para que o Governador de um Estado possa ajuizar ADI questionando lei de outro Estado, p. ex., deve demonstrar interesse de agir consubstanciado em algum efeito dessa lei que repercuta em seu Estado.

2.1.1 Ação direta de inconstitucionalidade genérica

A ação direta de inconstitucionalidade genérica visa a provocar a atuação do Tribunal competente, na esfera federal representado pelo STF, no sentido de que seja apreciado lei ou ato normativo abstratamente, na via principal. Sua causa de pedir é a inconstitucionalidade de determinado ato ou lei face à Constituição do Estado.

Segundo as precisas lições de Alexandre de Moraes

“O autor da ação pede ao STF que examine a lei ou ato normativo federal ou estadual em tese (não existe caso concreto a ser solucionado). Visa-se, pois, obter a invalidação da lei, a fim de garantir-se a segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais”.[6]

Sendo assim, tendo em vista o extenso rol de legitimados a propor esta ação de controle concentrado, o legislador constituinte originário entendeu melhor restringir o âmbito de atuação às leis e atos normativos federais e estaduais. Leis e atos normativos municipais não se mostram como objeto passível dessa forma de controle.

Ressalte-se que tal ação de controle concentrado é usada contra atos normativos ou leis federais ou estaduais. Essa via de ação, contudo, não se mostra apta a solver omissões do Poder Público – é o caso que será adiante analisado da ADI por omissão – nem para questionar leis municipais em face da Constituição Federal – que tem como via eleita a argüição de descumprimento de preceito fundamental.

Referido instituto não se presta, igualmente a sanar vícios de inconstitucionalidade em atos de efeitos concretos. Sobre o tema, o eminente ministro Gilmar Ferreira Mendes anota que

“Não se discute que os atos do Poder Público sem caráter de generalidade não se prestam ao controle abstrato de normas , porquanto a próprioa Constituição elegeu como objeto desse processo os atos tipicamente normativos, entendidos como aqueles dotados de um mínimo de generalidade e abstração”.[7]

Quanto à possibilidade do ajuizamento da ADI para discutir direito pré constitucional, o tema será melhor abordado quando da análise da argüição de descumprimento de preceito fundamental.

Tal ação possui, assim como visto linhas acima, eficácia erga omnes – posto tratar abstratamente de questão constitucional – e efeitos vinculantes e ex tunc – pois o STF apenas declara que a norma apresenta mácula material ou formal em sua essência.

2.1.2 Ação direta de inconstitucionalidade interventiva

A ação direta de inconstitucionalidade interventiva, inicialmente introduzida em nosso ordenamento jurídico sob a denominação de representação interventiva, tem por objetivo restabelecer o respeito a um dos princípios constitucionais sensíveis insculpidos no art. 34, inciso VII da Constituição Federal.

Segundo esse dispositivo constitucional, seriam princípios constitucionais sensíveis aptos a provocar o controle de constitucionalidade via ADI interventiva a forma republicana, o sistema representativo e o regime democrático; os direitos da pessoa humana; a autonomia municipal; a prestação de contas da administração pública seja direta ou indireta; e, pro fim, a aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.

Essa é a única ação de controle concentrado cuja legitimação ativa foi destinada, desde o seu início, exclusivamente, ao Procurador Geral da República. Por sua finalidade específica, percebe-se que, apesar de pertencer ao rol de ações de controle concentrado, tal instrumento de controle encontra uma série de peculiaridades que mais a aproxima de uma ação subjetiva.

Inicialmente, esse tipo de processo discute matéria de cunho constitucional incidentalmente em um caso concreto – ação ou omissão que descumpra princípio constitucional sensível. Além disso, sendo uma discussão constitucional incidental, depreende-se que ocorre dentro de um caso concreto, com partes interessadas, representadas pelo Procurador Geral do Estado ou do Distrito Federal, réu no processo em tela.

Com essas ressalvas, podemos dizer que referida ação estaria no ponto de transição entre o controle subjetivo e o objetivo puro nos modelos de controle de constitucionalidade acima estudados.

A representação em tela se apresenta como pressuposto essencial para a decretação da intervenção pelo Chefe do Poder Executivo, possuindo, assim, eficácia erga omnes e efeitos ex nunc ou prospectivos, em relação ao decreto interventivo.

2.1.3 Ação direta de inconstitucionalidade por omissão

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão representa verdadeira inovação, apesar de singelamente mencionada, trazida pela Carta Magna de 1988, sendo consubstanciada no art. 103, §2º do diploma constitucional.

Ressalte-se que referido dispositivo retrata atuação bastante singela do Poder Judiciário em sede desse tipo específico de controle de constitucionalidade na via principal, uma vez que Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias

Tal instituto tem como missão intervir para que o Poder Público implemente políticas que respeite os preceitos constitucionais, muitas vezes cunhados sob a forma de normas programáticas ou de eficácia limitada.

Nesse sentido, o ilustre constitucionalista Pedro Lenza afirma que

“Devendo o Poder Público ou órgão Administrativo regulamentar norma constitucional de eficácia limitada e não o fazendo, surge a “doença”, a omissão, que poderá ser “combatida” através de um “remédio” chamado ADIn por omissão, de forma concentrada no STF.”[8]

A omissão, por sua vez, pode ser observada em sua totalidade ou mesmo parcialmente. Ocorre que, em certas ocasiões, o legislador ordinário atua no sentido de conferir, ou ampliar, eficácia a determinado dispositivo constitucional; entretanto, por equívoco ou propositalmente, impede, sem qualquer razão, que a norma atinja certo grupo de particulares.

Nesse ponto há intensa divergência doutrinária acerca da solução cabível. Seria o caso do ajuizamento de uma ADI genérica, uma vez que o Poder Legislativo teria agido, ou a ADI por omissão melhor solucionaria o caso, mantendo a lei intacta, mas ampliando seu campo de alcance para atingir o grupo que deliberadamente foi relegado?

Nesse ponto o inolvidável ministro Gilmar Ferreira Mendes leciona:

“É certo que a declaração de nulidade não configura técnica adequada para a eliminação da situação inconstitucional nesses casos de omissão inconstitucional. Uma cassação aprofundaria o estado de inconstitucionalidade, tal como já admitido pela Corte Constitucional alemã em algumas decisões. A soma de duas omissões não gera uma ação ou afirmação, mas uma “omissão ao quadrado”. Ou, Marx: a soma de dois “erros” não dá um acerto, mas um “erro ao quadrado”.”[9]

Com essa ação, percebemos que o âmbito de atuação do Supremo Tribunal Federal foi ampliado significativamente, permitindo, inclusive, uma forma de ingerência do Poder Judiciário sobre o Executivo expressamente permitida na Constituição.

2.2 Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC)

A ação declaratória de constitucionalidade, que apresenta característica de ambivalência em relação à ação direta de inconstitucionalidade, não foi fruto do Poder Constituinte originário, mas sim inserida na Carta Magna através da emenda constitucional n. 3/93.

Referida ação surgiu em nosso ordenamento jurídico com apenas quatro legitimados ativos, quais sejam: Mesa do Senado Federal; Mesa da Câmara dos Deputados; Presidente da República; e Procurador Geral da República.

Com o advento da emenda constitucional n. 45 houve dilatação significativa quanto a estes legitimados, de forma a igualar esse instituto, ao menos quanto aos sujeitos que podem propô-la, aplicando a ele o art. 103 da Carta Constitucional.

O objeto desta ação é mais restrito que o da ADI genérica, posto ser cabível contra lei ou ato normativo federal. A ADC tem como objetivo transmudar a presunção relativa de constitucionalidade das normas em absoluta, visando impedir que as mesmas querelas argüidas anteriormente em sede de controle concentrado de constitucionalidade venham perturbar a estabilidade de determinada lei ou ato, bem como abalar a segurança das relações jurídicas dela decorrentes.

Como forma de exemplificar o cabimento desse instrumento de controle abstrato, o ministro do STF supracitado alega que

“caberia ADC em face de emenda constitucional, lei complementar, lei ordinária, medida provisória, decreto legislativo, tratado internacional devidamente promulgado, decreto do Executivo de perfil autônomo, resolução de órgão do Poder Judiciário, do Conselho Nacional de Justiça. Tal como sucede em relação à ADI, a ADC não pode ter por objeto ato normativo revogado.”

Com isso, percebe-se que, além de possuir a competência para expurgar uma norma de nosso sistema jurídico quando entenda que ela viola material ou formalmente nossa Constituição, o STF detém, também, a competência de tornar determinada lei inviolável, conferindo verdadeira blindagem constitucionalmente concedida ao dispositivo em estudo.

2.3 Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental

A argüição de descumprimento de preceito fundamental, ou ADPF, é uma ação movida em sede de processo objetivo com a finalidade de evitar ou reparar lesão a preceito fundamental. Está descrita na nossa Constituição Federal no art. 102.

Nasceu com a Constituição, sendo modificada pela Emenda Constitucional 3/93, localizada topograficamente no §1º do citado artigo. É norma de eficácia limitada, tendo sido complementada através da Lei 9.882/99.

Antes de prosseguirmos no estudo desse instituto cabe esclarecer o que é preceito fundamental.

Doutrina José Afonso da Silva que preceito fundamental não é sinônimo de princípio fundamental, tendo um alcance maior, pois engloba todos os preceitos que dão fundamentação à nossa Constituição. Segundo o ilustre constitucionalista

“Preceitos fundamentais não é expressão sinônima de princípios fundamentais. É mais ampla, abrange a estas e todas prescrições que dão o sentido básico do regime constitucional, como são, por exemplo, as que apontam para a autonomia dos Estados, do Distrito Federal e especialmente as designativas de direitos e garantias fundamentais”.[10]

Preceito fundamental não são apenas os artigos da Constituição referentes a direitos e garantias fundamentais. Todos os preceitos que trazem as diretrizes e comandos basilares de nossa Carta Magna podem ser denominados de fundamentais.

Nesse contexto, serão fundamentais todos os princípios insculpidos em nossa Carta Maior, como, por exemplo, o princípio da separação dos poderes (art. 2º), princípios basilares da administração pública (art. 37), princípio da legalidade (art. 5º, II), dentre outros.

A ADPF não pode ser confundida com a ADI por omissão. Ora, enquanto esta busca pressionar o legislador a regulamentar norma constitucional que careça de eficácia por necessitar de norma infraconstitucional – ou ampliar o alcance de determinada norma em virtude de atingir apenas parte dos destinatários –, aquela visa evitar a lesão, ou repará-la, em caso de violação a preceito fundamental.

Como método de controle de constitucionalidade, a ADPF tanto pode motivar um controle direto da lei – estaríamos, nesse caso, diante da ADPF autônoma, iniciada e desenvolvida em sede puramente abstrata – como pode emergir a partir de situações concretas – estaríamos diante da ADPF incidental, surgida de um caso concreto e desenvolvida em sede concentrada.

A ADPF incidental se diferencia dos demais institutos do controle concentrado por possuir uma série de características peculiares analisadas a seguir, deixando-a com uma natureza mista, partilhando de elementos do controle difuso e do controle concentrado.

Enquanto no processo objetivo a análise da norma é realizada abstratamente, proposta por um dos legitimados do art. 103 da CF/88, na ação de descumprimento de preceito fundamental incidental a aferição surge através de um caso concreto.

Nesse caso, apesar de concentrado, o debate constitucional visará o desentranhamento de questão prejudicial suscitada em sede de controle difuso. Se fosse possível trilhar um caminho entre o controle difuso e o concentrado, a ADPF estaria no meio termo, possuindo características de ambos, armazenado-as de forma harmônica.

No entanto, tal harmonia já foi questionada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil em sede de ADI. Para o proponente, a ADPF fragilizaria tanto o controle difuso quanto o concentrado[11]. Não bastasse esse caráter atípico, a ADPF possui, ainda, uma condição de subsidiariedade. Assim, só será possível o ajuizamento de argüição de descumprimento de preceito fundamental se nenhum outro método se mostrar capaz de sanar tal vício.

Considerando esse princípio da subsidiariedade, podemos deduzir dois novos fatores: a) deverá o impetrante demonstrar que todos os meios disponíveis são ineficazes para sanar a lesão – ressalte-se que os meios aqui mencionados são referentes às ações de controle concentrado de constitucionalidade apenas; b) deverá demonstrar que, apesar de possuir meios de dirimir a demanda, houve o exaurimento dos meios jurídicos sem solução satisfatória da ação (essa hipótese foi recentemente afastado pelo Min. Celso de Mello ao entender que, apesar de poder surgir de um caso concreto, a ADPF é instrumento de controle concentrado de constitucionalidade, não havendo razão de se justificar o exaurimento da análise da matéria difusa nas instâncias inferiores).

Como uma derivação do princípio da subsidiariedade, afirma Lênio Streck que

“em face desse processo hermenêutico, torna-se razoável afirmar que a ação de descumprimento de preceito fundamental passa a ser remédio supletivo para os casos em que não caiba ação direita de inconstitucionalidade. Nesse sentido, poderão agora ser questionados atos normativos (regulamentos, resoluções, por exemplo) que anteriormente não eram passíveis de enquadramento na via da ação direta de inconstitucionalidade”[12].

Pode, entretanto, converter-se a ADPF em ADI, posto aquela ser forma de controle subsidiária, fazendo às vezes de ADI nos casos não contemplado expressamente pela Constituição Federal. Mas nesse caso não se trata mais de ADPF, uma vez ser a ação recebida como ADI originária.

3 O surgimento da norma supralegal

A questão levantada acerca da supralegalidade teve os seus primeiros ensaios com o advento da emenda constitucional 45, que adicionou o §3º ao art.5º da Constituição, que passou a ter a seguinte redação

“Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”

Os primeiros questionamentos acerca do tema versavam sobre os Tratados do próprio art. 5º, §3º. Alegavam os doutrinadores àquela época que estes Tratados seriam equivalentes às emendas, mas não idênticos a elas; que tais normas teriam um status de superioridade em relação à lei ordinária, em razão do quórum conferido para o ingresso na ordem jurídica interna. Ocorre que esses dispositivos não ingressariam no texto constitucional, ficariam em uma espécie de penumbra entre a Constituição Federal e as demais leis. Esta posição foi logo superada.

Antes de partirmos para uma análise do modelo atual de ordenação das normas no sistema jurídico brasileiro, faz-se necessário um estudo prévio da evolução do tema ao longo dos anos, moldado, em grande parte, pela Jurisprudência da Egrégia Corte Suprema deste país.

Reiteradas vezes o Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de apreciar a matéria em seus julgados. Já sob a égide da Constituição de 1988, aquela Corte proferiu entendimento segundo o qual os Tratados Internacionais de Direitos Humanos ingressariam na ordem constitucional brasileira ostentando posição hierárquica idêntica às leis ordinárias.

Mesmo discutindo a prisão civil do depositário infiel, matéria a ser tratada posteriormente em tópico próprio, o STF deixou assentado[13], em controle difuso de constitucionalidade, que o art. 7º (7) do Pacto de San José da Costa Rica, por ser norma geral, não revoga a legislação nacional de caráter especial.

Ora, se houve uma análise intertemporal entre essas duas normas a fim de estipular que norma especial revoga norma geral, outro não seria o tratamento dado ao Pacto de San José da Costa Rica que não fosse o de lei ordinária, haja vista que tal hipótese de conflito intertemporal de normas só pode ocorrer com normas de mesma posição hierárquica.

Nossa Corte Suprema também teve a oportunidade de apreciar a matéria em controle concentrado de constitucionalidade[14]. Voltou-se a afirmar, nesse momento, que entre os tratados internacionais e as leis internas brasileiras existiria mera relação de paridade normativa, entendendo-se “leis internas” no sentido de simples leis ordinárias, e não complementares.

Dessa forma, percebia-se claramente que o Supremo Tribunal Federal entendia, mesmo no controle abstrato de validade das normas, que não havia razão para a diferenciação entre as normas emanadas através do legislativo, pela via ordinária, e as normas emanadas de Tratados Internacionais. Ambas, quando do momento de ingresso na ordem jurídica brasileira, teriam a mesma classificação legislativa, mesmo porque nossa própria Constituição, dentre o rol das espécies normativas, não previu qualquer distinção entre essas normas.

Aliás, nosso sistema jurídico-constitucional não cria diferenças entre suas normas internas, emanadas do Poder Legislativo, e internacionais, provenientes de acordos entre Estados Soberanos – com base em sua origem ou matéria. Tal interpretação é fruto emanado exclusivamente da Jurisprudência pátria e da doutrina.

Com o julgamento do RE 466.343, o eminente ministro Gilmar Ferreira Mendes[15] pode expor seu entendimento acerca da distinção entre normas internacionais que versem sobre Direitos Humanos e leis internas, entendimento este colacionado em seu livro, sobre a supralegalidade dos tratados internacionais. De acordo com referido autor ele,

“(…) os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana.”[16]

Assim sendo, segundo o voto do eminente ministro, aqueles tratados internacionais sobre Direitos Humanos ratificados em nosso ordenamento com quórum de emenda constitucional – 3/5 e dois turnos de votação – teriam status de norma constitucional derivada, ou seja, seriam materialmente constitucionais e formalmente equiparados às emendas constitucionais. Já os tratados internacionais sobre direitos humanos ratificados sem o quórum de emenda ingressariam em nosso ordenamento constitucional com status de norma supralegal, ou seja, seriam materialmente constitucionais e formalmente equiparados às normas supralegais.

Ocorre que, de acordo com a explanação do douto ministro, a razão de os Tratados Internacionais de Direitos Humanos terem um tratamento diferenciado decorreria exclusivamente da matéria tratada pela norma. Dessa forma, havendo Tratado Internacional voltado para questões relativas a Direitos Humanos, bastaria o conteúdo da norma para elevá-la ao status de supralegalidade, uma vez que ambos possuem o mesmo quórum formal de aprovação.

Sendo assim, não haveria razão para conferir tratamento de supralegalidade a uma norma que verse sobre Direitos Humanos emanada de acordo entre representante de Estados Soberanos, e negar idêntico tratamento a outra que, apesar de tratar de Direitos Humanos, não tenha ingressado na ordem jurídica vinda de uma esfera internacional, sendo fruto da vontade, identicamente soberano, do Poder Legislativo interno nacional.

Ademais, frise-se que o ingresso no sistema jurídico brasileiro, tanto de dispositivos internacionais quanto internos, ocorre através da mesma porta de entrada, o Poder Legislativo. Vale ressaltar, neste ponto, que supralegalidade é criação jurisprudencial nunca vista antes em nosso país.

Com este voto, o douto ministro operou uma revolução no entendimento dos tratados internacionais sobre direitos humanos e, consequentemente, criou novo degrau no sistema hierárquico brasileiro gerando uma verdadeira mutação constitucional – tema visto mais detalhadamente linhas abaixo – no nosso sistema constitucional brasileiro ao arrepio do legislador ordinário e do legislador constituinte originário.

Por se tratar de definição das possíveis espécies normativas em nosso ordenamento jurídico, acreditamos não haver opiniões contrárias ao entendimento de que o rol das espécies normativas previstas no art. 59 da Carta Magna brasileira ser exauriente.

Tal afirmação feita no parágrafo anterior é justificada diante da necessidade de garantir segurança jurídica ao indivíduo, posto que, uma vez exteriorizada determinada norma através de uma das espécies do rol, numerus clausus, do art. 59 da Constituição Federal de 1988, o indivíduo terá a certeza da força cogente, da aplicabilidade, ou não, do dispositivo infraconstitucional.

Um exemplo claro do que foi dito linhas acima ocorre na hipótese de medida provisória que cria imposto residual. Nesse caso, através da forma como foi exteriorizada a norma, o indivíduo terá a certeza jurídica de que tal imposto não poderá atingi-lo diante de expressa vedação Constitucional, haja visto a própria Carta de 88 prever que, para a espécie mencionada a forma será a Lei Complementar.

A necessidade de a Constituição elencar forma exauriente às espécies normativas legitimadas dentro da ordem jurídica nacional evidencia fator fundamental de ordenação e estabilização do Estado.

Vale lembrar que há situações excepcionais nas quais um tipo específico de norma é recepcionado em um ordenamento jurídico, diante da compatibilidade material dela com a nova Constituição, haja vista a necessidade de manutenção da estrutura infraconstitucional em face de modificações decorrentes do Poder Constituinte Originário.

O julgamento do RE 466.343, vale ressaltar, apesar de ter chegado ao Supremo Tribunal Federal na via difusa, foi julgado abstratamente, através de inovação jurisprudencial do Supremo chamada de abstrativização do controle difuso, dando, por conseguinte, eficácia erga omnes e efeito vinculante de sua decisão.

Desta feita, com o encerramento deste julgado, com decisão publicada em 12 de dezembro de 2008, a inovação trazida pelas mentes componentes da mais alta Corte Constitucional do país espalhou-se por todo o Estado, obrigando a todos os juízos e ao Poder Executivo a obediência desse novo entendimento do sistema constitucional brasileiro.

Cumpre destacar, para fins didáticos e uma melhor compreensão do que aqui está sendo dito, que já iniciamos o ano de 2009 com um novo tipo de ordem constitucional. Simplificadamente temos, como norma-mãe do sistema, a Constituição Federal de 1988, logo abaixo temos os Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos não ratificados com quórum de emenda constitucional, abaixo destes encontramos as leis, complementares e ordinárias, e, por fim, os atos normativos secundários – atos regulamentares, exempli gratia.

As normas legais passaram a ter uma dupla conformação; devem estar em conformidade com a Constituição, mostrando-se válida para surtir efeitos internamente, bem como estar em conformidade com tratados e convenções internacionais de direitos humanos, mostrando-se compatível interna e externamente às normas supralegais.

3.1 Prematuridade da Supralegalidade na Ordem Brasileira

A criação de uma espécie normativa sui generis em nosso ordenamento jurídico ocorreu, como mencionado anteriormente, através de um recurso extraordinário, impetrado no Supremo Tribunal Federal, argüindo o conflito entre a prisão civil do depositário infiel e o disposto no art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º, da CF, e o art. 7º, § 7, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica).

Nesse julgado, o STF entendeu ser ilícita a prisão civil do depositário infiel, valendo-se para tal conclusão de mutação constitucional e criação doutrinária no sentido de que as normas provenientes de Tratados Internacionais de Direitos Humanos não ratificadas pelo quórum do art. 5º § 3º da CF/88, por sua importância e apenas por isso, seriam elevadas ao status de norma supralegal.

Entendimento diverso já havia sido afirmado por aquela própria Corte Constitucional. No HC 72.131, em sede de “controle difuso abstrativizado”, bem como na ADI1480-3, controle abstrato puro, afirmou-se que a relação entre os Tratados Internacionais e as “leis internas” seria de mera paridade.

Com o decurso do tempo, os ministros do STF acabaram criando nova instância hierárquica no ordenamento jurídico, ao arrepio do legislador constituinte originário. Como as espécies normativas são descritas de forma taxativa pela Constituição Federal, conforme dito anteriormente, somente através do Poder Constituinte Derivado Reformador é que se poderia haver inovação nesses dispositivos.

Além dessa questão, outras podem ser levantadas diante desse mesmo julgado do STF. Podemos indagar a respeito dos conflitos suscitados antes desse novo entendimento, nos quais se questionavam a compatibilidade entre leis e Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos. Houve também indagações no sentido de se saber qual deveria ser o procedimento nos conflitos intertemporais entre os Tratados acima mencionados e a legislação infraconstitucional interna no Brasil.

Foram questionamentos como esses que deixaram o entendimento dos ministros do STF em posição de peculiar fragilidade, demostrando a impossibilidade de se manter em nosso ordenamento jurídico o novo sistema normativo.

A partir de então, caso haja conflito entre normas internacionais de Direitos Humanos e lei ordinária interna posterior, basta o princípio da Lex posterior derogat priori para dar prevalência à lei interna em detrimento do Tratado Internacional.

Posteriormente, com essa nova forma de examinar os dispositivos infraconstitucionais, restou enfraquecida a segurança e certeza jurídica posto ser possível julgados, versando sobre o mesmo caso e prolatados pelo mesmo órgão julgador, em sentidos divergentes. Em um primeiro caso tornaria a lei ordinária aplicável, revogando o Tratado; em outro afastar-se-ia a lei ordinária, realizando as disposições do Tratado.

Acreditamos não existir justificativa plausível para se permitir, com base apenas em interpretação, a transmudação de uma espécie de norma jurídica em outra sequer prevista na nossa ordem interna nacional, apta a sufocar princípios constitucionais consagrados pelo Poder Constituinte Originário, como os postulados da segurança jurídica e estabilização do Estado.

Tal mudança à revelia do próprio Constituinte se mostra subversora da ordem harmônica e equilibrada dos Poderes, podendo desaguar em uma supressão do sistema Democrático sob as vestes de julgados que supostamente deveriam protegê-la.

3.2 A Prisão do Depositário Infiel Diante da Supralegalidade

Nossa Constituição, em seu artigo 5º, inciso LXVII, trouxe, desde a sua origem, a viabilidade da prisão civil em dois casos específicos, quais sejam, a do devedor de alimentos e do depositário infiel.

Com esse posicionamento, nosso Constituinte Originário emitiu uma clara mensagem de que não permitiria a figura da prisão civil em nosso sistema constitucional, salvo em duas hipóteses excepcionais em que, diante de sua relevância, optou pela sua manutenção no novo Estado Democrático. Dessa forma, essas duas figuras atípicas foram inseridas em nossa Constituição, ocupando espaço dentre as normas constitucionais originárias.

Uma vez consideradas como normas originárias integrantes do rol das cláusulas pétreas, por força do dispositivo do artigo 60, §4º, inciso IV da CF/88, não seriam passíveis de supressão através de controle de constitucionalidade efetuado pelo Poder Judiciário.

É reconhecida, tendo em vista a finalidade de ampliação de direitos e garantias fundamentais, a possibilidade de modificação de dispositivos insertos em cláusulas pétreas mediante devido processo legislativo, ou seja, de uma reforma constitucional por meio de Projetos de Emendas Constitucionais.

Posicionamento doutrinário e jurisprudencial majoritário de nosso país, contemplando, inclusive, opinião do próprio Supremo Tribunal Federal, entende não ser viável a apreciação da inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias diante, dentre outras razões, da falta de parâmetro para avaliação de compatibilidade.

Assim, por mais que existisse a intenção ampliativa de direitos e garantias fundamentais, o meio utilizado pela Corte Suprema foi inidôneo, uma vez que esse órgão jurisdicional não tem legitimação popular para a alteração de dispositivos Constitucionais Originários.

Por se tratar de norma constitucional originária, há uma impossibilidade de supressão do seu núcleo essencial, mesmo o legislador constituinte reformador não possui essa prerrogativa.

Segundo entendimento do doutrinador Uadi Lammêgo Bulos

“Inexiste, no Brasil, o controle difuso de preceitos constitucionais de primeiro grau (normas constitucionais inconstitucionais originárias).

O que o ordenamento jurídico brasileiro hospeda é a possibilidade de se controlar, no caso concreto, emendas constitucionais (normas constitucionais inconstitucionais derivadas).”[17]

Conforme julgado no RE 466.343, percebe-se que nossa Corte Constitucional buscou tornar inconstitucional norma que, por determinação de uma Assembléia Constituinte, entendia necessária a prisão civil do depositário infiel.

O STF entendeu, fazendo uso de técnica de mutação constitucional, ser impossível a efetivação da prisão civil do depositário infiel em qualquer modalidade. Para isso, aquela Corte fez uso de uma interpretação do artigo 5º, LXVII da CF/88, à luz da Convenção Americana de Direitos Humanos, no sentido de que qualquer legislação que busque regulamentar a prisão civil do depositário infiel seria maculada pelo vício da incompatibilidade material com o Pacto de São José da Costa Rica.

Vale ressaltar que em nenhum momento aquele Egrégio Tribunal declarou inconstitucional o dispositivo originário da Constituição que prevê tal hipótese de prisão civil. Entretanto o feriu de morte ao afirmar ser impossível qualquer legislação infraconstitucional regulamentá-lo.

Desde já, deixamos registrado nosso entendimento no sentido de que o art. 5º, LXVII, não seria norma constitucional de eficácia limitada, mas sim norma constitucional de eficácia contida, dispensando regulamentação para surtir efeitos jurídicos na ordem constitucional.

Não resta dúvidas de que, por versarem sobre direitos humanos, quaisquer normas oriundas de tratados internacionais devem ter uma proteção maior, em virtude de estarem diretamente ligadas a vários princípios constitucionais.

Entretanto, não há como criar um mecanismo em nosso ordenamento jurídico para conferir proteção a esses tipos de normas desconsiderando a vontade do próprio constituinte originário.

Com tal entendimento, o STF, apesar de não conferir a alegada proteção explicitamente, tornou a prisão civil do depositário infiel inconstitucional, uma vez que impediu qualquer normatização a respeito desse instituto pelo Poder Legislativo.

Dessa forma, criou-se clara barreira ao redor desse instituto, impedindo sua produção de efeitos no mundo jurídico, tornando a norma verdadeira letra morta dentro de nossa Constituição.

A mutação constitucional, nascida na Suprema Corte norte-americana, é um instituto que busca dar interpretação a dispositivos constitucionais, sem modificá-los em seu texto, de modo que possam acompanhar a evolução da sociedade sem necessitar de reformas demoradas e solenes.

Segundo Anna Cândida da Cunha Ferraz, a mutação constitucional é o “processo que altera o sentido, o significado e o alcance do texto constitucional sem violar-lhe a letra e o espírito”[18]. Dessa forma, fica clara a impropriedade com que o Supremo Tribunal Federal vem fazendo uso desse instrumento de verdadeira atualização da norma constitucional.

Como dito acima, trata-se de instrumento de interpretação, não permitindo ao intérprete sua atuação no sentido de invalidar o dispositivo ou mesmo de impedir qualquer regulamentação pelo Poder legislativo na tentativa de tornar referido instituto aplicável.

No caso do RE 466.343, esse instrumento foi usado pela Suprema Corte brasileira de forma corrosiva, destruindo o texto constitucional ao invés de atualizá-lo. Conforme o próprio ministro Gilmar Ferreira Mendes, na mutação constitucional

“Ocorre que, por vezes, em virtude de uma evolução na situação de fato sobre a qual incide a norma, ou ainda por força de uma nova visão jurídica que passa a predominar na sociedade,a Constituição muda, sem que as palavras hajam sofrido modificação alguma. O texto é o mesmo, mas o sentido que lhe é atribuído é outro. Como a norma não se confunde com o texto, repara-se, aí, uma mudança na norma, mantido o texto.(grifos nossos)[19]

Como se depreende da lição acima, na mutação constitucional muda-se o sentido do texto. No caso em análise não houve esse tipo de mudança, mas sim uma eliminação de qualquer interpretação que se queira dar ao dispositivo constitucional. O dispositivo que trata da prisão do depositário infiel ficou sem interpretação alguma, letra sem qualquer eficácia.

Sendo assim, ao se valer de instrumento eminentemente interpretativo, entendemos que o Supremo Tribunal Federal feriu, além da própria norma relativa à prisão civil do depositário infiel, o princípio constitucional da separação e harmonia dos Poderes, uma vez que se imiscuiu na esfera Legislativa, impedindo qualquer ação daquele Poder no intuito de legislar sobre o tema.

3.3 Via Judicial Cabível para Sanar Vícios de Supralegalidade

Apesar de entendermos indevido maiores desenvolvimentos doutrinários a respeito do tema “supralegalidade”, haja vista nos posicionarmos pela inidoneidade dessa nova espécie legislativa pelos motivos acima expostos, discorreremos, em síntese, sobre a proposta jurisprudencial dessa espécie legislativa inserida em nosso ordenamento jurídico.

Por se tratar de recente criação doutrinária e jurisprudencial, não foi prevista uma forma específica para a solução de conflitos entre normas supralegais e a legislação ordinária brasileira.

Entretanto, já há estudos nesse sentido, a exemplo do professor Valério Mazzuoli. De acordo com ele, com a decisão proferida pelo STF, criou-se um sistema de controle da supralegalidade, denominado “controle de convencionalidade”, no qual muito se assemelha ao controle difuso de constitucionalidade, alterando-se o parâmetro de controle, que seria a norma supralegal.

 Partilhamos de entendimento contrário.  Não podemos criar institutos procedimentais singulares para julgar conflitos supralegais. A CF/88 prevê, em seu art. 22, I, a competência exclusiva da União na criação de normas processuais referentes a direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho.

Dessa forma, não vemos possibilidade de inovação doutrinária no ramo processual dos conflitos relativos a Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Permitir tais mudanças seria atentar contra princípios constitucionais como da segurança jurídica, separação dos Poderes, dentre outros.

A repartição constitucional de competências existe por uma razão bem clara, a de conferir certeza aos cidadãos acerca dos procedimentos, normas, meios de defesa dos direitos, enfim, matérias jurídicas que circundam nosso ordenamento jurídico e suas relações com os particulares. Permitir essa forma de visualização da Constituição viola, a um só tempo, a vontade do Legislador Constituinte originário, a separação dos Poderes e o princípio da segurança jurídica, desestruturando por completo o complexo ligamento do nosso sistema jurídico.

4. Aplicabilidade imediata da LC 135/2010 e seus conflitos com os princípios constitucionais

Tema polêmico, recentemente abordado pelo Supremo Tribunal Federal, e que repercutiu por toda a sociedade brasileira, reside na aplicabilidade imediata da LC 135/2010 às eleições realizadas no ano de 2010, bem como sua retroatividade para atingir situações já consolidadas no passado.

Ao se depara com o tema pela primeira vez, o Supremo Tribunal Federal, no RE 630.147/DF, teve de deliberar acerca de inelegibilidade de candidato a cargo de Governador.

Em síntese, o caso tratava de candidato ao cargo de Governador que teve seu registro de candidatura indeferido em virtude de ter renunciado a cargo anteriormente exercido como forma de, supostamente, elidir a abertura de processo por falta de decoro parlamentar instaurada contra ele.

De acordo com a instância eleitoral, o candidato incidiu em uma das causas de inelegibilidade inseridas pela LC 135/2010. Ocorre que o fato descrito acima, renúncia ao cargo, ocorreu no ano de 2007, quando sua conduta não se encontrava tipificada por nenhuma outra lei. Tratava-se de conduta permitida, ainda que se busque discutir a moralidade da norma, pelo próprio sistema jurídico pátrio.

Foram vários os argumentos manejados pela defesa, comentados ao final deste tópico, dentre eles a ofensa ao princípio da anterioridade eleitoral, consubstanciado no art. 16 da Constituição Federal de 1988; violação ao princípio da irretroatividade da lei, bem como ao ato jurídico perfeito; desrespeito ao princípio da presunção de não culpa; abuso do poder de legislar; e, por fim, falta de proporcionalidade e razoabilidade das consequências trazidas pela norma complementar.

Ao se pronunciar sobre o tema, nossa Corte Suprema entendeu, em síntese, que os princípios constitucionais da moralidade e probidade se sobreporiam aos demais princípios constitucionais acima informados pela defesa.

Como é sabido, em se tratando de conflitos de normas principiológicas, o método utilizado pelo intérprete é o da ponderação, onde nenhum dos princípios é aniquilado pelo outro, havendo a subsistência de um deles em menor escala de efetividade em detrimento do outro.

Data máxima vênia, entendemos que o princípio da segurança jurídica jamais poderia se curvar diante de princípios como da moralidade e probidade, ainda mais diante do fato de que qualquer imperfeição quanto à moralidade e probidade seria de culpa exclusiva do legislador, não podendo ele transferir suas consequências negativas para o particular.

Ademais, da forma como foi decidido o julgado tratado nesse tópico, não houve aplicação da técnica da ponderação, mas sim supressão do princípio da segurança jurídica diante da necessidade de “moralizar” os representantes do povo.

Ora, não se está discutindo nesse trabalho a moralidade da conduta do agente, o que se está a analisar é o fato de que, ao tempo de sua renúncia, o ordenamento jurídico não lhe imputara nenhuma sanção de inelegibilidade e, por mais que houvesse esse tipo de sanção, seria ela de, no máximo, três anos, e não de oito, como restou confirmado pelo julgado acima referido.

Dessa forma, o Poder Legislativo seguido da aprovação da Corte Suprema, optou por sancionar extemporaneamente pessoas que, ao tempo de suas ações, não foram alertadas das consequências nefastas que ainda estariam por vir.

Por mais que a LC 135/2010 seja fruto de iniciativa popular, representando, em tese, a vontade do povo, embasando, inclusive o voto de alguns ministros do Supremo Tribunal Federal, devemos lembrar que o quórum para o Projeto de Lei de iniciativa popular é mínimo – um por cento do eleitorado nacional dividido em, no mínimo, cinco Estados e com três décimos por cento em cada um deles – e, além disso, seu conteúdo deve respeito material à Constituição Federal.

O próprio conceito de democracia importa o respeito ao direito das minorias. Sendo assim, qualquer vontade popular encontra uma série de balizas que tem por finalidade resguardar direitos fundamentais considerados mínimos e essenciais para a manutenção da estabilidade social.

Entendemos que, no presente caso, não houve respeito aos postulados constitucionais mínimos, essenciais, e insusceptíveis de supressão de seus núcleos essenciais. Pelo contrário, visando assegurar postulados vagos, como da moralidade, nossa Suprema Corte tornou incerto e inseguro o princípio da segurança jurídica.

Não há, hoje, como assegurar esse postulado, pois, conforme visto por toda a sociedade brasileira, situações ocorridas e “consolidadas” no passado podem ser alvo de novas represálias de modo a deixar o particular sem a plena certeza de que condutas realizadas por ele hoje não poderão ser alvo de sanções contra ele no futuro.

Assim, a regra comumente afirmada pelos administrativistas de que ao particular é permitido fazer tudo o que a lei não proibir deve ser vista com ressalvas, a exemplo do caso acima tratado.

Além desse caso peculiar, outros casos demonstram situações mais agravantes de ofensa aos princípios constitucionais em virtude da aplicação da LC 135/2010.

Recentemente ex-governador de um dos Estados da Federação e candidato ao cargo de Senador teve sua inelegibilidade confirmada pelo Tribunal Superior Eleitoral, em virtude da cassação de seu mandato no ano de 2007.

Nesse julgado, aquele Tribunal entendeu pela aplicação imediata da nova Lei da “Ficha Limpa” de modo a imputar ao candidato a pena de inelegibilidade por oito anos.

Ocorre que o julgamento relativo a sua cassação, teve sua definitividade acobertada pelos efeitos da coisa julgada material, imputando, inicialmente, inelegibilidade por três anos (pena aplicável à época).

Dessa forma, o Tribunal Superior Eleitoral, além de ferir os princípios já comentados acima, feriu um dos princípios basilares da ordem constitucional, o postulado da imutabilidade da coisa julgada material.

Ora, o próprio Supremo Tribunal Federal já havia se manifestado recentemente no RE 594350/RS, de relatoria do Ministro Celso de Mello, onde ficou consolidado entendimento segundo o qual nem mesmo julgados definitivamente decididos com base em leis que foram posteriormente consideradas inconstitucionais com efeitos ex tunc poderiam ser revistos pelo Judiciário, em virtude da necessidade de estabilização das relações jurídicas conferidas pelos efeitos da coisa julgada.

Segundo o eminente ministro

“A sentença de mérito transitada em julgado só pode ser desconstituída mediante ajuizamento de específica ação autônoma de impugnação (ação rescisória) que haja sido proposta na fluência do prazo decadencial previsto em lei, pois, com o exaurimento de referido lapso temporal, estar-se-á diante da coisa soberanamente julgada, insuscetível de ulterior modificação, ainda que o ato sentencial encontre fundamento em legislação que, em momento posterior, tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, quer em sede de controle abstrato, quer no âmbito de fiscalização incidental de constitucionalidade (…) A pretendida “relativização” da coisa julgada provocaria conseqüências altamente lesivas à estabilidade das relações intersubjetivas, à exigência de certeza e de segurança jurídicas e à preservação do equilíbrio social (…) A decisão do STF que declara inconstitucional lei ou ato normativo tem eficácia retroativa ‘ex tunc’, para atingir situações que estejam se desenvolvendo com fundamento nessa Lei. Essa retroatividade tem como limite a ‘coisa julgada’  (Canotilho. ‘Dir. Const.’, p. 1013/1014).[20]

Dessa forma, entendemos que nosso sistema jurídico encontra-se em um momento crítico de definição dos conceitos basilares integrantes de sua estrutura.

Refletindo um pouco mais sobre esse último caso prático apresentado, podemos, ainda, cogitar que, caso o candidato não se conformasse com a decisão do Tribunal Superior Eleitoral e interpusesse um Recurso Extraordinário no Supremo Tribunal Federal, ainda assim não poderia ser punido com a penalidade trazida pela LC 135/2010, uma vez que estaria fazendo uso de um meio recursal garantido pela própria Constituição.

Seria uma contradição institucional nossa Carta Magna permitir a interposição de um recurso ao indivíduo e, ao mesmo tempo, não ampará-lo diante do risco de uma punição maior trazida por inovação legislativa.

Vale ressaltar que, apesar de essa Lei Complementar ter sua constitucionalidade questionada pelo próprio Supremo Tribunal Federal, não estamos questionando sua validade formal ou material.

Entendemos que essa lei se mostra mecanismo necessário para a contenção dos absurdos que ocorriam diuturnamente no interior dos Poderes Legislativo e Executivo, mas sua aplicação deve, acima de tudo, respeito à Constituição e aos princípios contidos, implícita ou explicitamente, nela.

Devemos tomar cuidados para que nossa afoiteza na aplicação da referida lei não se converta em arbitrariedades sancionadas pelo Poder Judiciário.

Ao apreciar a matéria em sede de Recurso Extraordinário, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, em votação apertada de seis votos contra cinco, entendeu que referida Lei não seria aplicável às eleições ocorridas no ano de 2010 por força do art. 16 da Carta Magna de 1988. Vejamos:

“Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência.”

Entretanto, ao proferir esse tipo de decisão, nossa Corte Suprema postergou a análise de mérito a respeito da aplicabilidade da referida norma em casos já julgados e amparados pelos efeitos da coisa julgada material.

Dessa forma, nada impede que esse Tribunal decida, em processos vindouros, de forma a violar os princípios constitucionais acima descritos, tais como segurança jurídica e coisa julgada.

Essa a razão da abordagem do tema, pois, conforme visto, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 633.703 apenas prorrogou matéria de maior relevo para fins de violação de princípios constitucionais e possível atuação ilegítima daquela Corte Constitucional.

5 FORMAS DE CONTROLE DA LEGITIMIDADE DAS DECISÕES DO STF

Tendo ciência da impossibilidade de vislumbrar uma solução completamente eficaz para controlar a legitimidade da atuação do Supremo Tribunal Federal, elaboramos esse tópico com o único intuito de alertar pela possibilidade de criação de balizas para o órgão máximo, última instância de superposição, do Poder Judiciário.

Dessa forma, apenas duas possíveis soluções serão aqui estudadas, quais sejam, a desobediência dos Poderes em cumprir as decisões emanadas pelos magistrados – mais radical e perigosa para o Estado Democrático de Direito – e a ampliação da análise das decisões pelo Senado Federal, através do fenômeno da mutação constitucional.

5.1 Recusa dos Poderes em Cumprir Decisões do STF

No regime brasileiro de sanção de nulidades, é plenamente possível os Poderes Públicos deixarem de aplicar leis que os seus órgãos decisórios reputarem inconstitucionais, sem prejuízo de posterior exame pelo Judiciário. Tal entendimento tem prevalecido desde 1964 no STF, não sendo alterado com o advento da Constituição Federal de 1988.

Essa discricionariedade dos agentes públicos em geral decorre da capacidade que eles detém de analisar a compatibilidade de uma lei com a norma suprema do ordenamento jurídico brasileiro. Trata-se da efetivação da tese da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, de Peter Härbele.

Partindo-se do pressuposto de que a Carta Magna ainda é a norma suprema na ordem brasileira, e que as próprias decisões proferidas pelo STF ainda se submetem a um regime de compatibilidade vertical com a Carta Magna, pode-se chegar à conclusão de que cabe aos órgãos dos demais Poderes, tanto do Executivo quanto do Legislativo, desobedecer as determinações daquela Corte quando entenderem pela sua completa incompatibilidade com o atual sistema jurídico brasileiro.

Também se faz possível que esses mesmos órgãos, analisando abstratamente a questão da supralegalidade como inconstitucional, possam entender que tais Tratados Internacionais de Direitos Humanos ratificados sem quórum sejam considerados ilegais ante o confronto com outras normas legais internas do ordenamento jurídico pátrio.

Trata-se aqui de verdadeiro respeito aos preceitos Constitucionais, em detrimento de determinações alheias à ordem constitucional de um órgão que deveria prezar pela manutenção da Carta Suprema do país, ao invés de suplantá-la por normas alienígenas que, repise-se, não possuem a capacidade de subverter a ordem constitucional democrática do Brasil.

Tal atitude seria equivalente a uma desobediência civil em maior proporção, mas feita pelo Legislativo e pelo Executivo, como forma de barrar as investidas desarrazoadas do Judiciário, buscando um equilíbrio da ordem jurídica brasileira. Dessa forma, vemos como solução viável uma espécie de controle sui generis feito pelos demais Poderes diante de decisões Judiciais que exorbitem a esfera do aceitável e esperado pela população.

Vale lembrar, nesse momento, a frase do Jurista Charles Evans Hughes, ex-presidente da Suprema Corte Norte Americana, que se eternizou no meio jurídico: “We are under a Constitution, but the Constitution is what the judges say it is, and the judiciary is the safeguard of our property and our liberty and our property under the Constitution”, ou seja, “Nós estamos sob a Constituição, mas a Constituição é o que os Juízes dizem que é, e o Judiciário é o protetor de nossa propriedade e nossa liberdade e nossa propriedade sob a Constituição”.

Com esse enunciado, percebemos a importância e a responsabilidade que recai sobre o Poder Judiciário da salvaguarda e interpretação da Constituição. Assim, é esperado que tamanha prerrogativa acarrete leves excessos aceitáveis trazidos no âmago de suas decisões. Entretanto, faz-se necessário medidas excepcionais de proteção à nossa Constituição para o momento em que aquele Poder exorbitar o limite do razoável e tolerável pela sociedade.

No mesmo sentido são as sábias palavras do ilustre doutrinador Francesco Carnelutti que, ao se pronunciar sobre os riscos de um Judiciário desmedido, afirmou:

“As incertezas e contrastes da jurisprudência são como poros através dos quais o Direito respira a Justiça. E, quando, pelo fetichismo da uniformidade, os juízes descansam nas soluções feitas, e o conjunto de máximas adquire na prática o valor de um código desmedido, cerra-se a via normal de renovação do Direito.”[21]

Para esses exageros é que defendemos a tese do controle dos demais Poderes sobre o Judiciário como forma de manter harmônica a tripartição dos Poderes.

Sobre a divisão dos Poderes e atuação legislativa, o douto jurista Hugo Nigro Mazzilli aduz que

“Num estado democrático de Direito, no instante em que o legislador edita a lei, e o administrador ou o juiz a aplicam, colima-se alcançar o interesse da sociedade. Assim, como as atividades legislativas, administrativas ou jurisdicionais são exercidas sob a invocação do interesse da coletividade, é o próprio Estado que, por seus órgãos, chama para si a tarefa de dizer, num dado momento, em que consiste o interesse de todos. O povo só interfere no rumo ou no resultado dessas decisões de Estado quando se manifesta, direta ou indiretamente, pelas vias cabíveis (eleições, plebiscito, referendos etc.).”[22] 

Dessa forma, acreditamos que o bem maior objeto principal desse trabalho, a Constituição, seja resguardada ao máximo, e a sociedade possa vivenciar a experiência mais próxima possível de uma Democracia Constitucional harmônica e perfeita.

5.2 Ampliação das Atribuições do Senado Federal no que tange ao Controle de Constitucionalidade

Apesar da existência de doutrinadores, como Gilmar Ferreira Mendes, que defendem a perda do sentido do que dispõe o art. 52, X, da Constituição Federal, em virtude da ampliação de Poderes da Corte Suprema, trazemos posicionamento diametralmente oposto.

Não há razões lógicas para se conferir uma liberdade incondicional e irrestrita ao Poder Judiciário, posto se tratar de Poder constituído, sem qualquer hierarquia sobre os demais.

Dessa forma, a tese do ilustre ministro do STF, apesar de sua intenção altruística, acarretará excesso de Poder a um órgão jurisdicional que, em virtude de sua posição privilegiada sobre os demais Tribunais e Juízes de nosso país, já profere decisões tendenciosamente arbitrárias, como a questão da supralegalidade, da LC 135/2010, da prerrogativa exclusiva de foro dos próprios ministros do STF em casos de improbidade administrativa, dentre outras.

Com isso, percebemos que uma possível solução de menor gravidade para o sistema, posto que a desobediência dos demais Poderes poderia acarretar grave crise no ordenamento jurídico, seria a ampliação dos efeitos do art. 52, X da Carta Magna para abranger todas as possíveis decisões do STF. Vejamos o que dispõe referido dispositivo:

“Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

X – suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;”

Ora, um dos corolários do princípio da separação e harmonia dos Poderes é a possibilidade de um deles restringir a atuação dos demais no que lhes for excedente de suas legítimas atribuições.

Nesse sentido nossa Constituição permite ao Poder Executivo, p. ex., vetar, política ou juridicamente, projetos de lei provindos da esfera Legislativa; igualmente é permitido a esse Poder sustar os atos daquele que exorbite seu Poder Regulamentar.

Esses mesmos Poderes sofrem interferências do Judiciário, que controla sua atuação legítima quando venham a ultrapassar os limites estabelecidos pela Constituição, seja declarando uma Lei inconstitucional, seja determinando determinada atuação do Poder Executivo no cumprimento de seu mister.

Não há razões, portanto, para o Poder Judiciário se revestir de verdadeira armadura que impeça os demais Poderes igualmente constituídos de limitar sua atuação que ele próprio pode interferir nas esferas dos demais.

Dessa forma, não assiste razão o eminente ministro já mencionado quando afirma que

“A exigência de que a eficácia geral da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal em casos concretos dependa de decisão do Senado Federal, introduzida entre nós com a Constituição de  1934 e preservada na Constituição de 1988 (art. 52, X), perdeu parte do seu significado com a ampliação do controle abstrato de normas, sofrendo mesmo um processo de obsolescência. A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se mitigasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes — hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada.”

Como dito anteriormente, não há razões para conferir poder ilimitado ao Judiciário, principalmente à Corte Suprema, que já conta com a irrecorribilidade de suas decisões como ponto favorável à manutenção de decisões potencialmente destituídas de amparo constitucional.

Sendo assim, nada impede que se dê interpretação em sentido contrário àquela conferida pelo ilustre ministro, no sentido de submeter todas as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal ao crivo do Poder Legislativo, mesmo que se trate de um controle limitado a aferir se aquele Tribunal atuou nos limites de sua legítima atuação, sem adentrar no mérito das decisões daquela Corte.

Com esse tipo de controle estaremos prestigiando o Poder Constituinte originário e protegendo a Carta Magna, evitando que qualquer dos Poderes constituídos exorbite de suas atribuições valendo-se de uma “força” que tem como única finalidade servir à proteção da Constituição Federal de 1988.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Através do presente estudo, vimos como os Tribunais, em especial o Supremo Tribunal Federal, podem exceder suas respectivas competências atreladas ao controle de constitucionalidade das normas, bem como os riscos que essa atuação pode acarretar para o sistema tripartido de Poderes instituídos pela Constituição Federal, caso não seja legítima.

Entretanto, o objetivo da presente obra não é trazer uma forma detalhada de solução para o problema em tela, mas alertar para sua ocorrência, na tentativa de estimular o pensamento acerca dos limites que devem ser impostos, objetivando uma convivência harmônica entre o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Ressalte-se que o apontamento de uma solução no sentido de descumprimento das decisões emanadas pelo STF representa apenas uma das inúmeras soluções que, em virtude da singeleza do presente trabalho, não podemos aprofundar.

Entretanto, uma certeza se fez presente neste trabalho: a de que nem sempre os julgados da Corte Suprema brasileira são pautados na ordem jurídica, posto alguns possuírem fundamentos inovadores, incompatíveis com a legislação pertinente ao controle de constitucionalidade. Trata-se, assim, de uma ampliação ilegítima do âmbito das atribuições do STF.

 

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Informações Sobre o Autor

Jefson Márcio Silva Romaniuc

Advogado. Pós graduado pela Escola Superior de Advocacia do Estado da Paraíba – ESA/PB

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