Compreendendo a criança como sujeito de direito: a evolução histórica de um pensamento

Resumo: O presente trabalho versa sobre a evolução história da criança passando da era em que apenas era coisa – res, até ser titular de direito, conforme consagrado em nossa Carta Magna. Ao percorrer esse processo evolutivo percebemos a importância de se divulgar que a criança não é mais um pertence de seu pai – pater familiae romano, mas que é um integrante da sociedade brasileira e portanto detentor de direito como todos os demais.

Palavras-Chave: Estatuto da Criança e do Adolescente. Direito das Famílias. Sujeito de Direito.

Sumário: Introdução. 1. Os menores na Idade Antiga. 2. Idade Média. 3. Direito Brasileiro. 3.1 Brasil-Colônia. 3.2 Brasil Império. 3.3 Brasil República. 4. A Doutrina da Proteção Integral. 5. A Natureza Jurídica do Direito da Criança e do Adolescente. 6 Princípios que Regem o Estatuto da Criança e do Adolescente. 6.1 Princípio da Prioridade Absoluta. 6.2 Princípio do Melhor Interesse. 6.3 Princípio da Cooperação. 6.4 Princípio da Municipalização. 7. Afinal, quem é criança e quem é adolescente ? 8. Como deve ser interpretado o ECA? 9. Alterações Legislativas ao Estatuto da Criança e do Adolescente. 10. Considerações Finais.

Introdução:

Quando pensamos nos direitos da infância e da juventude projetamos a ideia do menor infrator, nas atrocidades que esses menores podem cometer e alguns, infelizmente, cometem.

Ocorre porém, que o direito menorista é muito mais do que isso, e ele poderia ser sintetizado na belíssima frase de Pitágoras: Educai as crianças, para que não seja necessário punir os adultos. Essa verdade precisa ser lida e relida para que possamos assim ter a perspectiva de um país no futuro.

Conforme analisaremos a seguir verificaremos que o nosso sistema jurídico deixou, por um bom tempo, os direitos das crianças e dos adolescentes, fora de nosso sistema protetivo, tendo basicamente uma visão punitiva, e essa alteração é extremamente recente. Mas temos paciência e esperança, afinal conforme colocado por Charles Baudelaire: a única obra demorada é aquela que não nos atrevemos a começar. Ela se converte num pesadelo. E podemos assim sintetizar o Direito da Infância e da Juventude.

1. Os menores na Idade Antiga

Historicamente a Idade Antiga encontra-se situada no período que data da invenção da escrita (4000 a.C. a 3500 a.C.) até a queda do Império Romano do Ocidente e o Início da Idade Média que ocorreu no século V d.C.

Inicialmente os vínculos familiares eram estabelecidos em decorrência dos vínculos religiosos, ou seja, pelo culto da religião e não necessariamente pelo vínculo consangüíneo e muito menos pela ideia de afetividade.

Em Roma a família tinha por fundamento o pater familiae que era exercido pelo chefe da família e a quem cumpria realizar toda a ritualística referente ao culto daquela família. Assim, o pai era ao mesmo tempo uma autoridade familiar e uma autoridade religiosa.

Dessa feita podemos afirmar que a natureza jurídica da sociedade familiar romana, nesse período histórico, era uma associação religiosa e não uma associação natural.

Como o pater familiae era o detentor da autoridade, inicialmente o seu poder era absoluto, e assim, enquanto os filhos estivessem sob a autoridade do pater, independente de sua idade, deveria se submeter às suas decisões, e caso não fizesse, o pater poderia condená-lo a morte. Assim, não temos como falar em maioridade e em menoridade. A relação existente era se estava sob o poder do pater familiae ou não. A referência, portanto, era outra.

Cumpre ressaltar que os filhos não será considerados sujeitos de direito, mas sim objeto de relações jurídicas, dessa forma o pater exercia um direito de proprietário e portanto decidido sobre a vida ou morte de seus filhos. [1].

Com relação à Grécia Antiga há uma dificuldade de padronizar o ritual, já que cada Cidade-Estado se apresentava de determinada forma, mas como regra geral temos que apenas as crianças saudáveis e fortes poderia vir a crescer e a se desenvolver. Caso viessem a apresentar alguma deformidade ou fraqueza deveria ser “descartadas” logo após o nascimento.

Com relação à educação nesse momento histórico, já há uma diferenciação conforme o gênero. Para as mulheres a formação esperada referia-se apenas aos ofícios domésticos e os trabalhos manuais que as suas mães lhe ensinavam. Porém com relação aos meninos existia um objetivo maior que era preparar o menino para ser um bom cidadão. Assim, a educação para os meninos não era direcionada a nenhuma profissão específica, mas apenas para prepará-lo para exercer a cidadania.

E havia uma diferenciação para cada cidade-estado, assim, em Esparta, como tinha um forte senso militar, a educação era destinada a preparar essas crianças para as guerras. Com isso era necessário enfatizar o aspecto físico. Os meninos passavam a viver na caserna a partir dos 7 anos de idade e assim transcorria por quase toda a sua vida – até os 30 anos. A educação era baseada principalmente em exercícios físicos – ginástica e atletismo. Como forma de determinar a ordem, os professores tinham a possibilidade de surrar os seus alunos, caso eles não tivessem o desempenho esperado. Apenas alguns sabiam ler e escrever, mas praticamente todos tinham excelentes condições físicas.

Por sua vez, Atenas apresenta uma visão diferenciada de Esparta. Assim a educação ateniense tinha por base a ideia de que sua cidade-estado se fortaleceria a medida que cada menino viesse a desenvolver-se de forma integral as suas melhores aptidões individuais. Assim, era necessário que esse menino ateniense tivesse possibilidade de desenvolver suas potencialidades. O menino ateniense ingressava na escola aos 6 anos de idade e ficava sob a guarda e responsabilidade de um pedagogo. Era ensinado a ele aritmética, literatura, música e educação física. Esse menino ateniense precisava aprender os poemas gregos e aprendia a se portar durante os eventos públicos e religiosos. Quando esse jovem atingisse a idade de 18 anos iria atuar no serviço militar durante 24 meses.

Dessa forma, o status da criança era praticamente nulo, dependendo até a sua existência da vontade e desejo do pai. Caso fosse menina poderia ser rejeitada ou ainda se viesse a nascer com algum problema. Se porém, essa criança viesse a sobrevier praticamente não lhe restava outra alternativa a não ser vir a abastecer os prostíbulos romanos e o sistema escravista. Pode-se afirmar então que a maioria das crianças pobre ou eram abandonadas ou era vendidas. E as ricas, que fossem enjeitadas, para evitar disputa pela herança, também eram entregues a sua própria sorte.

Mais tarde, porém, esses povos começam a proteger alguns direitos dos menores e Roma se destaca por apresenta a distinção entre menores púberes e impúberes, trazendo um conceito que bastante se assemelha com a capacidade absoluta e relativa.

2. Idade Média

Nesse período histórico há o destaca para o crescimento da religião cristão que veio a influenciar diversos sistemas jurídicos que estavam se desenvolvendo e aprimorando nessa época.

Podemos resumir essa época com a seguinte frase: Deus falava, a igreja traduzia e o monarca cumpria a determinação divina.[2]

Dessa forma, tinha-se a visão de que o homem era um pecador e assim era necessário seguir as determinações da autoridade religiosa para que fosse possível que a sua alma viesse a ser salva.

O cristianismo traz como contribuição ao direito menorista o início do reconhecimento de direitos para as crianças, já que se posicionava no sentido do direito à dignidade para todos, inclusive para os menores.

Isso veio a refletir no relacionamento entre os pais e seus filhos onde a severidade até então existente foi um pouco abrandada; Porém, cumpre ressaltar que o quarto mandamento defendido pela Igreja Católica é o dever de respeitar pai e mãe – ou seja, honrar pai e mãe.

A Igreja Católica, por meio de diversos concílios, inicia um processo de ampliar a área de proteção aos menores, e assim, passou a prever e aplicar penas corporais e inclusive espirituais para aqueles pais que viessem a abandonar os seus filhos ou vinham a expô-los.

Ocorre porém, que as crianças que estavam sob o auspício da Igreja Católica era aquelas que tinham sido concebidas em decorrência do casamento católico. Sendo assim, as demais crianças que tinham sido concebidas fora do casamento católico, passaram a ser discriminas – já que se consideravam que essas crianças atentavam contra um dos dogmas da Igreja Católica que é a sacralização do casamento e a única forma de vir a constituir uma família.

Já no Concílio de Trento foi debatida a doutrina da filiação natural ou ilegítima – essa formada pelos filhos adulterinos, sacrílegos ou espúrios. Dessa forma, essas crianças assim concebidas deveriam ser mantidas à margem da sociedade e por conseguinte à margem do Direito. Isso porque essas crianças representavam a prova viva e inconteste da violação do modelo de família determinado e aceito à época.

Cumpre ressaltar que a própria Igreja Católica recepcionou a união concubinária na forma como encontrava-se disposta no Digesto e assim existia a possibilidade de constituição de família de forma diferenciada. Podemos verificar na história algumas passagens em que o concubinato foi assim aceito, como por exemplo, no caso de Santo Agostinho que veio a admitir o batismo da concubina desde que essa se obrigasse a não deixar o companheiro. Por sua vez Santo Hipólito se mostrou contrário ao matrimônio para aquela pessoa que viesse a solicitá-lo após abandonar a concubina, a não ser no caso de ter sido por ela traído. E ainda, há que se destacar, que o Concílio de Toledo, realizado no ano de 400, veio a autorizar o concubinato de caráter perpétuo, desde que para isso ocorresse uma forma pública de celebração. E somente com o advento do Concílio de Trento é que a Igreja Católica veio a repudiar o concubinato, impondo aos concubinos a excomunhão, caso não viesse a se separar após a terceira advertência.

Assim, temos a por um lado a Igreja Católica apresentando um avanço, no momento em que determina que os pais não podem abandonar seus filhos e que prevê penas – corporais e espirituais – para os pais que viessem a maltratar os seus filhos, por outro lado nos deparamos com a Igreja Católica criando uma diferenciação entre os filhos legítimos – oriundos do casamento cristão – e os filhos ilegítimos – que estariam desamparados por representar uma afronta viva aos dogmas católicos.

3. No Direito Brasileiro

No ano de 1551 veio a ser fundada a primeira casa de recolhimento para menores no Brasil. Tratava-se de uma casa de recolhimento onde os jesuítas – seus administradores – tinham como objetivo isolar as crianças indígenas dos costumes bárbaros de seus pais. Deparamo-nos com a primeira política de recolhimento de crianças no Brasil. Dessa feita, apesar de não termos uma infração, uma ofensa ao ordenamento jurídico, o Estado, por meio da Igreja, retirava essas crianças da convivência dos seus pais e dos seus costumes tribais.

Mas além do Estado agir por meio da Igreja Católica foram criadas normas para punir os menores.

3.1 Brasil-Colônia

As Ordenações do Reino – de origem portuguesa – foram aplicadas no Brasil-Colônia, assim, traziam a posição portuguesa de que o respeito ao pai era tido como autoridade máxima dentro de sua família.

Como os portugueses queriam dominar e conquistar os índios aqui existentes e que apresentavam os seus costumes – bastante diferenciados dos portugueses. A solução apresentada foi – com a ajuda dos jesuítas – buscar catequizar as crianças para dessa forma, levar a educação e entendimento português aos pais dessas crianças. Era uma forma de fazer com que os pais compreendessem a nova ordem social por meio de seus filhos.

Para os pais portugueses tinha-se a autoridade paterna ao máximo, podendo esse pai vir a castigar o seu filho como sendo uma forma de educá-lo e se por acaso em decorrência desses castigos esse filho viesse a falecer ou sofrer alguma lesão esse pai não seria punido haja vista que seria excluída a ilicitude da conduta paterna, em decorrência de seu direito de educar o filho.

Enquanto estávamos vivenciado essa busca pela educação das crianças aqui no Brasil, e na Europa do século XVIII os Estados começam a demonstrar uma grande preocupação com órfãos e os expostos, já que era comum a prática de abandono das crianças – principalmente os filhos de escravos e os filhos ilegítimos. Abandonavam-se essas crianças nas portas das igrejas, conventos ou até mesmo nas ruas.

3.2 Brasil Império

O Brasil Império situado entre os anos de 1822 e 1899 teve como base a monarquia parlamentar constitucional como sistema político.

O Estado começa a se preocupar com os infratores, e assim, nesse período surge uma preocupação com os infratores – seja eles menores ou não. Dessa forma temos que a ideia era utilizar uma política repressiva baseada no temor diante das penas que eram extremamente cruéis.

Temos que diante das Ordenações Filipinas, a imputabilidade penal era alcançada aos sete anos de idade. E assim, dos 7 aos 17 o tratamento concedido era bem parecido com ao dos adultos apenas com uma atenuação com relação à aplicação da pena.

Já dos 17 aos 21 anos de idade, eram denominados de jovens adultos e dessa forma já poderiam sofrer, inclusive, a pena de norte natural – que era aquela realizado pelo enforcamento.

A exceção que encontramos se refere ao crime de moeda falsa, já que nesse caso era possível a aplicação de pena de morte natural para os maiores de 14 anos.[3]

Com o advento no Código Penal do Império – no ano de 1830, temos o surgimento do exame de capacidade de discernimento para aplicação da pena. Cumpre ressaltar que esse sistema foi mantido até 1921 quando a Lei 4.242 substituiu o sistema biopsicológico pelo critério objetivo da idade.

Dessa forma o Código Penal do Império determinou que os menores de 14 anos eram considerados inimputáveis, porém, se houvesse discernimento para os compreendidos na faixa dos 7 aos 14 anos, esses poderiam ser encaminhados para as casas de correção. Local onde poderiam vir a permanecer até completar 17 anos de idade. Vejamos:

“Art. 10.º Também não julgarão criminosos:

1.º Os menores de 14 annos.

Art. 13.º Se se provarem que os menores de 14 annos, que tiverem commettido crimes, obraram com discernimento, deverão ser recolhido á casas de correção, pelo tempo que ao Juiz parecer, com tanto que o recolhimento não exceda á de dezessete annos.”

O movimento de abandono das crianças na Europa que começou no Século XVIII chega no Brasil e assim, a forma de solucionar esse problema também foi importado do continente europeu no século XIX com o surgimento da Roda dos Expostos, que eram mantidas pelas Santas Casas de Misericórdia.

A Roda dos Expostos era constituída por um cilindro oco de madeira que girava em torno do próprio eixo com uma abertura em uma de suas faces, que era colocada em uma espécie de janela por onde eram depositadas os bebês. Dessa forma, protegia-se o anonimato das mães em detrimento desses filhos de conhecerem a sua origem biológica. Em nosso território nacional a concepção da Roda dos Expostos somente veio a ser abolida no ano de 1927 com o advento do Código de Menores. O que na realidade o Código de Menores veio a proibir foi a utilização dessas rodas, já que determinou a obrigatoriedade da entrega direta a uma pessoa dessas entidades. Ainda se preservava o anonimato dos pais da criança, mas se determinava a obrigatoriedade do registro da criança.

Ou seja, mudou-se a forma, mas o direito que prevalecia era apenas dos pais.

Com relação à educação temos um avanço já que o ensino obrigatório foi regulamentado no ano de 1854. Ocorre porém, que essa lei não era aplicada para todas as crianças, já que aos escravos não existia essa garantia. Assim, a ideia de educação não estava ainda vinculada à ideia de universalidade – ou seja, para todos.

Além dos negros, o acesso era negado àquelas crianças que viessem a apresentar doenças contagiosas e as que ainda não tivessem sido vacinadas.

Essas restrições acabavam afetando aquelas crianças que pertenciam às famílias que não tinham acesso ao sistema de saúde. Assim, o não acesso à saúde acarretava o não acesso à educação. Essas crianças acabavam sendo penalizadas duplamente.

Em 1891 por meio do Decreto 1.313 temos a regulamentação do trabalho para os menores. Assim, temos que a idade mínima prevista nesse Decreto era de 12 anos de idade. E conforme alguns doutrinadores apesar da previsão legal, esse Decreto não foi respeitado principalmente em decorrência do desenvolvimento da indústria e da agricultura que precisavam da mão de obra infantil.

3.3 Brasil República

Em 1889 temos a Proclamação da República e novas alterações legislativas, e assim, com Primeiro Código Penal dos Estados Unidos do Brasil, mediante o Decreto 847 de 11 de outubro de 1890, temos basicamente a mesma visão defendida anteriormente porem com algumas modificações.

Os menores de 9 anos é que eram considerados inimputáveis. A ideia de análise do discernimento foi mantida nessa nova legislação e assim os adolescentes entre nove e quatorze anos de idade iriam passar por essa análise. Sendo que até os 17 anos de idade poderiam ser apenados com apenas 2/3 da pena prevista para o infrator adulto. Vejamos:

“Art. 27. Não são criminosos:

§ 1º Os menores de 9 annos completos;

§ 2º Os maiores de 9 e menores de 14, que obrarem sem discernimento;

Art. 30. Os maiores de 9 annos e menores de 14, que tiverem obrado com discernimento, serão recolhidos a estabelecimentos disciplinares industriaes, pelo tempo que ao juiz parecer, comtanto que o recolhimento não exceda á idade de 17 annos.”

Em decorrência da explosão populacional que ocorreu em São Paulo e no Rio de Janeiro, em parte em decorrência da migração dos escravos recém libertos, assim, os males sociais que exigiam medidas urgentes. Como resposta nasce entidades assistenciais que começaram a por em prática a caridade ou adotar medidas de higienização.

Assim, nesse período histórico inicia-se a quebra de braço entre assegurar direitos ou se defender dos menores. Logo as casas de recolhimento são inauguradas em 1906 com o objetivo de se defender dos menores. Essas Casas de Recolhimento são divididas da seguinte forma:

Escolas de Prevenção: destinadas a educar menores em situação de abandono;

Escolas de Reforma e Colônias Correcionais, criadas em 1908 pela Lei 6.994 cujo objetivo era regenerar os menores que estavam em conflito com o ordenamento jurídico vigente à época.

No ano de 1912 o Deputado João Chaves apresenta uma proposta de alteração legislativa que busca dar uma nova conotação ao direito menorista, ou seja, mudar a visão meramente repressora e punitiva visando proteger o menor. Propõe também que os tribunais deveriam ter juízes especializados no direito menorista. Essa visão do Deputado João Chaves encontrava-se em consonância com os movimentos internacionais que já visualizavam as crianças e os adolescentes de um prisma diferenciado no que tínhamos aqui no Brasil. Já que no ano anterior 1911 tinha sido realizado o Congresso Internacional de Menores – Paris – França.

Além do Congresso Internacional de Menores – 1911, temos a Declaração de Gênova de Direitos da Criança, que no ano de 1924 foi adotada pela Liga das Nações reconhecendo-se assim a existência de um Direito da Criança.

Em 1917 – durante a greve geral – com a criação do Comitê de Defesa Proletária uma das reivindicações foi a proibição do trabalho de menores de 14 anos e ainda a vedação do trabalho noturno para os menores de 18 anos.

No ano de 1923 temos a criação do Primeiro Juizado de Menores e Mello Mattos foi o primeiro Juiz de Menores da América Latina.

Em 1926 foi publicado o Decreto 5.083 considerado o primeiro Código de Menores do Brasil. Esse código tinha por foco os infantes expostos e os menores abandonados.

Logo em seguida, no ano de 1927, foi promulgado o Código de Menores, Decreto 17.923-A – documento voltado para os menores de 18 anos e ficou amplamente conhecido como o Código Mello Mattos. Porém, com deixou claro em seu 1º. Artigo esse código não era direcionado a todas as crianças, mas somente aquelas que eram consideradas como estando em situação irregular, vejamos:

Art. 1º. O menor, de um ou outro sexo, abandonado ou delinqüente, que tiver menos de 18 anos de idade será submetido pela autoridade competente às medidas de assistência e proteção contidas neste Código.

Assim, o Código de Menores tinha como objetivo trazer as diretrizes para o trato dos menores considerados excluídos, regulamentando questões como o trabalho do menor, tutela e pátrio poder, delinqüência e liberdade vigiada. Ao juiz de menores foi atribuída uma competência ampla para decidir basicamente sobre o destino dos menores que se enquadravam na previsão do art. 1º.

Em contrapartida a família, qualquer que fosse a sua situação econômica, tinha a obrigação de suprir as necessidades básicas dos menores em conformidade com o modelo estatal que foi determinado. Algumas medidas assistenciais e preventivas foram previstas.

No campo infracional menores de 14 anos seriam punidos com o objetivo de serem educados. Porém, para os jovens compreendidos na faixa etária de 14 a 18 anos, tinham a previsão da punição, porém, a sua responsabilidade seria atenuada.

Analisando o Código de Mello Mattos verifica-se que buscou a união da Justiça com a Assistência de tal sorte que o Juiz de Menores passou a ter um poder extremo atuando de forma centralizadora, controlando essa infância pobre que era considerada como potencialmente perigosa.

Em 1937 temos uma nova Constituição, dentre outros pontos inovadores, nos deparamos com a possibilidade de uma proteção social à infância e juventude, bem como dos setores mais carentes da população.

Temos então o Serviço Social passando a integrar programas de bem-estar, e podemos destacar a criação do SAM – Serviço de Assistência do Menor, que foi criado por meio do Decreto-Lei 3.799 de 1941 e posteriormente alterado pelo Decreto-Lei 6.865 de 1944.

O SAM – Serviço de Assistência ao menor – estava vinculado ao Ministério da Justiça e funcionava como o equivalente a um sistema penitenciário direcionado para os menores de idade. Sua estrutura era meramente correcional-repressiva. Apesar disso esse sistema apresentava diferenciação entre o adolescente que teria praticado um ato infracional e o menor carente e abandonado.

Para o adolescente autor de ato infracional o tipo de atendimento realizado era a internação que poderia ocorrer nos reformatórios ou nas casas de correção. Já para os menores carentes e abandonados o tipo de atendimento era diferenciado já que seriam direcionados para as escolhas de aprendizagem de ofícios urbanos ou patronatos agrícolas.

Mas, não era somente o SAM que atuava nesse campo de proteção dos menores, forma criadas algumas entidades federais ligadas à atividade da primeira dama. Esses programas tinham uma vertente claramente assistencialista, e alguns tinham o objetivo de preparar para o trabalho. Assim podemos citar, como exemplo a LBA e a CPJ:

LBA – Legião Brasileira de Assistência: Foi criada em agosto de 1942 pela primeira-dama Darcy Vargas. Apresentava como objetivo ajudar as famílias dos soldados que foram enviados à Segunda Guerra Mundial. Com o fim da guerra, tornou-se um órgão de assistência às famílias necessitadas. Tinha como padrão ser sempre presidida pelas primeiras-damas. No ano de 1995, no primeiro dia de governo do então presidente Fernando Henrique Cardoso, foi extinta.

CPJ – Casa do Pequeno Jornaleiro[4]: Foi criada em 1940 pela primeira-dama Darcy Vargas. Inicialmente o seu objetivo era prestar assistência aos menores que trabalhavam como vendedores de jornais no centro do Rio de Janeiro.

No início a Casa do Pequeno Jornaleiro era um internato onde as crianças – meninos – moravam e estudavam. Assim, eles saíam para vender os jornais e quando regressavam, além da educação recebiam também alimentação e assistência médica e odontológica.

Com o tempo, a Casa do Pequeno Jornaleiro veio a sofrer transformações e assim, de forma a atender e se adequar às novas necessidades e às novas legislações, no ano de 1990 o regime de internato foi extinto. Hoje é uma instituição que tem como objetivo acolher, formar e orientar crianças e jovens (entre 11 e 18 anos) das camadas sociais mais pobres.

Nesse momento histórico a tutela dos menores tinha como objetivo romper com os vínculos familiares caracterizando-se, portanto pelo regime de internação.. Assim, com a quebra dos vínculos familiares o Estado tinha o objetivo de fazer com que esse menor se adequasse ao comportamento determinado por ele – Estado. Assim, a visão que se tinha era de que seria necessário corrigir, desprezando a afetividade.

No ano de 1943 foi criada uma Comissão Revisora do Código Mello Mattos. Foi relatado que o problema apresentado pelos menores era especificamente social e a comissão então trabalhou num projeto que tinha o objetivo de elaborar um código misto, ou seja que abordasse aspectos sociais e aspectos jurídicos. Esse projeto estava em consonância com o que estava ocorrendo no exterior, onde se buscava refletir a importância e o papel do menor na sociedade. Porém, esse projeto não prosperou em decorrência do Golpe Militar, já que a comissão foi desfeita e assim, os trabalhos foram interrompidos.

Na década de 60 a atuação do SAM passou a ser considerado como repressivo e desumanizante, afirmando que o SAM não mais cumpria o seu papel e que tinha se distanciado de sua proposta inicial. Assim, ocorreram diversas denúncias como de desvio de verbas, superlotação, ensino precário, dentro outras.

E no ano de 1964 foi extinto pela Lei 4.513 que veio a criar a FUNABEM – Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor, foi um ano bem conturbado no cenário político nacional. Assim, temos o Golpe Militar de 64 e em termos internacionais estávamos no meio da Guerra Fria.

Com o Golpe Militar a estrutura democrática na qual o país até então mirava teve o seu processo interrompido. Conforme vimos anteriormente, alguns doutrinadores e historiadores denominam o período de 1945 a 1964 de experiência democrática, mas na realidade apesar de todo cunho democrático inserido em nossa Constituição, já que existia de um lado um grupo de operários desejosos de participar nas escolhas e melhorias nas suas condições de vida, junto com eles verificamos a existência de uma massa crescente que ocupavam os morros e a periferia das cidades. E do outro lado um grupo de elite que estava acostumada no poder; e no meio a classe média urbana que nascia e estava ansiosa para igualar-se à elite. Esse momento da história encontrava-se bastante conturbado.[5]

Entre 31 de março e primeiro de abril de 1964 o Brasil atravessou, mais uma vez, a linha divisória e encontrava-se agora em meio a uma ditadura militar. O Comando Militar começou a governar e a legislar por meio dos Atos Institucionais, implantando assim o novo regime. Era o Golpe de 64, no qual se estabelecia o governo provisório.

Para poder estruturar esse governo, no dia 9 de abril de 1964 surge o Ato Institucional:

“É indispensável fixar o conceito do movimento civil e militar que acaba de abrir ao Brasil uma nova perspectiva sobre o seu futuro. O que houve e continuará a haver neste momento, não só no espírito e no comportamento das classes armadas, como na opinião pública nacional, é uma autêntica revolução.

A revolução se distingue de outros movimentos armados pelo fato de que nela se traduz, não o interesse e a vontade de um grupo, mas o interesse e a vontade da Nação.

A revolução vitoriosa se investe no exercício do Poder Constituinte. Este se manifesta pela eleição popular ou pela revolução. Esta é a forma mais expressiva e mais radical do Poder Constituinte. Assim, a revolução vitoriosa, como Poder Constituinte, se legitima por si mesma. Ela destitui o governo anterior e tem a capacidade de constituir o novo governo. Nela se contém a força normativa, inerente ao Poder Constituinte. Ela edita normas jurídicas sem que nisto seja limitada pela normatividade anterior à sua vitória. Os Chefes da revolução vitoriosa, graças à ação das Forças Armadas e ao apoio inequívoco da Nação, representam o Povo e em seu nome exercem o Poder Constituinte, de que o Povo é o único titular. O Ato Institucional que é hoje editado pelos Comandantes-em-Chefe do Exército, da Marinha e da Aeronáutica, em nome da revolução que se tornou vitoriosa com o apoio da Nação na sua quase totalidade, se destina a assegurar ao novo governo a ser instituído, os meios indispensáveis à obra de reconstrução econômica, financeira, política e moral do Brasil, de maneira a poder enfrentar, de modo direto e imediato, os graves e urgentes problemas de que depende a restauração da ordem interna e do prestígio internacional da nossa Pátria. A revolução vitoriosa necessita de se institucionalizar e se apressa pela sua institucionalização a limitar os plenos poderes de que efetivamente dispõe.

O presente Ato institucional só poderia ser editado pela revolução vitoriosa, representada pelos Comandos em Chefe das três Armas que respondem, no momento, pela realização dos objetivos revolucionários, cuja frustração estão decididas a impedir. Os processos constitucionais não funcionaram para destituir o governo, que deliberadamente se dispunha a bolchevizar o País. Destituído pela revolução, só a esta cabe ditar as normas e os processos de constituição do novo governo e atribuir-lhe os poderes ou os instrumentos jurídicos que lhe assegurem o exercício do Poder no exclusivo interesse do Pais. Para demonstrar que não pretendemos radicalizar o processo revolucionário, decidimos manter a Constituição de 1946, limitando-nos a modificá-la, apenas, na parte relativa aos poderes do Presidente da República, a fim de que este possa cumprir a missão de restaurar no Brasil a ordem econômica e financeira e tomar as urgentes medidas destinadas a drenar o bolsão comunista, cuja purulência já se havia infiltrado não só na cúpula do governo como nas suas dependências administrativas. Para reduzir ainda mais os plenos poderes de que se acha investida a revolução vitoriosa, resolvemos, igualmente, manter o Congresso Nacional, com as reservas relativas aos seus poderes, constantes do presente Ato Institucional.

Fica, assim, bem claro que a revolução não procura legitimar-se através do Congresso. Este é que recebe deste Ato Institucional, resultante do exercício do Poder Constituinte, inerente a todas as revoluções, a sua legitimação.

Em nome da revolução vitoriosa, e no intuito de consolidar a sua vitória, de maneira a assegurar a realização dos seus objetivos e garantir ao País um governo capaz de atender aos anseios do povo brasileiro, o Comando Supremo da Revolução, representado pelos Comandantes-em-Chefe do Exército, da Marinha e da Aeronáutica resolve editar o seguinte.”[6]

Esse primeiro Ato, posteriormente ganhou a sua denominação de AI-1. Para alguns doutrinadores cumpre destacar a importância do AI-1 porque a ditadura começou com ele e não com o golpe de Estado, vejamos:

“É interessante notar, a propósito, que a ditadura militar não se instala, aqui, com a conquista do poder por forças armadas. Ela se instala com o chamado AI-1. A partir daí, realmente começa a ficar claro que se tem um novo tipo de poder. O Espanto diante disso, raiando pela incredulidade, foi um pouco ingênuo, como a surpresa diante da ocupação do aparelho de Estado e passagem ao aparelho militar das decisões importantes e até a doutrinação política, assim imposta ao país, como se este fosse, a partir daí, área submetida à ocupação militar e ao silêncio político”.[7]

Estávamos então diante de uma nova estrutura normativa e isso refletiu nas normas infraconstitucionais e especificamente no Direito da Infância e da Juventude. E especificamente dois documentos normativos se destacam:

– Criação da Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor – Lei 4.513 de 1º de dezembro de 1964 e

– Código de Menores de 1979 – Lei 6.697 de 10 de outubro de 1979.

A Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor foi concebida com o objetivo de formular e implementar a Política Nacional do Bem-Estar do Menor, e para tanto herdou do SAM o prédio e o pessoal, e dessa forma, a FUNABEM foi criada com os mesmos vícios do SAM, já que acabou herdando também a sua cultura educacional. Mudou-se o nome, mudou-se a base normativa, mas as pessoas eram as mesmas.

A FUNABEM tinha como objetivo se tornar uma instituição de assistência à infância tendo como principal linha de atuação a internação, tanto para os menores abandonados e carentes quanto para os menores que viessem a cometer alguma infração.

Com o surgimento do Código de Menores de 1979, não se tornou muito diferente da legislação menorista até então vigente, já que a sua estrutura principal continuava em conformidade com o Código de Menores de 1927, assim, continuava a visão do assistencialismo e de repressão. Essa nova norma cunhou a expressão do “menor em situação irregular”.

A doutrina da situação irregular foi oficializada pelo Código de Menores de 1979 porém, já se encontrava implícita desde o Código de Menores de 1927.[8]

Para a incidência do Código de Menores, o art. 2º conceituou o que era considerado como situação irregular, vejamos:

“Art. 2º Para os efeitos deste Código, considera-se em situação irregular o menor:

I – privado de condições essenciais à sua subsistência, saúde e instrução obrigatória, ainda que eventualmente, em razão de:

a) falta, ação ou omissão dos pais ou responsável;

b) manifesta impossibilidade dos pais ou responsável para provê-las;

Il – vítima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsável;

III – em perigo moral, devido a:

a) encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrário aos bons costumes;

b) exploração em atividade contrária aos bons costumes;

IV – privado de representação ou assistência legal, pela falta eventual dos pais ou responsável;

V – Com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptação familiar ou comunitária;

VI – autor de infração penal.”

Assim, o Juiz de Menores tinha como campo de atuação o binômio carência e delinqüência. Ou seja, somente iria atuar diante de uma dessas possibilidades apresentadas no art. 2º do Código de Menores de 1979, as demais questões que não se enquadrassem nesse referido artigo seriam analisadas pelos magistrados da Vara de Família sob a incidência do Código Civil.

Conforme Roberto da Silva

Se os conceitos fundamentaram o capítulo referente à família no Código Civil Brasileiro, dando origem a um ramo das ciências jurídicas, que é o Direito de Família, os hábitos e os costumes social e culturalmente aceitos no Brasil fundamentaram uma legislação paralela, o Direito do Menor, destinada a legislar sobre aqueles que não se enquadravam dentro do protótipo familiar concebido pelas elites intelectuais e jurídicas.[9]

Analisando o passado verificou-se que a grande maioria da população infanto-juvenil que foram recolhidas e internadas no sistema então vigente, cerca de 80% (oitenta por cento) eram formada de crianças e adolescentes – menores – que não tinham praticado nenhum fato definido como crime na legislação penal brasileira. Ou seja, colocamos diversos menores “presos” sem terem cometido nenhum ato infracional. O que aconteceu era uma forma de controle da pobreza, sendo que Emílio Garcia Mendez define como sociopenal, “na medida em que se aplicavam sanções de privação de liberdade a situações não tipificadas como delito, subtraindo-se assim, garantias processuais. Prendiam a vítima.[10][11]

Dessa forma, a doutrina da Situação Irregular fez com que os menores passassem a ser objeto da norma jurídica por apresentarem uma “patologia” social, por não se adequarem ao padrão social pré-estabelecido. Essa doutrina chegou ao absurdo de diferenciar criança de menor – assim tínhamos frases cunhadas da seguinte forma: “menor mata criança”. [12]. Assim, essa distinção ficava clara, as crianças pertenciam aos lares formados pelo padrão estabelecido pelo Código Civil enquanto que aos menores reservava-se a triste sina do Código de Menores.

Apesar de 80% das crianças e adolescentes que foram recolhidas à FEBEM não terem cometido nenhum ato infracional ou equivalente, mas somente iam para a internação por não se adequarem ao padrão cultural e social existente. Essas crianças começaram a conviver com os 20% que tinham cometido algum ato infracional. Não existia uma separação entre elas. As crianças e adolescentes eram tratados todos da mesma forma. Cumpre ressaltar que estamos falando de crianças de 10, 11 anos, adolescentes de 12, 13 anos e que ficaram sob a égide do Código de Menores de 1979. Essas crianças que tinham 10-11 anos e adolescentes 12-17 anos em 1980 hoje estão na faixa dos quarenta anos e são os pais das crianças/adolescentes de hoje. São adultos que foram punidos em sua infância simplesmente por não se adequarem ao padrão sócio-cultural existente à época. Carregam essa marca e o Brasil tem uma dívida com essas crianças – atualmente adultos.

Por sua vez, o Juiz de Menores atuava de forma centralizada assumindo tanto a função jurisdicional quanto a função administrativa, e assim, acabava dando forma e estrutura da rede de atendimento. Apesar da Vara de Menores apresentar a sua competência jurisdicional definida, a atuação do magistrado apresentava-se de forma indefinida.

Resumindo podemos dizer que a Doutrina da Situação Irregular apresentava as seguintes características:

“1. As crianças e os adolescentes são considerados ‘incapazes’, objetos de proteção, da tutela do Estado e não sujeitos de direitos;

2. Estabelece-se uma nítida distinção entre crianças e adolescentes das classes ricas e os que se encontram em situação considerada ‘irregular’, ‘em perigo moral ou material’;

3. Aparece a idéia de proteção da lei aos menores, vistos como ‘incapazes’, sendo que no mais das vezes esta proteção viola direitos;

4. O menor é considerado incapaz, por isso sua opinião é irrelevante;

5. O juiz de menores deve ocupar-se não só das questões jurisdicionais, mas também de questões relacionadas à falta de políticas públicas. Há uma centralização do atendimento;

6. Não se distinguem entre infratores e pessoas necessitadas de proteção, surgindo a categoria de ‘menor abandonado e delinqüente juvenil’.

7. As crianças e os adolescentes são privados de sua liberdade no sistema da FEBEM, por tempo indeterminado, sem nenhuma garantia processual.”[13]

4. A Doutrina da Proteção Integral

Com a entrada da década de 80 e a busca pela democracia onde se materializou com a Constituição de 1988, o art. 227 nos traz que:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Assim rompemos com a doutrina da situação irregular existente até então para abarcarmos a doutrina da proteção integral consubstanciada em nossa Carta Magna.

Em termos de estrutura jurídica trata-se de uma reviravolta no sistema menorista, uma inovação que até os dias de hoje não foi completamente implementada. Porém, em âmbito internacional não era uma novidade, ao contrário já estávamos atrasados várias décadas. A Declaração dos Direitos das Crianças foi publicada em 20 de novembro de 1959 pela ONU. E no cenário internacional, essa Declaração acabou originando a doutrina da Proteção Integral, que somente entrou em nosso ordenamento jurídico com o advento da Constituição Federal de 1988.[14]

Para poder consolidar as diretrizes da Carta Magna foi promulgado o Estatuto da Criança e do Adolescente em 13 de julho de 1990. Assim, temos um documento de direitos humanos com o que há de mais avançado em termos de direitos das crianças e dos adolescentes.

Apesar do ECA ter completado 21 anos de sua publicação, agora em julho de 2011, ele ainda precisa ser totalmente implementado e parte de sua configuração precisa ser analisado e conhecido pela sociedade como um todos. O conjunto de direitos previstos para as crianças e para os adolescentes são desconhecidos para a maioria da população brasileira, desrespeitando assim, esses direitos e esses valores.

Cumpre lembrar que, não basta uma visão normativa, por mais que esteja em conformidade com as aspirações mundiais, para alterar uma visão sócio-cultural. Esse é um processo lento – e muitas vezes até doloroso.

A saída da situação irregular para a doutrina da proteção integral ainda não foi assimilada pela nossa sociedade. A ideia de segregação ainda continua existindo e os lugares para onde são direcionados os adolescentes que cometeram atos infracionais não estão tão distante assim da FEBEM.

Os pais ainda se consideram “donos” de seus filhos, oriundo da ideia romana – e recebida pelo Código Civil de 1916 do pátrio poder – que se transformou em poder familiar e as pessoas ainda não perceberam essa diferença.

A necessidade de respeitar os direitos das crianças e dos adolescentes lembrando que eles são pessoas em desenvolvimento, sujeitos de direito, e que, portanto também tem um conjunto de direitos fundamentais. Se queremos que os nossos direitos fundamentais sejam respeitados, já que somos adultos, porque não respeitar também os direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes ?

É necessário construir uma nova visão de nossas crianças e adolescentes, partindo do conjunto de normas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, regido pela Doutrina da Proteção Integral, e tendo como base os princípios da prioridade absoluta e do melhor interesse do menor.

O princípio da prioridade absoluta reflete em todo o sistema jurídico devendo cada ato administrativo ser pensado e analisado se está em consonância com o art. 227 da Constituição Federal, já que a criança, o adolescente e o jovem tem prioridade absoluta em seus cuidados.

Já o princípio do melhor interesse do menor pode ser traduzido com todas as condutas devem ser tomadas levando em consideração o que é melhor para o menor. Lembrando que, nem sempre o que é melhor para o menor, é o que ele deseja. E assim, a jurisprudência pátria tem-se manifestado nesse sentido, quando se trata em questão de adoção por exemplo, entre as possíveis pessoas a adotarem deve-se levar em consideração o que é melhor para o menor e não o que o adotante deseja. Revertendo assim, toda a estrutura jurídica até então existente.

Antônio Carlos Gomes da Costa[15] defende que para que o Estatuto da Criança e do Adolescente seja efetivamente implantado faz-se necessário um “salto triplo”, ou seja, três pulos necessários para que seja efetivado esse microssistema:

Primeiro Salto: Necessidade de Alteração no Panorama Legal: Necessidade de que os Municípios e Estados se adéqüem à nova realidade normativa. Necessidade de implementação dos conselhos tutelares de forma efetiva, com meios para tal, bem como os fundos destinados à infância.

 Segundo Salto: Ordenamento e Reordenamento Institucional: Necessidade de colocar em prática a nova realidade apresentada pelo Estatuto da Criança e Adolescente. Conselhos dos direitos, conselhos tutelares, fundos, instituições que venham a executar as medidas sócio-educativas e a articulação com as redes locais para a proteção integral.

Terceiro Salto: Melhoria nas formas de atenção direta: É necessário todo um processo de alteração da visão dos profissionais que trabalham de forma direta com as crianças e os adolescentes. É necessário alterar a maneira de ver, entender e agir. Os profissionais que tem lidado com as crianças e os adolescentes tem, historicamente, uma visão marcada pela prática assistencialista, corretiva e a maioria das vezes meramente repressora. É necessário mudar essa orientação.

Analisado esses três saltos percebe-se que o caminho a trilhar é longo e que precisamos buscar apoio em nossa sociedade para que ela compreenda o papel e a importância de nossas crianças e adolescentes.

Quando analisamos as duas doutrinas – da situação irregular e da proteção integral – verificamos o quanto as duas são diferentes, assim, para nos auxiliar nesse trabalho utilizaremos a comparação apresentada por Leoberto Narciso Brancher[16]

5. A Natureza Jurídica do Direito da Criança e do Adolescente

Como vimos até então o direito da criança e do adolescente sofreu uma transformação essencial com o advento da Constituição de 1988, e dessa forma buscando compreender a natureza jurídica nos socorremos da posição de Munir Cury que defende que:

“Pela natureza de suas normas, o Direito do Menor é ius cogens, onde o Estado surge para fazer valer a sua vontade, diante de sua função protecional e ordenadora.

Segundo a distinção romana ius dispositivum e ius cogens, o Direito do Menor está situado na esfera do Direito Público, em razão do interesse do Estado na proteção e reeducação dos futuros cidadãos que se encontram em situação irregular.”

Pertencendo ao ramo do direito público e ainda por se tratar de norma cogente não podem os particulares quererem alterar as normas do ECA a seu bel prazer.

6. Princípios que Regem o Estatuto da Criança e do Adolescente

O princípio da dignidade humana perpassa por todo ordenamento jurídico, portanto também é amplamente utilizado no Estatuto da Criança e do Adolescente. Assim, além desse princípio, contamos como princípios específicos do ECA:

6.1 Princípio da Prioridade Absoluta:

O princípio da Prioridade Absoluta é um princípio constitucional previsto no artigo 227 da CF e também com previsão no artigo 4º. Da Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente.

Assim encontramos no artigo 227 da CF que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

No art. 4º da Lei 8.069/90 temos que é dever da família, comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Sabemos que o problema da criança e do adolescente, antes de estar centradas neles, encontra-se centrado na família. Assim, a família deve ser fortalecida. E com isso acontecendo os seus membros menores não serão privados da assistência que lhes é devida.

Para Daniel Hugo d´Antonio uma política integral sobre a menoridade deve necessariamente, harmonizar-se com a política familiar, já que a família constitui elemento básico formativo, onde se deve preparar a personalidade do menor[17].

Cumpre ressaltar que não basta apenas a prioridade faz-se necessário a efetivação desses direitos, conforme previsto no art. 4º do ECA. Assim, devem ser consideradas e implementadas as políticas públicas visando a prioridade da criança e do adolescente. A garantia da prioridade nos é respondida pelo parágrafo único do art. 4º do ECA, que nos diz que a garantia da prioridade abarca:

“a) Primazia de receber prestação e socorro em quaisquer circunstâncias;

b) Precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública.

c) Preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; e

d) Destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.”

6.2 Princípio do Melhor Interesse

O Princípio do Melhor Interesse tem a sua origem no instituto do direito anglo-saxônico do parens patrie, no qual o Estado assumia a responsabilidade pelos indivíduos considerados juridicamente limitados, quais sejam os loucos e os menores.

Para Tânia da Silva Pereira[18], no século XVIII o instituto foi dividido separando assim a proteção infantil da proteção do louco e assim, no ano de 1836 o princípio do melhor interesse foi oficializado pelo sistema jurídico inglês.

No ano de 1959, por meio da Declaração dos Direitos da Criança o princípio do melhor interesse foi consolidado. E, mesmo sob a égide da doutrina da situação irregular esse princípio se fez presente no Código de Menores em seu art. 5º.

Com a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança que veio a adotar a doutrina da proteção integral, mudou-se portanto o paradigma de orientação do princípio do melhor interesse.

Dessa forma esse princípio tornou-se tanto orientador para o legislador como para o aplicador da norma jurídica, já que determina a primazia das necessidades infanto-juvenis como critério de interpretação da norma jurídica ou mesmo como forma de elaboração de futuras demandas.

Vejamos a posição do STJ nesse julgado que sua fundamentação para decidir o futuro do menor levou em consideração o princípio do melhor interesse:

“Direito da criança e do adolescente. Recurso especial. Ação de guarda de menores ajuizada pelo pai em face da mãe. Prevalência do melhor interesse da criança. Melhores condições.

– Ao exercício da guarda sobrepõe-se o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, que não se pode delir, em momento algum, porquanto o instituto da guarda foi concebido, de rigor, para proteger o menor, para colocá-lo a salvo de situação de perigo, tornando perene sua ascensão à vida adulta. Não há, portanto, tutela de interesses de uma ou de outra parte em processos deste jaez; há, tão-somente, a salvaguarda do direito da criança e do adolescente, de ter, para si prestada, assistência material, moral e educacional, nos termos do art. 33 do ECA.

– Devem as partes pensar, de forma comum, no bem-estar dos menores, sem intenções egoísticas, caprichosas, ou ainda, de vindita entre si, tudo isso para que possam – os filhos – usufruir harmonicamente da família que possuem, tanto a materna, quanto a paterna, porque

toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família, conforme dispõe o art. 19 do ECA.

– A guarda deverá ser atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, maior aptidão para propiciar ao filho afeto – não só no universo genitor-filho como também no do grupo familiar e social em que está a criança ou o adolescente inserido –, saúde, segurança e educação.

– Melhores condições, para o exercício da guarda de menor, evidencia, acima de tudo, o atendimento ao melhor interesse da criança, no sentido mais completo alcançável, sendo que o aparelhamento econômico daquele que se pretende guardião do menor deve estar perfeitamente equilibrado com todos os demais fatores sujeitos à prudente ponderação exercida pelo Juiz que analisa o processo.

– Aquele que apenas apresenta melhores condições econômicas, sem contudo, ostentar equilíbrio emocional tampouco capacidade afetiva para oferecer à criança e ao adolescente toda a bagagem necessária para o seu desenvolvimento completo, como amor, carinho, educação, comportamento moral e ético adequado, urbanidade e civilidade, não deve, em absoluto, subsistir à testa da criação de seus filhos, sob pena de causar-lhes irrecuperáveis prejuízos, com sequelas que certamente serão carregadas para toda a vida adulta.

– Se o conjunto probatório apresentado no processo atesta que a mãe oferece melhores condições de exercer a guarda, revelando, em sua conduta, plenas condições de promover a educação dos menores, bem assim, de assegurar a efetivação de seus direitos e facultar o desenvolvimento físico, mental, emocional, moral, espiritual e social dos filhos, em condições de liberdade e de dignidade, deve a relação materno-filial ser assegurada, sem prejuízo da relação paterno-filial, preservada por meio do direito de visitas.

– O pai, por conseguinte, deverá ser chamado para complementar monetariamente em caráter de alimentos, no tocante ao sustento dos filhos, dada sua condição financeira relativamente superior à da mãe, o que não lhe confere, em momento algum, preponderância quanto à guarda dos filhos, somente porque favorecido neste aspecto, peculiaridade comum à grande parte dos ex-cônjuges ou ex-companheiros.

– Considerado o atendimento ao melhor interesse dos menores, bem assim, manifestada em Juízo a vontade destes, de serem conduzidos e permanecerem na companhia da mãe, deve ser atribuída a guarda dos filhos à genitora, invertendo-se o direito de visitas.

– Os laços afetivos, em se tratando de guarda disputada entre pais, em que ambos seguem exercendo o poder familiar, devem ser amplamente assegurados, com tolerância, ponderação e harmonia, de forma a conquistar, sem rupturas, o coração dos filhos gerados, e, com isso, ampliar ainda mais os vínculos existentes no seio da família, esteio da sociedade.

Recurso especial julgado, todavia, prejudicado, ante o julgamento do mérito do processo.” (STJ – REsp 964836/BA – Relatora Ministra Nancy Andrighi – 3ª. Turma – Data do Julgamento 02/04/2009 – Dje 04/08/2009).

6.3 Princípio da Cooperação

O princípio da cooperação decorre de que todos – Estado, família e sociedade – compete o dever de proteção contra a violação dos direitos da criança e do adolescente, enfim, é dever de todos prevenir a ameaça aos direitos do menor.

6.4 Princípio da Municipalização

Com o advento da Constituição Federal de 1988 houve a descentralização das ações governamentais na área da assistência social, conforme art. 204, I da CF/88.

“Art. 204. As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes:

I – descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social;”

Seguindo essa linha de raciocínio o Estatuto da Criança e do Adolescente, nos traz em seu art. 88, I que:

“Art. 88 São diretrizes da política de atendimento

I – municipalização do atendimento (…)

Assim, para que se possa atender as necessidades das crianças e dos adolescentes é necessário a municipalização do atendimento, para atender as características específicas de cada região. Além do que, quanto mais próximo dos problemas existes e com isso conhecendo as causas da existência desses problemas será mais fácil resolvê-los.”

7. Afinal, quem é criança e quem é adolescente ?

Para o Estatuto da Criança e do Adolescente a delimitação de criança e adolescente ocorre em decorrência da idade, assim, temos o art. 2º que nos traz que:

“Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos dessa Lei, a pessoa até 12 (anos) de idade incompletos, e adolescente aquela entre 12 (doze) anos e 18 (dezoito) anos de idade.

Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre 18 (dezoito) e 21 (vinte e um) anos de idade.”

Assim, para fazermos a distinção entre criança e adolescente tomamos por parâmetro a psicologia evolutiva adotando o critério cronológico absoluto. Essa distinção é fundamental para a aplicação das medidas previstas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

8. Como deve ser interpretado o ECA?

Conforme o art. 6º do ECA, deve-se levar em conta os fins sociais a que essa lei se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.

Vejamos a posição do Superior Tribunal de Justiça:

A respeito do tema, o eminente Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA , quando na relatoria do REsp nº 124.621/SP, DJU de 28.06.1999, asseverou:

"(…) em se tratando de interesse de menores, é de convir-se pela relativização dos aspectos jurídicos, sobretudo em face da prevalência dos interesses do menor, como determina a legislação vigente (ECA, art. 6º; LICC, art. 5º) e já proclamava o art. 5º do Código de Menores de 1979. Neste sentido, o RMS n. 1.898-SP (DJ 17/04/95), de minha relatoria, com esta ementa, no que interessa:

'II – A legislação que dispõe sobre a proteção à criança e ao adolescente proclama enfaticamente a especial atenção que se deve dar aos seus direitos e interesses e à hermenêutica valorativa e teleológica na sua exegese”

9. Alterações Legislativas ao Estatuto da Criança e do Adolescente

O Estatuto da Criança e do Adolescente sofreu diversas alterações legislativas, e em específico em 2009, veio uma grande alteração atingindo, principalmente, a parte referente à adoção, que até então era tratada parcialmente no Código Civil e parcialmente no Estatuto da Criança e do Adolescente. Como a alteração foi grande alguns chegaram a denominar da Nova Lei da Adoção.

Mas essa alteração veio a criar, entre outras coisas, o conceito de família ampliada ou extensa, aquela formada, por exemplo, pelo avó e o neto. Veio permitir que a mãe ou gestante que não queria cuidar de seu filho possa colocá-lo para o procedimento de adoção. E ao mesmo tempo, deve ser ofertada a essa mãe ou futura mãe uma assistência e um acompanhamento para que ela possa consciência do que estará fazendo. Dentre outras alterações.

No início desse ano tivemos também uma publicação legislativa que veio a ampliar ou amparar o menor infrator concedendo a ele direitos, ou regulamentando direitos, que antes lhes era suprimindo, como por exemplo o direito de visita íntima para os menores que estão em medida de internação se eles forem casados ou viverem uma união estável reconhecida – para os maiores de 16 anos.

E continuam surgindo novas propostas de alterações legislativas, como por exemplo o projeto de lei conhecido como a Lei da Palmada, que visa preservar a criança de seus pais para que não haja uma violência doméstica e que não ocorra a violação ao físico da criança.

10. Considerações Finais

Apesar do Estatuto da Criança e do Adolescente ter completado 21 anos de sua publicação, precisamos caminhar muito em prol de sua efetividade. Já avançamos em termos legislativos, falta agora a implementação desse estatuto e para isso faz-se necessário a conscientização de que criança e adolescente é um sujeito de direito, uma pessoa em desenvolvimento e como tal deve ser amparada em seus direitos e protegida naquilo em que ela se apresenta frágil.

Percebe-se pela explanação histórica que a visualização da criança como detentora de direitos é uma visão muito recente e que devemos buscar desenvolver e aprofundar essa conceituação, já que a criança é um ser humano e provido de direitos como todos os demais. Mas, mais do que isso, devemos criar condições para que haja um desenvolvimento digno e sadio de cada uma de nossas crianças, permitindo que elas se formem como verdadeiros cidadãos brasileiros.

 

Notas:
[1] COULANGES, Fustel. A cidade antiga. Tradução J. Cretella Jr. Revista dos Tribunais, 2003.
[2] MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade et al Curso de Direito da Criança e do Adolescente.Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, p; 4.
[3] TAVARES, José de Farias. Direito da Infância e da Juventude. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2001, p. 51.
[4] http://www.fdv.org.br/historico.asp
[5] CASTRO, Flávia Lages. História do Direito Geral e Brasil. Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris, 2005, p. 525.
[6] http://www.acervoditadura.rs.gov.br/legislacao_2.htm. Acesso em 28 de julho de 2009.
[7] SODRÉ, Nelson Werneck. Vida e morte da ditadura: 20 anos de autoritarismo no Brasil. Petrópolis: Editora Vozes, 1984.
[8] AMIM, Andréa Rodrigues, Doutrina da Proteção Integral in Curso de Direito da Criança e do Adolescente. MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade (coord.). Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010, p. 12.
[9] SILVA, Roberto. A construção do Estatuto da Criança e do Adolescente. In âmbito Jurídico. www.ambitojuridico.com.br
[10] MENDEZ, Emilio Garcia. Por uma reflexão sobre o arbítrio e o garantismo na jurisdição sócio-educativa. Buenos Aires – Belo Horizonte, fevereiro de 2000.
[11] SARAIVA, João Batista Costa. Adolescente em conflito com a lei: da indiferença à proteção integral: uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 47.
[12] SOARES, Janine Borges. O garantismo no sistema infanto-juvenil. http://www.mp.rs.gov.br/infancia/doutrina/id214.htm
[13] SARAIVA, João Batista Costa apud AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. A criança, o adolescente: aspectos históricos. Disponível em: http://webapp.pucrs.br/pagdisc/81393/Aspectoshistoricoscriancaeadolescentecomreferencias.doc.
[14] Cumpre ressaltar que houve uma tentativa de modificar a situação da criança na década de 40 quando se instalou uma comissão revisora ao Código Mello Mattos. Porém, esse projeto acabou sendo posto de lado.
[15] COSTA, Antonio Carlos Gomes. É possível mudar: a criança, o adolescente e a família na política social do município. Editora Malheiros, 1993.
COSTA, Antonio Carlos Gomes. De menor a cidadão: Notas para uma história do novo direito da infância e juventude no Brasil. Editora do Senado, 1993.
[16] Organização e Gestão do Sistema de Garantia de Direitos da Infância e da Juventude, in Encontros pela Justiça na Educação – Brasília – 2000 – FUNDESCOLA/MEC – p. 126.
[17] D´ANTONIO, Daniel Hugo. Derecho de menores, p. 9 APUD ELIAS, Roberto João. Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente. Editora Saraiva, 2009, p. 8.
[18] “O Princípio do Melhor Interesse da Criança: Da Teoria à Prática”. In: A Família na Travessia do Milênio – anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM”.