Resumo: O presente trabalho discute algumas das consequências resultantes do bloco de constitucionalidade no Brasil. Inicialmente, aborda a origem e evolução, e em seqüência as classificações da Constituição. Após, destaca-se o sistema constitucional, analisando os princípios, regras e preceitos fundamentais. E por fim, aborda-se a evolução do bloco de constitucionalidade no Brasil, sua utilidade e princípios que fundamentam sua existência, e suas conseqüências do seu reconhecimento.
Palavras-chave: Bloco de Constitucionalidade, Origem, Evolução, Utilidade e Consequências.
Abstract: This article discusses some of the consequences resulting from the block of constitutionality in Brazil. Initially, addresses the origin and evolution, and sequence the ratings of the constitution. After, there is the constitutional system, examining the principles, rules and fundamental principles. Finally, discusses the evolution of the block of constitutionality in Brazil, its usefulness and principles that underlie its existence, and its consequences for recognition.
Keywords: Block Constitutionality, Origin, Evolution, Utility and Consequences.
Sumário: INTRODUÇÃO; 1 Bloco de Constitucionalidade; 1.1 Origem e Evolução; 2 Constituição; 2.1 Constituição em sentido sociológico; 2.2 Constituição em sentido político; 2.3 Constituição em sentido jurídico; 2.4 Constituição em sentido formal e material; 3 Sistema Constitucional; 3.1 Princípios; 3.2 Regras, 3.3 Preceitos Fundamentais; 4 Evolução do Bloco de Constitucionalidade no Brasil; 4.1 Utilidade e Princípios que fundamentam a sua existência; 5 Consequências do reconhecimento, 5.1 Modificação da classificação constitucional, 5.2 Resolução do conflito entre normas constitucionais, 5.3 Ampliação da atuação do poder reformador no bloco de constitucionalidade; 6 Considerações Finais; Referências.
Introdução
O presente trabalho aborda o bloco de constitucionalidade e algumas das suas consequências resultantes do seu reconhecimento no Brasil, no sentido de fazer uma reflexão sobre tal tema, o qual tem grande relevância na sociedade brasileira.
A doutrina majoritária defende que o bloco de constitucionalidade surgiu na França a partir da decisão de 16 de julho de 1971 que elevou a liberdade de associação ao patamar de princípios fundamentais. O bloco francês é formado pela Constituição de 1958, Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, o Preâmbulo da constituição de 1946 e os Princípios Fundamentais reconhecidos pelas leis da República, sendo as disposições constitucionais, direitos, liberdades publicas e direitos fundamentais expandidos.
O bloco de constitucionalidade é o conjunto de normas de nível constitucional que tem o papel de ampliar o paradigma do controle de constitucionalidade. Acontece que, tais normas com nível constitucional, não necessariamente, precisam está expressa na Constituição, uma vez que a Carta Magna deve ser interpretada em função da realidade.
O sistema constitucional apresenta as normas como gênero e os princípios e regras como espécies. Estes têm o papel de ser o vetor da interpretação constitucional sempre pautado no contexto social, econômico, político. Já as regras são aplicadas ao caso concreto, de imediato, sendo estas fundamentadas pelos princípios.
Com a existência do bloco de constitucionalidade possibilita o intérprete ampliar a circunferência das normas constitucionais através dos princípios fundamentados em tal bloco, haja vista que não se limita aos enunciados prescritos no ordenamento jurídico. Sendo assim, o tema estudado tem o papel de aumentar a quantidade de normas que são utilizadas como paradigma do controle de constitucionalidade.
A alteração na classificação constitucional, compatibilização do conflito entre normas constitucionais e a atuação do poder reformador são algumas das consequências do reconhecimento do bloco de constitucionalidade no Brasil.
Insta, destacar que, o objetivo deste trabalho não é exaurir a discussão acerca das conseqüências nem tampouco do bloco de constitucionalidade, mas sim, dar a oportunidade aos operadores do Direito realizar um estudo aprofundando sobre tal tema.
1 Bloco de Constitucionalidade
Antes de adentrar numa conceituação jurídica do Bloco de Constitucionalidade, é interessante buscar no dicionário o significado de bloco. A palavra bloco[1] significa algo duro, sólido, compacto, dessa forma fazendo a união entre bloco com constitucionalidade podemos concluir de forma simplória que Bloco de Constitucionalidade é um conjunto de normas constitucionais que faz parte de uma estrutura compacta, única que serve de ponto de referencia para as inferiores.
Pois, no ordenamento jurídico, há normas jurídicas de cunho constitucionais e infraconstitucionais, servindo as superiores como base de julgamento, não querendo dizer que, tais normas necessariamente precisam está expressa na Constituição, pois o Tribunal Superior Competente, no caso brasileiro, o Supremo Tribunal Federal pode ter inserido como norma constitucional nos seus julgados.
Portanto, acaba sendo um empilhado de princípios que estão num nível hierárquico superior constitucionalmente que servirá de parâmetro para as decisões que envolvam os temas nele inseridos.
As Constituições são dotadas de carga axiológica superior às demais normas, de modo que, reflete na elaboração das normas inferiores a observância dos valores constitucionais. Tendo em vista, a necessidade de haver uma compatibilidade das normas, Canotilho defende um parâmetro constitucional:
“Todos os actos normativos devem estar em conformidade com a Constituição (art. 3º/3). Significa isso que os actos legislativos e restantes
actos normativos devem estar subordinados, formal, procedimental e substancialmente, ao parâmetro constitucional. Mas qual é o escalão normativo de acordo com o qual se deve controlar a conformidade dos actos normativos? As respostas a este problema oscilam fundamentalmente entre duas posições: (1) o parâmetro equivale à constituição escrita ou leis com valor constitucional formal, e daí que a conformidade dos actos normativos só possa ser aferida, sob o ponto de vista da sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade, segundo as normas e princípios escritos na constituição (ou entre as leis formalmente constitucionais); (2) o parâmetro constitucional é a ordem constitucional global, e, por isso, o juízo de legitimidade constitucional dos actos normativos deve fazer-se não apenas segundo as normas e princípios escritos das leis constitucionais, mas também tendo em conta princípios não escritos integrantes da ordem constitucional global. Na perspectiva (1), o parâmetro da constitucionalidade (=normas de referência, bloco de constitucionalidade) reduz-se às normas e princípios da constituição e das leis com valor constitucional; para a posição (2), o parâmetro constitucional é mais vasto do que as normas e princípios constantes das leis constitucionais escritas, devendo alargar-se, pelo menos, aos princípios reclamados pelo espírito ou pelos valores que informam a ordem constitucional global[2]”.
A ideia de constitucional ou inconstitucional é delimitada pelo parâmetro de confronto sendo considerada a eficácia subordinante aos elementos referenciais que compõe o bloco de constitucionalidade. O mesmo tem a capacidade de extrapolar os limites expressos na Constituição, de modo que, busca valores que circundam a norma constitucional inserida, servindo como paradigma para o controle de constitucionalidade.
O Supremo Tribunal Federal, seguindo tal linha de raciocínio, vem proclamando nos seus julgados, que a Constituição Federal deve ser interpretada em função da realidade, não sendo apenas o conjunto de normas e princípios positivados.
1.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO
A expressão “Bloco de Constitucionalidade” foi construída pelos franceses com a teoria do “bloco legal”, especialmente utilizada por Maurice Hauriou para aludir à atuação do Conselho de Estado no controle dos atos administrativos.
Entendia que a Constituição era um conjunto de regras relativas ao governo e a vida da comunidade estatal contendo normas relativas à ordem individualista, às liberdades individuais, organização política e ao funcionamento do governo.
Segundo a doutrina, acredita-se que a partir da divisão entre normas gerais e específicas surgiu os rumores do bloco de constitucionalidade. As regras com a superlegalidade constitucional regulam as matérias constitucionais por leis especiais, mas que somente em suas formas são chamadas Constituições escritas ou Constituições rígidas.
O bloco de constitucionalidade ganhou destaque a partir da decisão sobre a liberdade de associação do Conselho Constitucional Francês em 16 de julho de 1971. Louis Favoreu e Loïc Philip entendem que tal decisão teve grande importância, haja vista consagrar o valor jurídico do Preâmbulo, alargando a noção de conformidade com à Constituição, aplicando os princípios fundamentais reconhecidos pelas Leis da República, afirmando o papel do Conselho como protetor das liberdades fundamentais, fazendo a liberdade de associação uma liberdade constitucional.
Em tal decisão, o Conselho Constitucional inovou invocando os “princípios fundamentais reconhecidos pelas Leis da República”, considerando a liberdade de associação como uma liberdade constitucional devidamente protegida. Diante de tal concepção, o Conselho consagrou o valor jurídico do Preâmbulo, alargando o paradigma da constitucionalidade das leis assumindo um papel de defensor das liberdades fundamentais e elevando a liberdade de associação ao patamar de princípios fundamentais reconhecidos pela lei da República, passando a compor o Bloco de Constitucionalidade, uma vez que o art. 2º da Lei de 1901 considerava que as associações de pessoas poderão se formar livremente sem autorização nem declaração prévia.
O Conselho Constitucional com a referida decisão permitiu ampliação do rol de disposições e princípios que passaram a fazer parte integrante do Bloco de Constitucionalidade e inseriu na Constituição um conjunto de princípios e regras relativos aos direitos e liberdades fundamentais ocasionando a alteração da própria natureza da Constituição.
O bloco de constitucionalidade tem a capacidade de expandir as disposições com cunho constitucional, direitos, liberdades públicas, resultando na ampliação e sedimentando os direitos fundamentais do homem.
Os primeiros rumores de criação do bloco de constitucionalidade surgiram na França, contudo tendo em vista as particularidades de cada ordenamento jurídico dos países, não podemos afirmar que o bloco de constitucionalidade nasceu na França. Sendo assim, iremos analisar brevemente, a evolução do bloco de constitucionalidade na França e Espanha, e, em capítulo posterior, a evolução do bloco no Brasil.
Como já dito linhas acima, o bloco de constitucionalidade, na França, iniciou-se a partir da importante decisão de 16 de julho de 1971 a respeito da liberdade de associação. O bloco de constitucionalidade francês é formado pela Constituição de 1958, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, o Preâmbulo da Constituição de 1946, e os Princípios Fundamentais reconhecidos pelas leis da República.
As previsões estabelecidas na Constituição de 1958 tem grande importância nas decisões do Conselho Constitucional, de maneira que, representa quantidade significativa do conteúdo do bloco de constitucionalidade francês, apresentando sempre uma igualdade entre as normas, não havendo uma hierarquização normativa.
Tais disposições, na maioria, tratavam-se da regulamentação dos poderes públicos, contudo algumas se referiam aos direitos e liberdades fundamentais como: o artigo 2º refere à liberdade religiosa, liberdade de consciência, a não discriminação por razão de origem; o artigo 3º, aos direitos cívicos; o artigo 4º, partidos políticos; o artigo 64º, independência da magistratura; e o artigo 66ª que trata da liberdade individual e da proteção pela autoridade individual.
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, a partir da decisão de 1971, teve reconhecido o seu valor constitucional sedimentado, de maneira que, não há dúvida hoje acerca do seu caráter normativo. Pontua-se ainda que, serviu como parâmetro de controle em 27 de dezembro de 1973, quando o Conselho fundamentou uma decisão a respeito da declaração de inconstitucionalidade de uma lei de finanças, tendo em vista violar expressamente o seu art. 6º. Ademais, o Conselho Constitucional salientou a importância de tal Declaração declarando a sua força normativa equivalente pelo menos à reconhecida no Preâmbulo da Constituição de 1946 que era uma declaração de direitos econômicos e sociais que completava a Declaração de Direitos de primeira geração de 1789, tendo sua primeira aplicação numa decisão de 15 de janeiro de 1975.
Os princípios fundamentais da República vêm sendo reconhecido progressivamente aplicando-os como norma constitucional os seguintes princípios: liberdade de associação; direito de defesa; liberdade individual; liberdade de cátedra; liberdade de consciência; competência exclusiva da jurisdição administrativa em matéria de anulação de atos de autoridade pública; autoridade judicial como guardiã da propriedade privada.
Sendo assim, os princípios fundamentais reconhecidos pelas leis da República compõem o bloco de constitucionalidade, haja vista o Preâmbulo da Constituição de 1958, mesmo não mencionando expressamente, faz referência ao Preâmbulo da Constituição de 1946, que os reafirma solenemente, atribuindo-lhes um valor equivalente ao dos direitos e liberdades consagrados na Declaração de 1789.
O bloco de constitucionalidade, na Espanha, não se apresenta com tanta clareza quanto na França. Formado por normas materialmente e formalmente constitucionais, sendo estas as previstas no título VIII da Constituição (normas constitucionais primárias) e as que compõem o corpo central do bloco, as normas que delimitam a competência prevista no Estatuto de Autonomia (normas constitucionais secundárias) contém uma variedade de normas com cunho subconstitucional, uma vez que possuem normas expressas na Constituição, outras estão previstas em alguns Estatutos de Autonomia e outras podem ser habilitadas pelo legislador.
Tal bloco é a essência da Constituição Total do Estado Espanhol. Logo, a Constituição Total seria formada por um conjunto de normas positivas de valor superior que distribui territorialmente o poder entre as instâncias centrais e outras instâncias territoriais, bem como por todas aquelas normas que impõem limites ao legislador central ou territorial, isto é, sobre todas as normas que consagram direitos fundamentais. Em conseqüência, o núcleo essencial está necessariamente integrado pelas normas de delimitação das competências.
2 Constituição
A palavra constituição exprime uma idéia de organização, ação de constituir, firmar e estabelecer algo. No Direito, Constituição consiste no conjunto de normas que regem os elementos que constituem o país sendo a lei fundamental de qualquer Estado.
O termo Constituição sob a égide da maior lei do país existe desde a Idade Média através da “Magna Charta Libertatum”, imposta ao Rei João Sem Terra no ano de 1215. Em Roma, tal expressão não tinha a capacidade de organizar os elementos constitutivos do país, era apenas meros atos de cunho normativo editados pelo Imperador. Celso Ribeiro Bastos pontua que Constituição: “é o conjunto de forças políticas, econômicas, ideológicas, etc., que conforma a realidade social de determinado Estado, configurando a sua particular maneira de ser.[3]”
Para Carl Schmitt, a Constituição ideal está atrelada a ideologia político-liberal, na qual considerava essencial a garantia das liberdades e divisão dos poderes.
O Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho[4] ensina:
“Ao surgir, ligada que estava a essa doutrina liberal, a idéia de Constituição escrita tinha um caráter polêmico. Não designava qualquer organização fundamental, mas apenas a que desse ao Estado uma estrutura conforme aos princípios do liberalismo.”
Na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, no seu Art. 16, prevê que: “Toda sociedade na qual não está assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação dos poderes, não tem Constituição”.
Nesse sentido, José Afonso da Silva[5] preceitua que:
“A constituição do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, então, a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado.”
Não resta dúvida que, a lei maior de um Estado deve está coadunada com a realidade social, de maneira que, a estrutura normativa esteja compatível com os valores da sociedade. Contudo, há uma grande divergência, na doutrina, no sentido de conceber em que se sentido as constituições serão estabelecidas: sociológico, político e jurídico.
2.1 Constituição em sentido sociológico
O Direito é um fato social influenciado pela realidade social e política. Nesse compasso, a Constituição é a lei fundamental de um Estado, na qual prevê a organização constitutiva do país não ficando a par de tais influências, uma vez que os fatos são antecedentes da norma.
Sendo assim, observa-se que, as Constituições não são meros produtos da razão, e sim, resultado da realidade social, do momento histórico, de maneira que, os organizadores influenciados pelo fator social reunirão e sistematizarão tais dados da realidade.
O prof. José Afonso da Silva[6] entende que:
“o sociologismo constitucional fundamenta-se nas seguintes afirmações: a) a constituição é primordialmente uma forma de ser, e não de dever-ser; b) a constituição é imanência das situações e estruturas sociais do presente, que, para uma grande parte do pensamento do século XIX – e não somente para Marx – , se identificam com situações e relações econômicas; c) a constituição não se sustenta numa norma transcendente, pois a sociedade tem sua própria “legalidade”, que é rebelde à pura normatividade e não se deixa dominar por ela; o ser tem sua própria estrutura, da qual emerge ou à qual deve adaptar-se o deve-ser; d) enfim, se, no que respeita ao Direito, a concepção racionalista da constituição gira sobre o momento de validez, a concepção sociológica o faz sobre a vigência, considerada esta como praticidade e efetividade das normas, na verdade como eficácia social da regra jurídica.”
O conceito sociológico de Constituição na visão de García-Pelayo é a projeção do sociologismo no campo constitucional, e que reduz a política, o direito e a cultura a simples situações sociais. Apresentando como fundamento as seguintes premissas:
“a) la constitución es primordialemente uma forma de ser, y no de debe ser; (b) la constitución no es resultado del pasado, sino inmanencia delas situaciones y estructuras sociales del presente, que para una gran parte del pensamiento del siglo XIX – y no solamente para Marx – seidentifican con situaciones y relaciones econômicas; (c) la constitución no se sustenta em una norma transcendente, sino que la sociedad tiene su propia “legalidad”, rebelde a la pura normatividad e imposible de ser domeñada por ella; el ser, no de ayer, sino de hoy, tiene su propia estructura, de que emerge o a la debe adaptarse el deber ser; (d) en fin, si en lo que respecta al Derecho la concepción racional gira sobre el momento de validez, y la histórica sobre el de legitimidad, la concepción sociológica lo hace sobre el de vigência.”
A citação acima exposta como fundamento sociológico de Constituição denota a essência dessa concepção, qual seja, os fatos sociais é a base da construção da estrutura do Estado sendo a Constituição criada a partir da realidade social e não do caráter normativo.
Garcia-Pelayo dispõe acerca das características dessa concepção sustentando que dentre essas existe a necessidade de:
“entender que la estructura política real de um pueblo no es creación de una normatividade, sino expresión de uma infraestructura social, y que si tal normatividad quiere ser vigente ha de ser expressión y sistematización de aquella realidad social subyacente.”
O maior representante da concepção sociológica foi Ferdinand Lassalle que se consagrou entre os constitucionalistas com a conferência denominada “Über die Verfassung”, proferida em Berlim no ano de 1868, organizado em obra e traduzida para o português como “A essência da Constituição” ou “O que é uma Constituição”.
A citada obra estuda os problemas do sindicalismo realizando uma crítica na ordem jurídica estabelecida, no sentido de ter respaldo para fundamentar a concepção sociológica da Constituição. Considerava que, as Constituições não emanavam de idéias e princípios que sobrepõem ao próprio homem, mas dos sistemas que os homens criam para, entre si, se dominarem ou para se apropriarem da riqueza socialmente produzida.
Lassalle concluiu que a Constituição é uma lei básica, fundamental e necessária. Lei básica, comum, porém, mais comum que as outras. Necessária enquanto sua existência, ou seja, deve existir. E, fundamental, como sendo o verdadeiro fundamento das outras leis, de modo a atuar e irradiar-se através das leis comuns do país. A idéia de fundamental traz a noção de força ativa, eficaz e determinante, o que se resume nos “fatores reais do poder”, que efetivamente informam e concretizam a essência da Constituição de um país.
Para Lassalle, os “fatores reais do poder” é a essência da Constituição, ao ser positivado, no texto constitucional, tornam-se o verdadeiro direito, notando assim, a existência de duas Constituições: uma Constituição real e efetiva, materializada pelos fatores reais do poder que regem a sociedade, e outra, a Constituição escrita, denominada singelamente como uma folha de papel.
Nessas premissas, Lassalle ressalta a necessidade de coadunação entre Constituição real e a Constituição escrita, pois, caso contrário, esta será verdadeiramente refutada, vigorando apenas as forças reais do poder de um dado país, e aquela não passará de uma mera folha de papel, sem qualquer aplicabilidade. Diante disso, apresenta a seguinte conclusão:
“Os problemas constitucionais não são problemas de direito, mas do poder; a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e efetivos do poder que naquele país vigem e as constituições escritas não têm valor nem são duráveis a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade.”
O ilustre Meirelles Teixeira apresenta o posicionamento de que a evolução proporcionada por essa concepção foi atentar aos juristas para a relação profunda existente entre Direito e o meio social:
“O grande mérito e a grande contribuição da escola sociológica foi haver chamado a atenção dos juristas para a íntima relação existente entre o Direito e o meio social; em mostrar que os grandes problemas de política e de Direito Constitucional não são, primariamente, problemas jurídicos, mas sim problemas de poder. (…); que as Constituições devem proceder com certo realismo político, isto é, com um conhecimento, tão perfeito quanto possível, das realidades sociais e políticas a que devem aplicar-se[7].”
A concepção sociológica atenta aos fatos sociais terá suas normas constitucionais bastante influenciadas por tais. De modo que, contraria seu próprio fundamento de que a Constituição seria uma forma de ser e não de dever-ser.
Konrad Hesse entende que:
“a Constituição jurídica não configura apenas a expressão de uma dada realidade. Graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e social. As possibilidades, mas também os limites da força normativa da Constituição resultam da correlação entre o ser (Sein) e o dever ser (Sollen).”
Nessa mesma linha de entendimento, Rafael Caiado Amaral sintetiza:
“a concepção sociológica peca por resumir, de forma exagerada e radical, o Direito e a Constituição a simples fatos sociais, a um simples ser. Contudo, sabe-se que tanto o Direito quanto a Constituição são, precisamente, muito mais do que um simples ser. Instituem, também, programas, metas, normas de condutas, estabelecendo, desta forma, um dever-ser.”
2.2 Constituição em sentido político
Carl Schmitt foi o maior representante da concepção política da Constituição e a considerava como “decisão política fundamental”. Schmitt realizou uma pesquisa na literatura política-jurídico visando procurar um conceito de Constituição, classificando-os em quatros grupos: a) sentido absoluto; b) sentido relativo; c) sentido positivo; d) sentido ideal.
Em sentido absoluto, a Constituição é considerada como um todo unitário, ou seja, o Estado é a própria Constituição, havendo um conjunto da unidade política e ordenação social de um certo Estado; forma especial de domínio que está subordinado a cada Estado e não pode separar-se dele[8]; princípio do vir a ser dinâmico da unidade política, da renovada formação e ereção, a partir de uma força e energia subjacente ou operante na base; e, por fim, como um sistema de normas supremas e últimas[9].
No sentido relativo, a Constituição é uma pluralidade de leis particulares, visualizada como uma lei constitucional concreta, segundo características externas, acessórias e formais, admitindo qualquer alteração através de procedimentos rígidos, sendo a Constituição denominada rígida. Ela não é considerada como um todo unitário, mas como uma pluralidade de normas, que possuem como característica a peculiaridade de não poderem ser modificadas por outra lei que não constitucional[10].
Em sentido ideal, a Constituição tem um conteúdo político e social correspondente a certo ideal de organização política, estando diretamente relacionada às ideologias e preceitos relevantes de cada sociedade, para serem consideradas legítimas e autênticas.
Schmitt afirma que desde o século XVIII apenas se tem designado como Constituição ideal aquela que contenha certas características como um sistema de garantia da liberdade burguesa; a separação dos poderes; e a sua estruturação diante de uma Constituição escrita.
Em sentido positivo, a Constituição é uma decisão política fundamental sobre o modo e forma de existência da unidade política. Dispositivos constitucionais de grande relevância política como: estrutura e órgãos do Estado, direitos e garantia dos cidadãos, são incluídos no conceito de Constituição, as demais, que não contém tal importância, apesar de figurarem no texto constitucional, são simples leis constitucionais.
Schmitt entende que a Constituição é:
“Una decisión consciente que la unidad política, a través del poder constituyenta por sí misma y se da a sí misma. (…) La Constitución no es, pues, cosa absolutate, adop, por cuanto que no surge de si misma. Tampoco vale por virtud de su justicia normativa o por virtud de su cerrada sistemática. No se da a sí misma, sino que es dada por uma unidad política concreta. (…) Pero que una Constitución se de a sí misma es un absurdo manifiesto. La Constitución vale por virtud de la voluntad política existencial de aquel que la da. Toda especie de normacion constitucional, presupone uma tal voluntad como existente[11].”
A Constituição positivada surge através do poder constituinte originário sendo uma decisão política fundamental válida somente em razão da vontade do poder que a estabelece. Sendo assim, todas as demais normas são relativas diante daquelas que contém decisões fundamentais. Ou seja, na Constituição há leis fundamentais e outras secundárias, contudo estas tratam de matéria que não contém decisões fundamentais.
Pontua-se ainda que, a Constituição é intangível, ao passo que as leis constitucionais podem ser suspensas ou violadas durante o estado de exceção; a Constituição garante os direitos fundamentais e jamais poderá ser negado. Já as leis constitucionais podem realizar algumas intervenções nas garantias dos direitos fundamentais.[12]
Nessa esteira, Schmitt preceitua que:
“Solo es posible un concepto de Constitución cuando se distinguem Constitución y ley constitucional. (…) Las leyes constitucionales valen,por el contrario, a base de la Constituyción y presuponen uma Constitución. Toda ley, como regulación normativa, y también la ley constitucional, necesita para su validez en último término una decisión política previa, adoptada por un poder o autoridad politicamente existente. (…) Frente a esta decisión existencial, todas las regulaciones normativas son secundarias. (…) La distinción entre Constitución y ley constitucional es solo posible, sin embargo, porque la esencia de la Constitución no está contenida en una ley o en una norma. En el fondo de toda normación reside una decisión política del titular del poder constituynte, es decir, del Pueblo en la Democracia y del Monarca en la Monarquía auténtica[13].”
2.3 Constituição em sentido jurídico
A concepção jurídica da Constituição foi criada com o constitucionalismo moderno estando vinculada à idéia de Estado Liberal e ao racionalismo, os quais consideravam que o direito é produto da razão, capaz de disciplinar e modificar a realidade social sendo a Constituição garantidora de tais princípios.
A Constituição é essencialmente uma norma jurídica, lei fundamental de organização do Estado, nesse sentido Garcia-Pelayo conceitua:
“Um complexo normativo estabelecido de uma só vez, na qual, de uma maneira total, exaustiva e sistemática, se estabelecem as funções fundamentais do Estado e se regulam os órgãos, o âmbito de suas competências e as relações entre eles. A constituição é, pois, um sistema de normas[14].”
Nessa mesma trilha, Benjamim Constant entende que: “Por consequência, tudo que assegura esses princípios é constitucional e, por consequência, também, nada tem de constitucional aquilo que os assegura”[15].
Seguindo tal linha, Carl Schmitt:
“Só seria, pois, constituição aquilo que realizasse o ideal do Estado liberal, traduzido num documento escrito que contivesse a organização do poder político, estruturado segundo a teoria da separação dos Poderes, e uma declaração formal dos direitos fundamentais do homem. Não se trata, tão-só, de uma concepção formal, mas de um conceito ideal de constituição[16].”
O maior representante da concepção jurídica da Constituição foi Hans Kelsen que considerou- a como norma pura, sem qualquer influência sociológica, política ou filosófica, se opondo claramente aos conceitos sociológico, político e ideal de constituição. Como se vê linha abaixo:
“Quando a si própria se designa como “pura” teoria do Direito, isto significa que ela se propõe a garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isso dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos”[17].
Constituição para Kelsen é dividida em dois sentidos: o lógico-jurídico e o jurídico-positivo[18].
A Constituição no sentido lógico-jurídico seria uma “norma fundamental hipotética”, isto é, o fundamento de validade desta, constitui a unidade da validade da constituição jurídico-positiva[19].
A Constituição no sentido jurídico-positivo, na concepção Kelseniana, trata-se de uma norma jurídica superior, das quais regulam a criação de outras normas, ou mesmo como conjunto de normas jurídicas que somente podem ser alteradas observando-se certas prescrições especiais[20].
Seguindo a linha da concepção jurídico-positivo da Constituição, Kelsen considerou a existência hierárquica do Direito positivado, sendo apresentado no sentido: material e formal. A Constituição, em sentido material, seria a norma positivada através da qual é regulada a produção das normas jurídicas gerais. Já a de sentido formal, seria aquela que, independentemente do conteúdo assumido exige um processo especial de alteração ou revogação, proclamando pela submissão a processos mais severo e rigoroso de mutação[21].
Diante de uma vasta argumentação normativa da Teoria Kelseniana, José Afonso reconhece sua importância, contudo entende, acertadamente, que tal teoria falha no sentido de desconhecer qualquer tipo de influência da realidade social, política e ideológica. Veja:
“A teoria de Kelsen teve o mérito de revelar a natureza de dever-ser da norma jurídica, mas caiu no exagero do normativismo, que reduz o objeto da ciência jurídica a pouco mais que uma lógica jurídica. Seu formalismo não se compadece com a experiência jurídica, especialmente no campo do direito constitucional, onde se verifica tanta influência da realidade social, política e ideológica, por sua vez exacerbada pelo sociologismo”[22].
2.4 Supremacia formal e material
A Constituição pode ser classificada em seu aspecto formal ou material. As normas materialmente constitucionais são aquelas que têm a capacidade de organizar o Estado com o regime político ou a concreta situação do conjunto da unidade política e ordenação social de determinado Estado[23]. Em suma, tem o condão de organizar a estrutura do Estado, na distribuição e organização do poder, a forma de governo, os direitos e garantias fundamentais, de modo que, representa toda a estrutura mínima, necessária e essencial para a formação de qualquer Estado. Já a Constituição formal é o conjunto de normas jurídicas que são elaboradas sob um rito especial e solene sendo constitucional apenas porque está inserida na Constituição.
Nessa linha, Meirelles Teixeira entende:
“No sentido material, se todo o estado existe de certo modo, sob certa forma, esse seu modo de existir, qualquer que ele seja, é a sua Constituição. Se o Estado se manifesta como unidade de poder, este deve ser exercido por alguém, segundo certas regras ou métodos, com determinados limites, tendo em vista certos fins predeterminados. Todo Estado deve, pois, existir de certo modo, assumir certa fisionomia peculiar, e a esse modo de ser próprio de cada Estado denominamos Constituição, no sentido material. Se, porém, esse modo peculiar de ser do Estado, essa sua forma especial de existir, foi reduzida, sob a forma escrita, a um documento solene, somente modificável de acordo com processos e formalidades especiais, por ele mesmo previamente estabelecidos – e por processos especiais significamos, aqui, processos mais complexos e demorados que os de elaboração das leis ordinárias -, achamo-nos em face da Constituição formal, isto é, da Constituição rígida[24].”
Portanto, o texto constitucional contém normas que tem a capacidade de organizar o Estado, forma de governo, bem como de normas que não tem tal capacidade, contudo em razão de está introduzida na Constituição passa a gozar da garantia e do valor supremo da norma constitucional.
Sendo assim, muitos dispositivos inseridos na Constituição não têm natureza estrita de norma constitucional, sobretudo em face da matéria veiculada. Contudo, tendo em vista estarem expressos na Carta Magna do Estado, são denominados de normas formalmente constitucionais, somente podendo alterar-se ou suprimir-se mediante o processo de mutação constitucional.
Jorge Miranda pontua sobre a concepção material e formal da Constituição:
“uma perspectiva material – em que se atende ao seu objeto, ao seu conteúdo ou à sua função; e uma perspectiva formal – em que se atende à posição das normas constitucionais em face das demais normas jurídicas e ao modo como se articulam e se recortam no plano sistemático do ordenamento jurídico[25].”
Celso Ribeiro Bastos e André Ramos Tavares apresentam uma separação entre Constituição substancial e Constituição material. Para tais autores, a constituição substancial é o conjunto de normas jurídicas fundamentais, podendo ser escrita ou não, que tem a capacidade de organizar, estruturar, a sociedade politica através do ordenamento jurídico.
Celso Bastos define:
“A Constituição em sentido substancial pelo conteúdo de suas normas. A Constituição nesta acepção procura reunir as normas que dão essência ou substancia ao Estado. É dizer, aquelas que lhe conferem a estrutura, definem as competências dos seus órgãos superiores, traçam limites da ação do Estado, fazendo-o respeitar o mínimo de garantias individuais. Em suma, ela é definida a partir do objeto de suas normas, vale dizer, o assunto tratado por suas disposições normativas[26].”
Já a Constituição material é o “conjunto de forças políticas, econômicas e ideológicas que conforma a realidade social de um determinado Estado, configurando a sua particular maneira de ser”.[27]
Dirley da Cunha Junior, Jose Afonso da Silva e Michel Temer consideram que tais distinções são inúteis, uma vez que o nível de proteção das mesmas é idêntico independentemente da sua natureza.
O ilustre Prof. Fabio Periandro Hirsch entende que:
“a distinção substancial entre normas constitucionais formais e materiais reside na possibilidade de limitação ao poder de reforma. É que as normas materialmente constitucionais não podem, em regra, ser modificadas no sentido de alterações que lhes afetem a essência dos institutos, sob pena de violação das clausulas pétreas do art.60, §4º da CF/88 enquanto limites materiais para essas modificações. Já as normas apenas formalmente constitucionais não estão ao abrigo de limites materiais de modificação, nem explícitos, nem implícitos[28].”
Sendo assim, ultrapassado as concepções da Constituição, destacaremos os elementos que a compõe, visualizando como algo único, com a devida coordenação e coerência, resultando a ideia de sistema constitucional.
3 Sistema Constitucional
A palavra sistema no dicionário brasileiro significa conjunto de partes coordenadas entre si[29], disposição dos elementos que formam um todo organizado[30]. Paulo Bezerra considera que o sistema jurídico é o conjunto de normas jurídicas válidas para certo território ou certo grupo de pessoas. Nesse sentido afirma que: “O termo sistema jurídico dá a ideia de um direito positivo, um conjunto de regras, e insiste no aspecto de sistematização e de coerência logica do direito”[31].
Hans Kelsen considera que a ordem jurídica é um sistema normativo quando as normas são válidas e existentes. Portanto, as normas derivam de sua validade de uma norma superior atingindo a norma hipotética fundamental. E é justamente essa norma básica e elementar que produz a validade do sistema.
Em suas palavras diz:
“pode-se testar se uma norma pertence a certo sistema de normas, a certa ordem normativa, apenas verificando se ela deriva a sua validade da norma fundamental que constitui a ordem[32].”
Diante da concepção de Kelsen, percebe-se que há uma correlação existencial de coordenação e subordinação das normas, permitindo uma harmonia, coesão que resulta na formação de um sistema.
Diante do sistema da Constituição, Geraldo Ataliba expõe que:
“a Constituição forma um sistema e, esse, é entendido como um conjunto ordenado e sistemático de normas, construídos em torno de princípios coerentes e harmônicos, em função de objetivos socialmente consagrados.”[33]
O sistema jurídico pode ser fechado/autopoiéticos (as respostas aos problemas devem ser extraídas de dentro do próprio sistema) ou aberto/alopoiéticos (as respostas dos problemas podem ser obtidas com pensamento de outros sistemas, fora do originário).
Paulo Bezerra afima:
“a ideia de constituição aberta enfatiza valores do ambiente sociocultural da comunidade e onde as Constituições dos Estados democráticos, pela via da abertura constitucional, se abrem a outros conteúdos, tanto normativos (direito comunitário), como extranormativos (usos e costumes) e metanormativos (valores e postulados morais)”[34].
Nessa maré, pontua-se que, as normas que organizam a estrutura do estado, seus princípios, competências, devem ser fechadas, para evitar que pessoas que obtenham o poder utilizem as mesmas para obter vantagens, sem haver um debate necessário de idéias.
Já a dignidade da pessoa humana, os direitos fundamentais, a hermenêutica constitucional, a teoria material da constituição são pontos, nos quais podem ser obtidas as respostas fora do sistema originário, considerando os costumes, valores, realidade social, política, economia.
Canotilho considera que:
“a) Constituição não é nem se deve considerar em sistema logicamente fechado; b) a Constituição pressupõe, em larga medida, uma mediação politica, situando-se os comandos normativos dentre de certa reserva do possível; c) uma Constituição democrática oferece espaço para diferentes variáveis de conformação politica, embora esta conformação não se possa entender normativo -constitucionalmente desvinculada.”[35]
Dessa forma, o sistema constitucional é o conjunto de normas constitucionais, as quais formam um sistema coordenado, coeso, harmônico. A clássica definição de Canotilho compreende que a Constituição é “um sistema jurídico aberto de regras e princípios”.[36]
Cabe salientar que, o sistema constitucional apesar de conter normas definidoras da organização do Estado, conforme dito linhas acima, encontra-se em constante evolução, haja vista a realidade social, politica, jurídica, ou seja, mesmo havendo uma supremacia das normas constitucionais, estas sofrem tais influências.
Paulo Bonavides sintetiza que:
“a análise interpretativa da Constituição não pode, por conseguinte, prescindir do critério evolutivo, mediante o qual se explicam as transformações ocorrentes no sistema, bem como as variações de sentido que tanto se aplicam ao texto normativo, como à realidade que lhe serve de base[37].”
Tendo em vista que, o sistema constitucional é o conjunto de normas, os doutrinadores, recentemente, passaram a considerar as normas como uma categoria geral, gênero. E as regras e os princípios como espécie.
J.J. Gomes Canotilho é um dos doutrinadores que consideram a norma como gênero, conforme trecho abaixo:
“Deve distinguir-se entre enunciado (formulação, disposição) da norma e norma. A formulação da norma é qualquer enunciado que faz parte de um texto normativo (de ‘uma fonte de direito’). Norma é o sentido ou significado adstrito a qualquer disposição (ou a um fragmento de disposição, combinação de disposição, combinações de fragmentos de disposições). Disposição é parte de um texto ainda a interpretar; norma é parte de um texto interpretado.”[38]
Nessa linha, pontua também que:
“Um modelo ou sistema constituído exclusivamente por regras conduzir-nos-ia a um sistema jurídico de limitada racionalidade prática. Exigiria uma disciplina legislativa exaustiva e completa – legalismo – do mundo e da vida, fixando, em termos definitivos, as premissas e os resultados das regras jurídicas. Conseguir-se-ia um “sistema de segurança”, mas não haveria qualquer espaço livre para a complementação e desenvolvimento de um sistema, como o constitucional, que é necessariamente um sistema aberto. (…) O modelo ou sistema baseado exclusivamente em princípios (Alexy: Prinzipien- Modell des Rechtssystems) levar-nos-ia a conseqüências também
inaceitáveis. A indeterminação, a inexistência de regras precisas, a coexistência de princípios conflituantes, a dependência do possível fáctico e jurídico, só poderiam conduzir a um sistema falho de segurança jurídica e tendencialmente incapaz de reduzir a complexidade do próprio sistema.”[39]
Não resta dúvida que, é necessário ao estudar o sistema constitucional está atento a mutação constitucional, acompanhando a evolução social sendo conduzido pelos fatores materializadores desse sistema, que permitem ao mesmo tempo mesclar uma natureza de concretude e imprecisão, que são respectivamente as regras e princípios.
Considerando que, a norma é gênero, e as regras e os princípios são espécies, nas próximas linhas serão analisadas brevemente as peculiaridades de cada.
3.1 Princípios
Os princípios são uma espécie da norma presente na Constituição que se aplicam as demais espécies das normas constitucionais. É dotada de uma certa abstratividade, pois na maioria das vezes não está expressa no texto, contudo tem o objetivo de imprimir significado as demais normas. Ou seja, os princípios têm o papel de guiar a interpretação da Constituição, de modo que, haja uma unidade, coesão das normas levando em consideração o sistema constitucional.
O prof. Ivo Dantas conclui:
“princípios são categoria lógica e, tanto quanto possível, universal, muito embora não possamos esquecer que, antes de tudo, quando incorporados a um sistema jurídico-constitucional positivo, refletem a própria estrutura ideológica do Estado, como tal, representativa dos valores consagrados por uma determinada sociedade”[40].
Manuel Gonçalves pondera:
“os juristas empregam o termo ‘principio’ em três sentidos de alcance diferente. Num primeiro, seriam ‘supernormas’, ou seja, normas (gerais ou generalíssimas) que exprimem valores e que por isso, são pontos de referencia, modelo, para regras que as desdobram. No segundo, seriam standards, que se imporiam para o estabelecimento de normas especificas – ou seja, as disposições que preordenem o conteúdo da regra legal. No ultimo, seriam generalizações, obtidas por indução a partir das normas vigentes sobre determinada ou determinadas matérias. Nos dois primeiros sentidos, pois, o termo tem uma conotação prescritiva: no derradeiro, a conotação é descritiva: trata-se de uma ‘abstração por induçao’[41].”
Nesse interim, conclui-se que, os princípios estando expressos ou não na norma constitucional, retratam a estrutura ideológica do Estado, bem como os valores constantes em tal sociedade.
O ilustre Gomes Canotilho entende que os princípios constitucionais são divididos em duas categorias: princípios politico-constitucionais e princípios jurídico-constitucionais. Os princípios político-constitucionais são decisões políticas fundamentais concretizadoras do sistema constitucional positivo, de modo que, decide sobre a forma de existência politica da nação. Já os jurídico-constitucionais tratam-se de princípios constitucionais gerais informadores da ordem jurídica nacional, os quais constituem desdobramentos dos fundamentais, como o principio da supremacia da constituição e o consequente principio da constitucionalidade, o principio da legalidade, principio da isonomia, dentre outros[42].
Em suma, os princípios são normas que consagram valores que servem de fundamento para todo o ordenamento jurídico, irradiando sobre tais para transformá-lo em sistema harmônico e coeso.
3.2 Regras
Após a breve conceituação dos princípios como espécie das normas, faremos um rápido estudo sobre as regras, indicando os pontos distintivos das duas espécies.
Inicialmente, o primeiro ponto abordado será o grau de abstração da norma sendo os princípios dotados de um maior grau de abstração do que as regras, pois esta norma está voltada para o mundo concreto.
Durcat observa que:
“as regras tem caráter categórico, branco-ou-preto, ou isto ou aquilo. Enquanto que princípios, de outra parte, podem apenas ser estatuídos em termos gerais, seu significado e consequências são ambíguos. Princípios são distinguidos pelo grau de sua relevância em um caso[43].”
Passado o grau de abstração, tem-se a aplicabilidade da norma como diferenciador entre princípios e regras, sendo estas aplicáveis ao caso concreto, com aplicação imediata e os princípios dependentes do aplicador do Direito para sua concretização, ou seja, são vagos e indeterminados.
Ainda resta, o critério relativo a fundamentalidade no sistema, que tem os princípios como normas hierarquicamente superiores as regras. Sendo assim, conclui-se que, as mesmas são fundamentadas pelos princípios e responsáveis em formar a base do sistema jurídico tornando-se o motivo determinante da existência das regras em geral.
Canotilho entende que:
“o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, à ‘lógica do tudo ou nada’), consoante seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes. Em outras palavras, os princípios são responsáveis pela incorporação de valores fundamentais no sistema jurídico. Assim, acabaram conferindo unidade ao sistema jurídico, porque são o fundamento de regras jurídicas e tem uma idoneidade irradiante que lhes permite ‘ligar’ ou cimentar objetivamente todo o sistema constitucional[44].”
Na doutrina não há uma unanimidade referente a tais distinções existindo pelo menos três correntes acerca da bipolaridade normativa. Em razão do tema do presente estudo não ser tais distinções, faremos apenas breves considerações a respeito de cada corrente.
Ronald Dworkin e Robert Alexy entendem como critério distintivo entre regras e princípios, a tese da separação qualitativa. Tal entendimento considera que as regras possuem apenas uma dimensão de validade enquanto os princípios uma dimensão interpretativa, de influência.
Robert Alexy entende que os princípios como “mandamentos de otimização” e as regras como “determinações”. Os princípios tem a possibilidade de seu cumprimento em diferentes graus, sendo este cumprimento dependente das condições reais, fáticas, jurídicas. Já as regras são determinantes, vinculantes, válida quando realiza o que foi determinado[45].
José Joaquim Gomes Canotilho, Paulo Bonavides, Celso Antonio Bandeira de Mello, Humberto Bergamann Ávila, dentre outros, sustentam que a distinção entre ambas é de grau, seja de grau de generalidade, abstração ou de fundamentalidade. Os princípios são compatíveis com vários graus de concretização permitindo uma coexistência de valores e interesses, enquanto que as regras prescrevem uma exigência imperativa, que é ou não cumprida, não havendo possibilidade de dar outra solução que não àquela prescrita.
Canotilho salienta que:
“Estes princípios são o “núcleo essencial da Constituição”, que garantem a esta sua identidade e estrutura, seguidos, através de uma ordem escalonada, pelos subprincípios, pelos princípios constitucionais gerais e princípios constitucionais especiais e, por fim, pelas regras constitucionais. Em suas palavras, “os princípios estruturantes ganham densidade e transparência através das suas concretizações (em princípios gerais, princípios especiais ou
regras), e estas formam com os primeiros uma unidade material (unidade da Constituição)[46].”
Nesta esteira, Humberto Ávila sustenta que a diferença entre regras e princípios está no “grau de abstração”, sendo os princípios mais abstratos do que as regras. Em suas palavras:
“A única diferença constatável continua sendo o grau de abstração anterior à interpretação (cuja verificação também depende de prévia interpretação): no caso dos princípios, o grau de abstração é maior relativamente à norma de comportamento a ser determinada, já que eles não se vinculam abstratamente a uma situação específica (p. ex. princípio democrático, Estado de Direito); no caso das regras, as conseqüências são de pronto verificáveis, ainda que devam ser concretizadas por meio do processo de aplicação[47].”
E, por fim, a terceira corrente, tendo maior expoente Aulis Aarnio, afirma que não existe diferença entre regras e princípios, de maneira que, rejeita qualquer possibilidade ou utilidade dessa atividade de forma distintiva.
Optamos pela teoria da “fundamentalidade”, dos quais as regras jurídicas são a concretização de um principio, seja expresso ou implícito. Qualquer norma jurídica deverá observar os princípios, sem desvincular com a devida ponderação e coesão. Esta entende que os princípios conduzem o sistema permitindo que seus efeitos se irradiem por toda a esfera de atuação. Desta forma podem se materializar como princípios expressos ou implícitos.
Paulo Bonavides conclui que:
“Os princípios são o oxigênio das Constituições na época do póspositivismo.
É graças aos princípios que os sistemas constitucionais granjeiam a unidade de sentido e auferem a valoração de sua ordem normativa. (…) fazem eles a congruência, o equilíbrio e a essencialidade de um sistema jurídico legítimo. Posto no ápice da pirâmide normativa, elevam-se, portanto, ao grau de norma das normas, de fonte das fontes. São qualitativamente a viga-mestra do sistema, o esteio da legitimidade constitucional, o penhor da constitucionalidade das regras de uma Constituição[48].”
3.3 Preceitos Fundamentais
Antes de analisar os preceitos fundamentais, cabe observar o significado da palavra “preceito”, que é algo dado para servir de regra, de ação ou de conduta, um princípio regulatório ou funcional, direciona a conduta[49].
Ora, diante de tais significados, conclui-se que, preceito é aquilo que regula a conduta. Acontece que, em qualquer Estado que há leis, a regulamentação da conduta humana dá-se por meios de normas no sentido genérico, haja vista que, em espécie, temos as regras e os princípios.
Ultrapassada a noção de preceitos, passamos para o significado da fundamentalidade dos preceitos, que André Ramos Tavares considera:
“fundamental o preceito quando este se apresenta como imprescindível, basilar ou inafastável. A significação, pois, coincide com aquela trazida à colação para identificar ponderável parcela dos princípios constitucionais[50].”
Sendo assim, constata-se a existência diversa de preceitos havendo então uma subdivisão, apesar da unidade da Constituição não vedar a existência de certas normas constitucionais com maior relevância que as demais no sistema jurídico.
Cumpre pontuar que, nem toda e qualquer norma contida na Constituição é preceito fundamental, haja vista as subdivisões existentes.
Como já dito, todos os preceitos fundamentais são normas que contem índole constitucional, tendo algumas normas especificas a conotação de essenciais, haja vista a sua fundamentalidade.
Cabe destacar que, a não existência de simetria entre preceitos fundamentais e princípios constitucionais, pois nem todos os princípios constitucionais são preceitos fundamentais e nem todos os preceitos fundamentais são princípios constitucionais.
Andre Ramos Tavares pontua que:
“Dessa forma, pode-se afirmar que nem todo principio constitucional é um preceito fundamental, e nem todo preceito fundamental será uma norma principiológica fundamental, e nem todo preceito fundamental será uma norma principiológica, apenas adquirindo essa qualidade na medida em que seja pertencente a categoria dos princípios. Assim, todo principio é, naturalmente, um preceito, mas não um preceito qualquer, antes apresentando natureza principiológica (já que entre os preceitos existem regras). E será preceito fundamental apenas em casos nos quais se agregar a sua condição principiológica a natureza da fundamentalidade[51].”
As regras podem também apresentar como preceito fundamental quando tiver um papel cardeal, crucial, vital dentro do sistema jurídico, de maneira que, certas regras podem ocupar o mesmo nível que os princípios, como por exemplo, no sistema brasileiro, as regras implementadoras de direitos humanos.
No julgamento da MC em ADPF nº 33/PA, durante os debates entre os Ministros, Carlos Ayres Brito afirmou que a distinção entre preceito e princípios consiste no sentido dos preceitos serem apenas os constantes nos Títulos I e II do Arts. 1º aos 17º, sendo estes densificadores dos princípios constitucionais (pauta-se na distinção do art. 29 que trata-se de princípios e preceitos). Neste mesmo julgamento, o Min. Eros Grau entendeu preceito como gênero, equivalendo a norma, sendo as regras e os princípios espécies, e o Min. Gilmar Mendes assevera a dificuldade do reconhecimento da extensão dos preceitos fundamentais, contudo elencá-los de forma residual abaixo, não deixando de reconhecer sua dignidade constitucional:
“a) os direitos e garantias fundamentais dos arts. 5º e outros da CF;
b) as demais clausulas de eternidade ou clausulas pétreas do art. 60º, §4º (forma federativa de Estado, separação de poderes e o voto direto, secreto, universal e periódico);
c) os ‘princípios sensíveis’ do art. 34, VII[52].”
Por fim, conclui-se que, os preceitos fundamentais é uma categoria autônoma formada por princípios e regras constitucionais, tendo uma função de fonte imediatas das demais normas, além da sua função interpretativa. Contudo, não são meras normas programáticas apesar de possuir uma grande carga valorativa, até porque, a Constituição atual do Brasil formulou uma medida judicial para reservar tais preceitos fundamentais quando descumprido.
4 Evolução do Bloco de Constitucionalidade no Brasil
O Bloco de Constitucionalidade surgiu, no Brasil, com a promulgação da Constituição Federal em 05 de outubro de 1988, após o Brasil sair de um período de ditadura, na qual inúmeros direitos e garantias foram restringidos e cassados.
Sendo assim, a CF/1988, para dar uma resposta ao período da ditadura militar, promulgou uma Constituição analítica, detalhista, apesar de ter normas de eficácia limitada, no sentido de ratificar certos direitos e garantias a todos os brasileiros e aqueles nele presente.
Diante da inovação, na seara Constitucional, trazendo novos temas e ampliação de tutelas, a Constituição tornou-se paradigma do controle de constitucionalidade, haja vista a Constituição Federal/1988 ter introduzido diversas alterações. O segundo período da evolução do Bloco de Constitucionalidade dar-se com a possibilidade de existência de normas de emendas constitucionais não incorporadas ao texto principal da CF/1988.
A partir da Emenda Constitucional de nº 02/1992, no seu único artigo, regulou que o plebiscito referido no artigo 2º do ADCT seria realizado em 21/04/1993, essa matéria, apesar de ter estatura constitucional não se incorporou ao texto da CF/1988 nem da ADCT.
Esse entendimento continuou nas EC 19, 20, 32, 41, 45, 55 e 62, sendo algumas emendas mera inovação do texto e outras normas autônomas não incorporadas ao texto principal, compondo assim o bloco de constitucionalidade.
O STF reconhece a validade e a aplicação destes dispositivos contidos diretamente nas emendas:
“Agravo de instrumento de decisão que negou seguimento a RE, a, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que julgou improcedente o recurso do ora agravante, sob o fundamento de que a Medida Provisória nº2.102-27, ainda está em vigor, apesar das modificações trazidas ao artigo 62 da Constituição pela Emenda Constitucional 32/01, entre as quais a vedação de edição de medidas provisórias sobre processo civil. Alega o RE violação do art. 62, §1º, “b”, na redação da EC 32 de 11.09.2001: aduz que o referido dispositivo constitucional teria revogado a Medida Provisoria ora em discussão, uma vez que vedou a edição de medidas provisórias sobre matéria processual civil. Decido. É inviável o RE. O fundamento do agravante é de total impertinência, uma vez que não tem sentido afirmar que a EC 32/01 teria revogado a MP 2.102-27/2001, se o art. 2º da referida emenda resguardou a vigência das medidas provisórias anteriormente editadas. Nego provimento ao agravo[53].”
O terceiro período da evolução dar-se com o reconhecimento jurisprudencial de princípios implícitos em nível de direitos fundamentais sendo concebido através dos doutrinadores, bem como de decisões reiteradas.
No ano de 2000, o STF reconheceu a presença dos princípios implícitos servindo como parâmetro para o controle de constitucionalidade de atos:
“Nem com um grande empenho, envolvido interesse próprio, é dado assentar a infringência à Constituição Federal. Ao contrário, o que decidido pela Corte de origem presta homenagem ao Diploma Maior. Coaduna-se com a razoabilidade a glosa da exigência de esforço físico em concurso voltado a preencher cargo de medico. A atuação deste, embora física, não se faz no campo da força bruta, mas a partir de técnica especifica. Alem dos princípios explícitos, a Carta da Republica abrange também os implícitos, entre os quais estão o da razoabilidade, o da proporcionalidade, aplicáveis ao caso concreto. 3. Por tais razoes, conheço deste agravo, mas desacolho o pedido nele formulado, mantendo integra a decisão que resultou na negativa de transito extraordinário[54].”
A partir de 2002, o STF começou a utilizar dos princípios não escritos nas suas decisões tornando-se pacifico a sua incidência e inclusão consequente no bloco de constitucionalidade:
“[…] Cabe ressaltar, de outro lado, que, no julgamento plenário do RE 201.465-MG, esta Corte – considerados os termos do debate suscitado no contexto da Lei nº 8.200/91 – afirmou não assistir, às empresas contribuintes, direito à indexação real fundado em bases constitucionais, reconhececendo-se, em consequência, ao legislador, a possibilidade de determinar a atualização de valores segundo elementos, critérios e fatores definidos em sede meramente legal, desde que respeitado, no processo de produção normativa, tratando-se, ou não, de matéria tributaria, o necessário coeficiente de razoabilidade, pois, como se sabe, todas as normas emanadas do Poder Publico devem ajustar-se à clausula que consagra, em sua dimensão material, o principio do “substantive due processo of law” (CF, art. 5º, LIV), eis que, no tema em questão, o postulado da proporcionalidade qualifica-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais (RTJ 160/140-145 – ADI 1.063 – DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: “O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no principio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Publico. O principio da proporcionalidade – que extrai a sua justificação dogmática de diversas clausulas constitucionais, notadamente daquela que veicula a garantia do substantive due processo f law – acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Publico no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. A norma estatal, que não veicula qualquer conteúdo de irrazoabilidade, presta obsequio ao postulado da proporcionalidade, ajustando-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o principio do substantive due process of law (CF, art. 5º, LIV). Essa clausula tutelar, ao inibir os efeitos prejudiciais decorrentes do abuso de poder legislativo, enfatiza a noção de que a prerrogativa de legislar outorgada ao Estado constitui atribuição jurídica essencialmente limitada, ainda que o momento de abstração instauração normativa possa repousar em juízo meramente politico ou discricionário do legislador.” (RTJ 176/578-580, Rel. Min. CELSO DE MELO, Pleno)[55]”
O quarto período dar-se com a possibilidade dos tratados internacionais, que tratam de direitos humanos tornar-se uma norma, no Brasil, com dimensão constitucional.
Inicialmente, com a promulgação da Carta Magna de 1988, o legislador permitiu a possibilidade da abertura material da Constituição a novos direitos fundamentais derivados de tratados subscritos pelo Brasil, na forma do Art. 5º, parágrafo segundo.
Acontece que, apesar do legislador constituinte permitir a ampliação dos direitos e garantias fundamentais, o Supremo Tribunal Federal entendia que qualquer tratado, seja de direitos humanos ou não, apenas ingressaria no ordenamento jurídico em nível de norma infraconstitucional. Veja:
“Prevalência da Constituição, no Direito brasileiro, sobre quaisquer convenções internacionais, incluídas as de proteção aos direitos humanos, que impede, no caso, a pretendida aplicação da norma do Pacto de São José: motivação. II. A Constituição do Brasil e as convenções internacionais de proteção aos direitos humanos: prevalência da Constituição que afasta a aplicabilidade das cláusulas convencionais antinômicas. 1. Quando a questão – no estágio ainda primitivo de centralização e efetividade da ordem jurídica internacional – é de se r resolvida sob a perspectiva do juiz nacional – que, órgão do Estado, deriva da Constituição sua própria autoridade jurisdicional – não pode ele buscar, senão nessa Constituição mesma, o critério da solução de eventuais antinomias entre normas internas e normas internacionais; o que é bastante a firmar a supremacia sobre as últimas da Constituição, ainda quando esta eventualmente atribua aos tratados a prevalência no conflito: mesmo nessa hipótese, a primazia derivará da Constituição e não de uma apriorística força intrínseca da convenção internacional. 2. Assim como não o afirma em relação às leis, a Constituição não precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia está ínsita em preceitos inequívocos seus, como os que submetem a aprovação e a promulgação das convenções ao processo legislativo ditado pela Constituição e menos exigente que o das emendas a ela e aquele que, em conseqüência, explicitamente admite o controle da constitucionalidade dos tratados (CF, art. 102, III, b). 3. Alinhar-se ao consenso em torno da estatura infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados, não implica assumir compromisso de logo com o entendimento – majoritário em recente decisão do STF (ADInMC 1.480) – que, mesmo em relação às convenções internacionais de proteção de direitos fundamentais, preserva a jurisprudência que a todos equipara hierarquicamente às leis ordinárias. 4. Em relação ao ordenamento pátrio, de qualquer sorte, para dar a eficácia pretendida à cláusula do Pacto de São José, de garantia do duplo grau de jurisdição, não bastaria sequer lhe conceder o poder de aditar a Constituição, acrescentando-lhe limitação oponível à lei como é a tendência do relator: mais que isso, seria necessário emprestar à norma convencional força ab-rogante da Constituição mesma, quando não dinamitadoras do seu sistema, o que não é de admitir.” (STF, RHC 79.785, Rel. Min. Sepulveda Pertence, julgamento em 29-3-00, DJ de 22-11-02).
“Com efeito, é pacifico na jurisprudência desta Corte que os tratados internacionais ingressam em nosso ordenamento jurídico tao somente com força de lei ordinária (o que ficou ainda mais evidente em face do artigo 105, III, da Constituição que capitula, como caso de recurso especial a ser julgado pelo Superior Tribunal de Justiça como ocorre em relação à lei infraconstitucional, a negativa de vigência de tratado ou a contrariedade a ele), não se lhes aplicando, quando tendo eles integrado nossa ordem jurídica posteriormente à Constituição de 1988, o disposto no artigo 5º, §2º, pela singeleza razão de que não se admite emenda constitucional realizada por meio de ratificação de tratado”. (STF, HC 72. 131, voto do Rel. p/ o ac. Min. Moreira Alves. Plenário, julgamento em 23-11-95. DJ de 1º-8-03)
A Emenda Constitucional de nº 45/2004 incluiu o §3º no Art. 5º com a seguinte redação: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.
Diante da nova previsão constitucional, os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos e sejam aprovados com os devidos quóruns passam a gozar de dimensão constitucional. Já os demais tratados, podem ser ratificados pelo Brasil com nível infraconstitucional, por óbvio, não pode derrogar quaisquer preceitos constitucionais.
Com a inovação trazida pela Emenda Constitucional nº 45/2004 surge um problema: os tratados anteriores que versem sobre direitos humanos anteriores a tal emenda serão normas infraconstitucionais ou terão dimensão constitucional?
O Supremo Tribunal Federal seguindo orientação do Ministro Gilmar Mendes reconheceu que os tratados internacionais que versam sobre direitos humanos possuem dimensão supralegal que é um estágio intermediário entre a Constituição Federal e as normas legais, de maneira que, revoga materialmente e hierarquicamente as normas. Veja as decisões seguindo tal linha de raciocínio:
“PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL EM FACE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. INTERPRETAÇÃO DA PARTE FINAL DO INCISO LXVII DO ART. 5O DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988. POSIÇÃO HIERÁRQUICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. Desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei n° 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002). ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI N° 911/69. EQUIPAÇÃO DO DEVEDOR-FIDUCIANTE AO DEPOSITÁRIO. PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR-FIDUCIANTE EM FACE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. A prisão civil do devedor-fiduciante no âmbito do contrato de alienação fiduciária em garantia viola o princípio da proporcionalidade, visto que: a) o ordenamento jurídico prevê outros meios processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, de forma que a prisão civil, como medida extrema de coerção do devedor inadimplente, não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso, em sua tríplice configuração: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito; e b) o Decreto-Lei n° 911/69, ao instituir uma ficção jurídica, equiparando o devedor-fiduciante ao depositário, para todos os efeitos previstos nas leis civis e penais, criou uma figura atípica de depósito, transbordando os limites do conteúdo semântico da expressão “depositário infiel” insculpida no art. 5º, inciso LXVII, da Constituição e, dessa forma, desfigurando o instituto do depósito em sua conformação constitucional, o que perfaz a violação ao princípio da reserva legal proporcional. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.” (STF, RE nº 349703/RS, Pleno, rel. Min. Carlos Brito, DJe 104, publicado em 05/06/2009)
“DIREITO PROCESSUAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL. PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA. ALTERAÇÃO DE ORIENTAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. A matéria em julgamento neste habeas corpus envolve a temática da (in)admissibilidade da prisão civil do depositário infiel no ordenamento jurídico brasileiro no período posterior ao ingresso do Pacto de São José da Costa Rica no direito nacional. 2. Há o caráter especial do Pacto Internacional dos Direitos Civis Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7°, 7), ratificados, sem reserva, pelo Brasil, no ano de 1992. A esses diplomas internacionais sobre direitos humanos é reservado o lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação. 3. Na atualidade a única hipótese de prisão civil, no Direito brasileiro, é a do devedor de alimentos. O art. 5°, §2°, da Carta Magna, expressamente estabeleceu que os direitos e garantias expressos no caput do mesmo dispositivo não excluem outros decorrentes do regime dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. O Pacto de São José da Costa Rica, entendido como um tratado internacional em matéria de direitos humanos, expressamente, só admite, no seu bojo, a possibilidade de prisão civil do devedor de alimentos e, conseqüentemente, não admite mais a possibilidade de prisão civil do depositário infiel. 4. Habeas corpus concedido”. (STF, HC 95967/MS, rel. Min. Ellen Gracie, 2] Turma, Dje 227, publicado em 28/11/2008)
“HABEAS CORPUS” – PRISÃO CIVIL – DEPOSITÁRIO JUDICIAL – A QUESTÃO DA INFIDELIDADE DEPOSITÁRIA – CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 7º, n. 7) – HIERARQUIA CONSTITUCIONAL DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS – PEDIDO DEFERIDO. ILEGITIMIDADE JURÍDICA DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL. – Não mais subsiste, no sistema normativo brasileiro, a prisão civil por infidelidade depositária, independentemente da modalidade de depósito, trate-se de depósito voluntário (convencional) ou cuide-se de depósito necessário, como o é o depósito judicial. Precedentes. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS: AS SUAS RELAÇÕES COM O DIREITO INTERNO BRASILEIRO E A QUESTÃO DE SUA POSIÇÃO HIERÁRQUICA. – A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, n. 7). Caráter subordinante dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos e o sistema de proteção dos direitos básicos da pessoa humana. – Relações entre o direito interno brasileiro e as convenções internacionais de direitos humanos (CF, art. 5º e §§ 2º e 3º). Precedentes. – Posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento positivo interno do Brasil: natureza constitucional ou caráter de supralegalidade? – Entendimento do Relator, Min. CELSO DE MELLO, que atribui hierarquia constitucional às convenções internacionais em matéria de direitos humanos. A INTERPRETAÇÃO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE MUTAÇÃO INFORMAL DA CONSTITUIÇÃO. – A questão dos processos informais de mutação constitucional e o papel do Poder Judiciário: a interpretação judicial como instrumento juridicamente idôneo de mudança informal da Constituição. A legitimidade da adequação, mediante interpretação do Poder Judiciário, da própria Constituição da República, se e quando imperioso compatibilizá-la, mediante exegese atualizadora, com as novas exigências, necessidades e transformações resultantes dos processos sociais, econômicos e políticos que caracterizam, em seus múltiplos e complexos aspectos, a sociedade contemporânea. HERMENÊUTICA E DIREITOS HUMANOS: A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. – Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica. – O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs. – Aplicação, ao caso, do Artigo 7º, n. 7, c/c o Artigo 29, ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano.” (STF, HC 91361, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 23-9-08, 2º Turma, DJE de 6-2-09)
Diante do exposto, concluímos que o Supremo Tribunal Federal reconhece a dimensão constitucional dos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos, respeitando sempre os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e a relatividade dos direitos fundamentais.
4.1 Utilidade e Princípios que fundamentam a sua existência
O sistema constitucional brasileiro permite o intérprete ampliar o horizonte das normas constitucionais por meios dos princípios fundamentados na existência do bloco de constitucionalidade, uma vez que não se limita aos enunciados prescritos no ordenamento jurídico.
Como já estudado nas linhas acima, os princípios têm o papel vetorial do sistema constitucional, tendo a capacidade de influenciar as demais normas, bem como até materializar-se como uma norma jurídica.
Canotilho pontua a importância dos princípios para a criação do bloco de constitucionalidade, constatando que:
“O programa normativo-constitucional não pode se reduzir, de forma positivística, ao ‘texto’ da Constituição. Há que densificar, em profundidade, as normas e princípios da constituição, alargando o ‘bloco de constitucionalidade’ a princípios não escritos, mas ainda reconduzíveis ao programa normativo-constitucional, como forma de densificação ou revelação específica de princípios ou regras constitucionais positivamente plamadas”[56].
Na citação aludida, Canotilho afirma que Constituição não deve ter apenas regras positivadas, ou seja, confirma a função e existência dos princípios no sistema constitucional, de maneira que, é um elemento essencial para todo ordenamento jurídico. Até porque, ainda que alguns princípios não estejam prescritos expressamente, estes podem influenciar, conduzir, servir de paradigma para o controle de constitucionalidade.
O Supremo Tribunal Federal, em suas decisões, vem reconhecendo a importância e funcionalidade dos princípios constitucionais para com o sistema constitucional, de modo que, utiliza-os como paradigma para o controle de constitucionalidade.
Nesse ínterim, seguem abaixo, algumas decisões do Supremo Tribunal Federal reconhecendo os princípios como paradigma:
“EMENTA: AGRAVO INTERNO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ATO NORMATIVO MUNICIPAL. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. OFENSA. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O NÚMERO DE SERVIDORES EFETIVOS E EM CARGOS EM COMISSÃO. I – Cabe ao Poder Judiciário verificar a regularidade dos atos normativos e de administração do Poder Público em relação às causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam. II – Pelo princípio da proporcionalidade, há que ser guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local. III – Agravo improvido.” (STF, RE-AgR 365368/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, publicado no DJ 29/06/07).
“EMENTA: E M E N T A: AGRAVO DE INSTRUMENTO – CONCURSO PÚBLICO – EXAME PSICOTÉCNICO – EXIGÊNCIA DE RIGOR CIENTÍFICO – NECESSIDADE DE UM GRAU MÍNIMO DE OBJETIVIDADE – DIREITO DO CANDIDATO DE CONHECER OS CRITÉRIOS NORTEADORES DA ELABORAÇÃO E DAS CONCLUSÕES RESULTANTES DOS TESTES PSICOLÓGICOS QUE LHE TENHAM SIDO DESFAVORÁVEIS – POSSIBILIDADE DE IMPUGNAÇÃO JUDICIAL DE TAIS RESULTADOS – PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RECURSO IMPROVIDO. – O exame psicotécnico, especialmente quando possuir natureza eliminatória, deve revestir-se de rigor científico, submetendo-se, em sua realização, à observância de critérios técnicos que propiciem base objetiva destinada a viabilizar o controle jurisdicional da legalidade, da correção e da razoabilidade dos parâmetros norteadores da formulação e das conclusões resultantes dos testes psicológicos, sob pena de frustrar-se, de modo ilegítimo, o exercício, pelo candidato, da garantia de acesso ao Poder Judiciário, na hipótese de lesão a direito. Precedentes.” (STF, AI-AgR 625617/DF, Rel. Min. Celso de Mello, publicado no DJ 03/08/07).
Com a utilização dos princípios constitucionais nos julgamentos demonstra a sua capacidade detentora de uma legitimidade material, seja automática ou através do Supremo Tribunal Federal, de normas jurídicas com caráter materialmente constitucionais, o que basta para a admissão do bloco de constitucionalidade no ordenamento jurídico brasileiro.
O bloco de constitucionalidade tem condão prático de aumentar a quantidade de normas que sejam utilizadas como paradigma para fins de controle de constitucionalidade. Ou seja, são grupos de normas que servem de parâmetro para as demais normas do sistema inferiores a tais.
Em suma, pontua-se que, é diretamente proporcional a ampliação da delimitação dos limites de paradigma das normas constitucionais com o controle de constitucionalidade das normas infraconstitucionais. Tendo em vista que, havendo um maior alargamento das normas constitucionais ocorrerá uma maior vinculação dos administrados, administradores e julgadores à Constituição.
5 Consequências do reconhecimento
O presente trabalho não tem o escopo de esgotar a matéria sobre as consequências do reconhecimento do bloco de constitucionalidade, sendo assim, enumeramos três consequências: modificação da classificação constitucional, resolução do conflito entre normas constitucionais e a atuação do poder reformador no bloco de constitucionalidade.
5.1 Modificação da classificação constitucional
Conforme já analisado em capítulos anteriores, a doutrina brasileira classifica a Constituição quanto ao conteúdo constitucional, em sentido formal e material.
Sendo, em sentido material da Constituição, as normas que tratam dos direitos fundamentais e estruturais do Estado como: a organização dos seus órgãos, os direitos e garantias fundamentais. O sentido formal são normas que criam o processo de formação de tais, não tendo a capacidade de legislar sobre o conteúdo das mesmas, pois apesar de ser criadas através de um processo solene, especial, é constitucional apenas por está inserida na Constituição.
Tendo em vista essa classificação, a Constituição Federal/1988 era classificada como uma constituição [57]formal, pois no seu bojo contém normas que não tem o caráter constitucional. Acontece que, com a Emenda Constitucional 45/2004, com a inserção do § 3º no art. 5º da Constituição Federal tal distinção merece destaque em relação aos tratados internacionais de direitos humanos, haja vista que os mesmos são normas de caráter materialmente constitucionais, afinal enunciam normas que instituem de direitos e garantias, contudo, a partir do momento que atenderem as formalidades formalmente constitucionais passa a ter um sentido “misto”, tendo em vista que foi inserida na Constituição através de um rito solene, especial.
Nesse sentido, Pedro Lenza salienta que:
“Cabe observar (…) que, com a introdução do art. 5º, § 3º, pela EC n. 45/04, passamos a ter uma espécie de conceito misto já que a nova regra só confere a natureza de emenda constitucional (norma formalmente constitucional) aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos (matéria), desde que observadas as formalidades de aprovação (forma)[58]”.
O ilustre doutrinador Pinto Ferreira entende que a Constituição pode ser classificada como reduzida ou variada sob o critério da sistemática. Quanto à reduzida são aquelas normas existentes, sistematizada em um único texto, em apenas um código. Enquanto que, a Constituição variada contém normas espalhadas em diversos diplomas legais[59].
Até o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, os doutrinadores que defendia este critério sustentavam que a presente Constituição apresentava-se como reduzida, ou seja, suas normas encontravam-se em um único texto. Todavia, a partir da inclusão do §3º no art. 5º, a Constituição Federal passou a ser classificada como variada, haja vista que as normas podem ser encontradas em diversos diplomas legais ampliando o paradigma do bloco de constitucionalidade.
Como já dito capítulos anteriores, o sistema constitucional brasileiro é aberto tendo as respostas dos problemas supervenientes serem obtidas em outros ordenamentos jurídicos, considerando sempre os costumes, valores, realidade social, política, economia, afinal o sistema jurídico precisa ser coordenado, coeso e harmônico.
5.2 Resolução do conflito entre normas constitucionais
O bloco de constitucionalidade dar-se através do conjunto de regras e princípios constitucionais tendo a capacidade de ordenar o sistema normativo.
Tendo em vista, o bloco de constitucionalidade ser formado por normas constitucionais implícita ou expressa, em vários ou único documento legal, podendo enunciar dispositivos conflitantes entre si, acaba resultando no fenômeno jurídico denominado Antinomia jurídica.
A antinomia jurídica pode ser classificada em reais ou aparentes, sendo aparente aquela em que a solução dos conflitos encontra-se no próprio ordenamento jurídico, enquanto que a antinomia real exige a edição de outras normas para solucionar o conflito.
Dentro do ordenamento jurídico, utiliza-se como critério da solução de antinomias o caráter hierárquico, lei superior derroga lei inferior; o cronológico, lei posterior derroga lei anterior; e o da especialidade, lei especial derroga lei geral
A incompatibilidade das normas se dar com algumas características como, ambas as normas serem jurídicas; vigentes e pertencentes a um mesmo ordenamento; devem emanar de autoridades competentes num mesmo âmbito normativo, prescrevendo ordens ao mesmo sujeito; devem ter operadores opostos e os seus conteúdos devem ser a negação interna um do outro; o sujeito, a quem se dirigem as normas conflitantes deve ficar numa posição insustentável. Quando as normas jurídicas conflitantes tenham o mesmo status, nível hierárquico, determinados princípios devido a sua fundamentalidade permite se apresentar como superiores.
Robert Alexy entende que:
“os princípios estariam relacionados a possibilidade de seu cumprimento em
diferentes graus, mas esse cumprimento dependeria das possibilidades reais ou fáticas, e também das possibilidades jurídicas. Dependeriam das possibilidades reais, porque o conteúdo dos princípios como normas de condutas só pode ser determinado quando diante dos fatos; e as possibilidades jurídicas, porque a aplicação dos princípios depende dos
princípios e regras que a eles se contrapõem. Já as regras vinculam ao seu cumprimento estrito ou não, sendo, portanto, válida quando realiza o que ela exige, nem mais nem menos[60].”
Alguns doutrinadores entendem que havendo conflito entre princípios e regras constitucionais, tal norma constitucional prevalecerá em detrimento dos princípios quando da necessidade no momento da aplicação dos princípios sejam verificadas as possibilidades fáticas e jurídicas existentes.
Humberto Ávila considera:
“os princípios as “normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação de correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção[…]se houver um conflito real entre um princípio e uma regra de mesmo nível hierárquico, deverá prevalecer a regra e, não, o princípio, dada a função decisiva que qualifica a primeira[61].”
Apesar de ter sido constatado linhas acima que, a diferença entre regras e princípios tem como caracterizadores o grau de abstração, não se pode concluir que as regras são superiores ou fundamentais aos princípios por este motivo.
Humberto Ávila utiliza-se da “argumentação jurídica” como vetor de influência na tomada de decisão de um conflito entre as normas constitucionais, apresentando a atividade interpretativa divisão de “argumentação institucional” ou “argumentação não-institucional”. Sendo a argumentação institucional aquela materializada apenas sobre argumentos positivados juridicamente e a argumentação não-institucional aquela que se utiliza de argumentos de natureza prática, na qual depende de uma reflexão do intérprete sob a realidade social, econômica, política.
Nessa linha, Humberto Ávila afirma que:
“É precisamente o ordenamento jurídico que permite uma argumentação intersubjetivamente controlável. Os argumentos não institucionais, ao invés de permitirem um debate objetivamente concebível, apóiam-se exclusivamente em opiniões subjetivas e individuais, contrapondo-se, portanto, às exigências de racionalidade e de determinabilidade da argumentação, ínsitas ao Estado Democrático de Direito[62]”.
Para Alexandre Santos de Aragão, o conflito entre regras e princípios constitucionais deve ser resolvido através da atuação do próprio legislador ou com o constituinte, veja:
“Em um conflito entre regras e princípios da mesma hierarquia normativa,
deve prevalecer aquela, que tem a natureza de uma prévia ponderação dos
valores envolvidos feita pelo poder político a priori legitimado para tanto, o próprio Constituinte ou o Legislador. Apenas a ausência de regra constitucional e legal específica pode abrir ao Poder Judiciário ou à Administração a possibilidade de efetuar a sua ponderação dos valores
envolvidos[63].”
Canotilho, Celso Antônio e Paulo Bonavides defendem a supremacia dos princípios constitucionais, tendo em vista o grau de fundamentalidade, importância e superioridade arraigada nos princípios.
O ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal Eros Graus compartilha desse entendimento sedimentando que:
“logo, como observei em uma outra oportunidade, não se manifesta jamais antinomia jurídica entre princípios e regras jurídicas. Estas operam como concreção daquelas. Em conseqüência, quando em confronto dois princípios, um prevalecendo sobre o outro, as regras que dão concreção ao que foi desprezado são afastadas: não se dá a sua aplicação a determinada hipótese, ainda que permaneçam integradas, validamente no ordenamento jurídico[64].”
Celso Antônio Bandeira de Mello defende que a violação de um principio é muito mais grave e prejudicial do que a transgressão de uma regra, essa violação implica numa subversão dos valores fundamentais do sistema jurídico.
Para o autor, os princípios são:
“Mandamentos nucleares de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico[65].”
Seguindo em defesa de que os princípios são vetores de condução do sistema sendo atribuída identidade e estrutura ao sistema jurídico, seus efeitos se irradiam por todo o círculo de sua atuação. Não resta dúvida que, os princípios se sobrepõem as regras em caso de choque entre essas normas com mesmo nível hierárquico, tendo em vista a incorporação de valores fundamentais nos princípios originados pelo bloco de constitucionalidade, que resulta numa unidade constitucional harmoniosa e coesa.
5. 3 Ampliação da atuação do poder reformador no bloco de constitucionalidade
O poder constituinte derivado reformador consiste na possibilidade de alterar o texto da Constituição, sendo tais alterações pontuais (Emendas Constitucionais) ou globais (Revisão Constitucional).
As mudanças podem ser dar através da reforma constitucional (processo formal) ou mutação constitucional (processo informal). Sendo o processo formal alterações no texto formal da Lei Maior respeitando determinadas formalidades e a mutação constitucional alterações que ocorre no sentido e alcance das normas constitucionais, contudo não tem a capacidade de alterar o texto formal.
Com o advento da Emenda Constitucional de nº 45 de 2004 que inseriu o §3º no Art. 5º na Constituição Federal de 1988, o poder reformador ganhou um importante papel na Constituição do bloco de constitucionalidade, haja vista que passou a atuar como fonte reprodutora das normas dos tratados internacionais que versem sobre direitos humanos e sejam aprovados com o quórum adequado terá um status constitucional.
O poder reformador tem a função de enunciar as normas contidas na Constituição Federal, além de consagrar os tratados internacionais de direitos humanos como normas formalmente constitucionais, conforme procedimento previsto no parágrafo aludido.
Sendo assim, as competências do poder reformador aumentaram possibilitando a construção do bloco de constitucionalidade através do § 3º, do art. 5º, da Constituição Federal que prescreve, “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas à Constituição”.
O poder reformador, juntamente com o Supremo Tribunal Federal, vem implementando a ampliação do paradigma do controle de constitucionalidade no sistema constitucional brasileiro. Uma vez que, com edições de novas leis com caráter constitucional pelo poder reformador haverá mais normas com tal supremacia que permite consequentemente a ampliação do paradigma do controle de constitucionalidade. Uma vez que, as normas inferiores devem estar em consonância com tais, afinal o sistema jurídico não permite que uma norma infraconstitucional diverge de uma norma com caráter constitucional.
6 Considerações Finais
O instituto jurídico denominado bloco de constitucionalidade tem a capacidade de reconhecer a existência de normas com caráter constitucional não contida expressamente na Constituição, de maneira que, tem o papel de alargar o paradigma do controle de constitucionalidade.
A doutrina majoritária afirma que o bloco de constitucionalidade surgiu, na França, a partir da decisão do Conselho Constitucional Francês, proferida em 16 de julho de 1971, sobre a liberdade de associação. Nesta decisão, o Conselho Constitucional Francês considerou o caráter constitucional das normas prescritas na Constituição de 1958, na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, no Preâmbulo da Constituição de 1946, e nos Princípios Fundamentais reconhecidos pelas Leis da República.
O sistema constitucional brasileiro é um conjunto normativo aberto de regras e princípios que formam uma unidade coordenada, harmoniosa e coesa, pautando sempre numa supremacia das normas constitucionais. Apesar do sistema jurídico possibilitar a sua apresentação de forma aberta, permitindo assim, uma ampliação do paradigma do controle de constitucionalidade, uma vez que as respostas dos problemas surgidos podem ser obtidos em normas constitucionais dispersas do ordenamento jurídico.
O bloco de constitucionalidade brasileiro teve seu nascedouro com a promulgação da Constituição de 1988, haja vista ter trazido em seu bojo ampliação das tutelas, novos direitos e garantias constitucionais. Desde o ano de 2000, o Supremo Tribunal Federal reconhece a presença dos princípios implícitos em nível de direitos fundamentais, de maneira que, tornou-se pacifico a sua incidência e inclusão consequente no bloco de constitucionalidade servindo então como parâmetro para o controle de constitucionalidade.
Com a edição da Emenda Constitucional nº 45, incluindo o §3º no art. 5º da Constituição Federal, pacifica o status constitucional do âmbito de validade das normas constitucionais. Está também a implementar uma Constituição formada por elementos que impulsionam o campo de atuação das normas constitucionais, ou seja, não entendida apenas como um documento único, mas dotada de um conjunto de normas constitucionais que compõe o sistema constitucional.
O sistema constitucional brasileiro constrói o seu bloco de constitucionalidade por meio da reunião da Constituição de 1988, dos direitos fundamentais sediados nos tratados internacionais, bem como dos direitos fundamentais implícitos que são extraídos dos próprios direitos fundamentais e dos direitos decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição. Vale dizer, como a materialidade constitucional é fator determinante da dignidade da Magna Carta, o sistema constitucional brasileiro acaba por exigir a reunião das suas normas para efetivar a ótima concretização de sua vontade, construindo, assim, o bloco de constitucionalidade brasileiro.
O bloco de constitucionalidade está em constante evolução sendo a doutrina e jurisprudência propulsora de novos valores a serem cristalizados e construídos. Sendo assim, as reflexões sobre o presente tema é permanente e, sobretudo, um acompanhamento nas decisões da corte suprema, pois esta que define os parâmetros utilizados para o controle de constitucionalidade.
Advogado. Pós-Graduando em Direito do Estado pela Universidade Federal da Bahia
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