Criança e adolescente: o ato infracional e as medidas sócio-educativas

Resumo: Trataremos, a seguir, da possibilidade, do adolescente menor de 18 anos, responder pela prática de crime ou de contravenção penal. Nesse sentido, respeitando, dentre outros princípios gerais do direito, o do devido processo legal, é perfeitamente cabível a aplicação de sanções a menores de 18 anos de idade que pratiquem crime ou contravenção penal, no caso denominados de ato infracional, desde que esta aplicação decorra da apreciação judicial e de competência exclusiva do Juiz (Súmula 108 do STJ), lembrando sempre que, tais medidas, não possuem natureza de pena e sim de medida socioeducativa.

Palavras-chaves: Estatuto – criança – adolescente.

Abstract: We will treat, to follow, of the possibility, the lesser adolescent of 18 years, to answer for the practical one of crime or criminal contravention. In this direction, respecting, amongst other general principles of the right, of due process of law, the application of sanctions is perfectly cabível the minors of 18 years of age that practise crime or criminal contravention, in the case called of infracional act, since that this application elapses of the judicial appreciation and exclusive ability of the Judge (Abridgement 108 of the STJ), remembering whenever, such measures, they do not possess penalty nature and yes socioeducativa measure.

Keywords: Statute – child – adolescent.

Sumário: Introdução. Das medidas socioeducativas. Jurisprudência. Conclusão. Referência bibliografias.

1) Introdução

Trataremos, a seguir, da possibilidade, do adolescente menor de 18 anos, responder pela prática de crime ou de contravenção penal.

Pois seria negligenciar a verdade e fechar os olhos à realidade não admitir que também os menores podem ser criminosos. Em casos que a sua segregação se impõe não apenas a mera medida socioeducativa, mas também e principalmente como proteção da própria comunidade em que vivem (TJSP, C. Esp. – Ap. 19.845-0 – Rel. Ney Almada – j. 4-8-94).

Para tecermos um raciocínio acerca do assunto trataremos abaixo da qualificação do ato infracional, a legislação que o abrange, jurisprudência e assuntos correlatos.

O Ato infracional é o ato condenável, de desrespeito às leis, à ordem pública, aos direitos dos cidadãos ou ao patrimônio, cometido por crianças ou adolescentes. Só há ato infracional se àquela conduta corresponder a uma hipótese legal que determine sanções ao seu autor. No caso de ato infracional cometido por criança (até 12 anos), aplicam-se as medidas de proteção. Nesse caso, o órgão responsável pelo atendimento é o Conselho Tutelar. Já o ato infracional cometido por adolescente deve ser apurado pela Delegacia da Criança e do Adolescente a quem cabe encaminhar o caso ao Promotor de Justiça que poderá aplicar uma das medidas sócio-educativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90 (doravante ECA) (Revista Jurídica Consulex, n° 193, p. 40, 31 de Janeiro/2005).

O ECA trata do ato infracional, conceituando-o em seu artigo 103 senão vejamos: “Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal”.

Segundo o ECA (art. 103) o ato infracional é a conduta da criança e do adolescente que pode ser descrita como crime ou contravenção penal. Se o infrator for pessoa com mais de 18 anos, o termo adotado é crime, delito ou contravenção penal.

Assim, considera-se ato infracional todo fato típico, descrito como crime ou contravenção penal. A doutrina se divide segundo qual teoria o ECA teria acolhido. Assim, segundo os Profs. Eduardo Roberto de Alcântra Del-Campo e Thales César de Oliveira o ECA segue a teoria tripardita do direito penal que aponta como elementos do delito a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade. Já para o Prof. Válter Kenji Ishida o ECA adotou a teoria finalista onde o delito é fato típico[1] e antijurídico[2]. Independentemente da posição prescrita entendemos que este artigo está totalmente acordado com a Constituição Brasileira quando dispõe que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” (art. 5, XXXIX, da CF).

No caso do art. 103, embora a prática do ato seja descrita como criminosa, o fato de não existir a culpa, em razão da imputabilidade penal, a qual somente se inicia aos 18 anos, não será aplicada a pena às crianças e aos adolescentes, mas apenas medidas socioeducativas. Dessa forma, a conduta delituosa da criança ou adolescente será denominada tecnicamente de ato infracional, abrangendo tanto o crime como as contravenções penais, as quais constituem um elenco de infrações penais de menor porte, a critério do legislador e se encontram elencadas na Lei das Contravenções Penais.

A Contravenção Penal é o ato ilícito de menos importância que o crime, e que só acarreta a seu autor a pena de multa ou prisão simples.

E, o ECA prevê, em seu art. 104, que o menor de 18 anos (dezoito) anos é inimputável porém capaz, inclusive a criança, de cometer ato infracional, passíveis então de aplicação de medidas sócio-educativas quais sejam: advertência; obrigação de reparar o dano; prestação de serviços a comunidade; liberdade assistida; inserção em regime de semiliberdade; internação em estabelecimento educacional e, por fim, qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI, conforme o art. 105 do ECA.

Segundo o prof. Luiz Flávio Gomes já não existe a menor dúvida, como se percebe, que o inimputável no Brasil (assim considerados os menores de dezoito anos, conforme o art. 104 do ECA) pode praticar crime ou contravenção, observando a data do fato, conforme o art. 4º do Código Penal. O que se modifica (e cuida-se da mudança puramente formal) é o nome: legalmente tal infração chama-se ato infracional.

Assim, a criança (pessoa até 12 anos incompletos), se praticar algum ato infracional, será encaminhada ao Conselho Tutelar e estará sujeita às medidas de proteção previstas no art. 101; o adolescente (entre 12 de 18 anos), ao praticar ato infracional, estará sujeito a processo contraditório, com ampla defesa. Após o devido processo legal, receberá ou não uma “sanção”, denominada medida socioeducativa, prevista no art. 112, do ECA.

Cabe aplicação de medidas sócio-educativas ao adolescente que complete 18 anos se à data do fato era menor de 18 anos.

Verificamos então, como acima exposto, a conceituação de ato infracional e, quem é passível de cometê-lo. Passaremos agora a análise das sanções previstas no ECA.

O art. 112 do Estatudto estabelece as medidas sócio-educativas inerentes, a prática de ato infracional, senão vejamos: “Art. 112. Verificada a prática de ato infracional, a autoridade competente poderá aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I – advertência; II – obrigação de reparar o dano; III – prestação de serviços a comunidade; IV – liberdade assistida; V – inserção em regime de semi-liberdade; VI – internação em estabelecimento educacional; VII – qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI. §1º A medida aplicada ao adolescente levará em conta a sua capacidade em cumpri-la, as circunstâncias e a gravidade da infração. §2º Em hipótese alguma e sob pretexto algum, será admitida a prestação de trabalho forçado. §3º Os adolescentes portadores de doença ou deficiência mental receberão tratamento individual e especializado, em local adequado às suas condições.”

Nesse sentido, respeitando, dentre outros princípios gerais do direito, o do devido processo legal, é perfeitamente cabível a aplicação de sanções a menores de 18 anos de idade que pratiquem crime ou contravenção penal, no caso denominados de ato infracional, desde que esta aplicação decorra da apreciação judicial e de competência exclusiva do Juiz (Súmula 108 do STJ), lembrando sempre que, tais medidas, não possuem natureza de pena e sim de medida socioeducativa.

2) Das Medidas Sócio-educativas em Espécie

As medidas sócio-educativas constituem na resposta estatal, aplicada pela autoridade judiciária, ao adolescente que cometeu ato infracional. Embora possuam aspectos sancionatórios e coercitivos, não se trata de penas ou castigos, mas de oportunidades de inserção em processos educativos (não obstante, compulsórios) que, se bem sucedidos, resultarão na construção ou reconstrução de projetos de vida desatrelados da prática de atos infracionais e, simultaneamente, na inclusão social plena.

A finalidade do processo penal – que é destinado a adultos – é a aplicação da pena, enquanto que, nos procedimentos sócio-educativos – que são destinados a adolescentes – a aplicação das medidas sócio-educativas é o meio para que se chegue ao fim desejado, que é a transformação das condições objetivas e subjetivas correlacionadas à prática de ato infracional.

Após a comprovação da autoria e materialidade da prática do ato infracional – assegurados o contraditório e a ampla defesa (CF, artigo 5º, inciso LV) – as medidas sócio-educativas sempre devem ser aplicadas levando-se em consideração as características do ato infracional cometido (circunstâncias e gravidade), as peculiaridades do adolescente que o cometeu (inclusive a sua capacidade de compreender e de cumprir as medidas que lhe serão impostas) e suas necessidades pedagógicas (nos requisitos mencionados, sobressai a relevância do trabalho da equipe interprofissional – formada por, minimamente, pedagogo, psicólogo e assistente social – prevista nos artigos 150 e 151 do ECA que, entre outras atribuições, deve assessorar a Justiça da Infância e da Juventude nas decisões afetas à aplicação das medidas sócio-educativas, apontando as necessidades pedagógicas específicas em função das peculiaridades de cada adolescente e sugerindo, a partir disso, as medidas sócio-educativas e/ou de proteção mais adequadas a cada caso), dando-se preferência àquelas medidas que visem ao fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários (ECA, artigos 112 e 113, combinados com o artigo 100). Convém assinalar que a autoridade judiciária também pode aplicar (cumulativamente ou não) as medidas específicas de proteção que pertencem ao rol das medidas sócio-educativas (ECA, artigo 112, inciso VII).

A seguir, passaremos a examinar as medidas sócio-educativas em espécie, para melhor entender a sua aplicação no caso concreto.

a) Advertência

Talvez seja a medida de maior tradição no Direito do Menor, tendo constado tanto no nosso primeiro Código de Menores, o Código Mello Mattos, de 1927, no art. 175, como também do Código de Menores, de 1979, no art. 14, I, figurando entre as chamadas “Medidas de Assistência e Proteção”: dispõe o art. 115 do ECA, que “A advertência consistirá na admoestação verbal, que será reduzida a termo e assinada”.

Seu propósito é evidente: alertar o adolescente e seus genitores ou responsáveis para os riscos do envolvimento no ato infracional.

Essa medida poderá ser aplicada sempre que houver prova da materialidade da infração e indícios suficientes de autoria (art. 114, § único).

Pelo caráter preventivo e pedagógico de que se reveste deveria também se estender aos menores de 12 anos.

b) Reparação de Danos

Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade judiciária poderá aplicar a medida prevista no art. 116 do ECA, determinando que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou por outra forma compense o prejuízo da vítima. Ocorrendo manifesta impossibilidade, a medida poderá ser substituída por outra mais adequada, isto se dá para evitar que não sejam os pais do adolescente os verdadeiros responsáveis pelo seu cumprimento, pois em caso contrário como aponta os Profs. Eduardo Roberto de Alcântra Del-Campo e Thales César de Oliveira, “a reprimenda acabaria fugindo da pessoa do infrator, perdendo seu caráter educativo”.

O art. 68 §4º do Código de Menores de 1979, já dispunha, que “são responsáveis pela reparação civil do dano causado pelo menor os pais ou a pessoa a quem incumbia legalmente a sua vigilância, salvo se provar que não houve de sua pare culpa ou negligência”.

Todos sabemos que na esfera civil, os pais são os responsáveis e respondem pelo dano que o filho tenha provocado.

Tanto o legislador estatutário como do código anterior, procuraram conciliar os interesses das vítimas dos atos infracionais dos adolescentes, ao assegurar-lhes a possibilidade de obtenção da reparação, sem a necessidade do abrigo dos arts. 159 e 1521, incisos I e II, do Código Civil, com a proteção dos próprios adolescentes, uma vez que a composição homologada na Justiça da Infância e da Juventude, em segredo de justiça, evita a repercussão sempre desfavorável aos interesses dos menores do processo publicista (RTJ, 62:108).

Segundo a doutrina existem três espécies de reparação do dano: a restituição da coisa; o ressarcimento do dano; e a compensação do prejuízo por qualquer outra forma (Costa, 2004, p. 233 e Silva, 1994, p. 179 apud os Profs. Eduardo Roberto de Alcântra Del-Campo e Thales César de Oliveira)

c) Prestação de Serviços à Comunidade

Cuida-se de uma das inovações do ECA, que veio acolher a medida introduzida na área penal, em 1984, pelas Leis nº 7.209 de 11 de Julho de 1984 e 7.210 de 12 de Julho de 1984, como alternativa à privação da liberdade.

A medida socioeducativa, prevista no art. 112, III, e disciplinada no art. 117 e seu § único, do ECA, consiste na prestação de serviços comunitários, por período não excedente a seis meses, junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congêneres, bem como programas comunitários ou governamentais e não governamentais.

O Prof. Wilson Barreira crítica esta medida e advoga a sua supressão total à consideração de que “as vantagens proporcionadas pelo emprego desta medida, como instrumento pedagógico, ficam muito aquém dos prováveis prejuízos acarretados pela inadequada aplicação”.

Todavia, o inegável sucesso da aplicação da medida, pois vem demonstrando que esses receios não têm qualquer fundamento.

A medida deve ser gratuita e levada a efeito em estabelecimento de serviços públicos ou de relevância pública, governamentais ou não, federais, estaduais ou municipais.

O Prof. José Barroso Filho dispõe que “O sucesso dessa inovação dependerá muito do apoio que a própria comunidade der à autoridade judiciária, ensejando oportunidade de trabalho ao sentenciado. Sabemos que é acentuado o preconceito social contra os convictos, tornando-se necessária uma ampla campanha de conscientização das empresas e de outras entidades para que esse tipo de pena possa vingar. Inicialmente, será prudente contar apenas com órgãos e estabelecimentos públicos, tornando obrigatória a sua adesão a essa forma de punir. E quanto aos particulares seria recomendável, pensar-se em alguma maneira de estimular o interesse pela colaboração, como seriam os incentivos fiscais ou preferência em concorrências públicas”. (O Crime e a Pena na Atualidade, p. 170/171).

O prazo de tais medidas deve ser proporcional à gravidade do ato praticado, podendo ser aplicadas em qualquer dia da semana, não devendo prejudicar a freqüência a escola ou a jornada normal de trabalho. A jurisprudência neste ponto é unívoca dispondo que a pratica de ato infracional e aplicação de medida socioeducativa tem como prazo de cumprimento da prestação de serviços à comunidade fixado em seis meses pelo magistrado (r. Apelação 1.152-2/95 de Catanduvas, TJPR, Rel. Des. Ângelo Zattar apud Válter Kenji Ishida).

d) Liberdade Assistida

Esta medida destina-se a acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente. O caso será acompanhado por pessoa capacitada, designada pela autoridade. Deverá ser nomeado um orientador, a quem incumbirá promover socialmente o adolescente e sua família, supervisionar a freqüência escolar, diligenciar a profissionalização.

O Prof. José Barroso Filho afirma que “entre as diversas fórmulas e soluções apresentadas pelo ECA, para o enfrentamento da criminalidade infanto-juvenil, a medida socioeducativa da Liberdade Assistida se apresenta como a mais gratificante e importante de todas, conforme unanimemente apontado pelos especialistas na matéria. Isto porque possibilita ao adolescente o seu cumprimento em liberdade junto à família, porém sob o controle sistemático do Juizado e da comunidade. A medida destina-se, em princípio, aos infratores passíveis de recuperação em meio livre, que estão se iniciando no processo de marginalização. De acordo com o disposto no art. 118 do ECA, será adotada sempre que se figurar a medida mais adequada, para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente”.

No entanto, a medida na prática vem segundo os Profs. Eduardo Roberto de Alcântra Del-Campo e Thales César de Oliveira se “mostrando absolutamente inócua em reconduzir o adolescente ao sadio caminho da convivência social, tem sido apontada como umas das grandes medidas-padrão do ECA, talvez porque independa de grandes investimentos por parte do Estado”.

Assim, de acordo com o Prof. António Chaves (apud Válter Kenji Ishida) “a liberdade assistida consiste em submeter o menor, após entregue aos responsáveis, ou após liberação do internato, à assitência (inclusive vigilância discreta), com o fim de impedir a reincidência e obter a certeza da reeducação”.

A Liberdade Assistida, fixada pelo ECA, no prazo mínimo de seis meses, com a possibilidade de ser prorrogada, renovada ou substituída por outra medida (art. 118, §2º), parte do princípio segundo o Prof. José Barroso Filho “de que em nosso contexto social, não basta vigiar o menor, como se faz em outros países, sendo necessário, sobretudo, dar-lhe assistência sob vários aspectos, incluindo psicoterapia de suporte e orientação pedagógica, encaminhando ao trabalho, profissionalização, saúde, lazer, segurança social do adolescente e promoção social de sua família. Em resumo, é um programa de vida, que a equipe técnica do Juizado prepara para o adolescente autor do ato infracional, depois de computados os dados do processo judiciário e feito o levantamento social do caso junto à família e à comunidade”.

Caso se mostre inadequada ao caso concreto, a medida de liberdade assistida poderá ser substituída por outra a qualquer tempo (arts. 99 e 113 do ECA).

A idéia desta medida é manter o infrator no seio familiar de forma que fique integrado na sociedade e com apoio de seus entes queridos e sobre a supervisão da autoridade judiciária, a quem cabe determinar o cumprimento e cessação da medida (art. 118, § 2º e 181, § 1º do ECA).

e) Semiliberdade

É admissível como início ou como forma de progressão para o meio aberto. Comporta o exercício de atividades externas, independentemente de autorização judicial. É obrigatória a escolarização e a profissionalização. Não comporta prazo determinado, devendo ser aplicadas as disposições a respeito da internação, no que couber. Deverá ser revista a cada 6 meses (art. 121, § 2º, subsidiariamente).

Com o fito de preservar os vínculos familiares e sociais, o ECA inovou ao permitir a sua aplicação desde o início do atendimento, possibilitada a realização de atividades externas, independentemente de autorização judicial (arts. 112, inciso V, e 120, §§1º e 2º do ECA).

Sendo obrigatória a escolarização e a profissionalização, não comportando prazo determinado, aplicando-se, no que couber, as disposições relativas à internação.

f) Internação

É medida privativa de liberdade, sujeita aos princípios da brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoas em desenvolvimento. Esta medida é a mais severa de todas as medidas previstas no ECA, por privar o adolescente de sua liberdade. Deve ser aplicada somente aos casos mais graves, em caráter excepcional e com a observância do devido processo legal, conforme prescreve o ditame constitucional e o ECA.

O ECA, visando garantir os direitos do adolescente, contudo, condicionou-a a três princípios básicos:

1) O da Brevidade onde o adolescente deve ser privado de sua liberdade o menor tempo possível. Por isso, a medida comporta prazo máximo de 3 anos, com avaliação a cada 6 meses. Atingido o limite de 3 anos o adolescente será colocado em liberdade, e, dependendo do caso, sujeitar-se à medida de semiliberdade ou liberdade assistida.

Ocorrerá nas seguintes hipóteses: ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça; reincidência em infrações graves (punidas com reclusão) e descumprimento reiterado e injustificável de outra medida imposta (máximo de 3 meses). Nesse caso é obrigatório a observância do princípio do contraditório. Aos 21 anos a liberdade é compulsória.

2) De acordo com o Princípio da Excepcionalidade pois deve ser usado em último recurso (art. 122, § 2º do ECA), apenas quando a gravidade do ato infracional cometido e a ausência de estrutura do adolescente indicar que a possibilidade de reincidência em meio livre é muito grande. A internacão somente deve ser admitida em casos excepcionais, quando baldados todos os esforços à reeducação do adolescente, mediante outras medidas sócioeducativas (TJSP – C. Esp. Ap. 22.716-o – Rel. Yussef Cahali – j. 2-3-95).

3) O terceiro princípio é apontado pelos Profs. Eduardo Roberto de Alcântra Del-Campo e Thales César de Oliveira acerca do “respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento em razão do agudo processo de transformação física e psíquica por que passa o ser humano na adolescência e que reclama atenção redobrada das entidades de atendimento para que possa ocorrer uma efetiva ressocialização”.

É evidente que uma sociedade organizada deve coibir a violência parta de onde partir, inclusive dos jovens, não podendo desconsiderar os direitos individuais e sociais indisponíveis, particularmente a vida e a segurança, freqüentemente ameaçadas também por adolescentes.

Por outro lado, considerando a situação peculiar de pessoa em formação e em desenvolvimento, a resposta do Estado ao juízo de reprovação social deve ser exercida com moderação e equilíbrio, sem, no entanto, minimizar as conseqüências decorrentes do ato infracional, de molde a não incutir no adolescente infrator a idéia da impunidade.

O Prof. José Barroso Filho dispõe que “ tradicionalmente, como não constitui segredo para ninguém, os sistemas de Justiça de “menores”, no qual se incluem a repressão e o confinamento, produzem uma alta cota de sofrimentos reais encobertos por uma falsa terminologia tutelar. (V. Emílio Garcia Marques, Das Necessidades aos Direitos, Malheiros, SP, 1994). Como assinala Azevedo Marques, “o sistema não defende a sociedade, não protege o menor, não o recupera, encaminhando-o para a reincidência, é custoso para o Estado e prepara o delinqüente adulto.” (Marginalização: Menor e Criminalidade, Ed. MacGraw-Hill, 1976, SP, p. 36)”.

Por estes motivos o ECA considera a Internação como a última ratio do sistema e procura incutir-lhe um caráter eminentemente socio-educativo, assegurando aos jovens privados de liberdade, cuidados especiais, como proteção, educação, formação profissional, esporte, lazer, etc., para permitir-lhes um papel construtivo na sociedade.

No referdo diploma, a internação somente é admitida nas hipóteses previstas no art. 122, incisos I a III, desde que não haja outra medida mais adequada, ou seja o rol deste artigo é taxativo.

Assim, somente poderá ser aplicada quando: a) tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa; b) por reiteração no cometimento de outras infrações graves; c) por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta, caso em que não poderá exceder a três meses.

Muito se tem discutido sobre a inteligência do que vem a ser fato grave, entendendo alguns que o ato infracional de natureza grave é somente aquele cometido mediante violência ou grave ameaça a pessoa, enquanto outros defendem que todos os atos infracionais análogos aos que cominam pena de reclusão também são susceptíveis de aplicação da medida extrema, erigidos que foram pelo legislador ao status de crimes graves (Conceição Mousnier).

A medida em tela não comporta prazo determinado e não poderá em nenhuma hipótese exceder a três anos, devendo ser reavaliada a cada seis meses, mediante decisão fundamentada. Atingido o limite de três anos, o adolescente deverá ser liberado, colocado em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida (art. 121, § 4º, do ECA). Em razão da reavaliação semestral da medida, que poderá tanto permitir o reingresso do adolescente no meio familiar e comunitário ou mantê-lo afastado dele, por mais seis meses, não há que se falar em livramento condicional.

A liberação obrigatória do adolescente somente deverá ocorrer quando o mesmo completar 21 anos de idade, conforme prevê o art. 121, § 5º do ECA, dispositivo que não foi alterado com do novo CC.

Impõe-se ressaltar que a internação deverá ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes, em local distinto daquele ao abrigo, obedecida rigorosa separação por critérios de idade, compleição física e gravidade da infração (art. 123). Exceto quando haja expressa determinação judicial em contrário, constitui-se direito do adolescente ver deliberado pela equipe técnica da entidade a possibilidade de realizar atividades externas. Mesmo durante a internação provisória o adolescente deverá ser submetido a ativadades pedagógicas, assim entendidas as de escolarização, profissionalização, culturais, desportivas e de lazer.

Finalmente, e ainda que fosse possível ultrapassar-se a barreira da vedação legal, a decisão judicial pela medida internativa também não encontra amparo na linha da excepcionalidade.

A propósito, o excelente texto de João Batista Costa Saraiva (Compêndio de Direito Penal Juvenil – Adolescente e Ato Infracional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 172):

“A privação de liberdade é um mal. Mal que até poderá ser necessário diante da incapacidade humana de desenvolver outra alternativa. Mas sempre um mal, cabendo aqui revisitar Foucault. A opção pela privação da liberdade resulta muito mais da inexistência de outra alternativa do que da indicação de ser esta a melhor dentre as alternativas disponíveis. Somente se justifica enquanto mecanismo de defesa social, pois não há nada mais falacioso do que o imaginário de que a privação de liberdade poderá representar em si mesma um bem para o adolescente a que se atribui a prática de uma ação delituosa”.

Os direitos do adolescente privado da liberdade estão elencados no art. 124. Devendo o Estado zelar pela integridade física e mental dos internos, cabendo-lhe adotar as medidas adequadas de contenção e segurança.

g) Da Remissão: é uma espécie de perdão concedido pelo Promotor de Justiça ou pelo Juiz de Direito. Trata-se de ato bilateral, onde o adolescente, juntamente com seus pais troca o processo por uma medida antecipada.

Espécies:

– Remissão Ministerial: é concedida pelo promotor de justiça como forma de exclusão do processo (antes de se iniciar o processo sócioeducativo).

– Remissão Judicial: concedida pelo Juiz, após o início do processo. Ela suspende ou extingue o processo.

Em qualquer caso ela pode ser pura (perdão) ou cumulada com uma medida sócio-educativa.

Existe um entendimento, com base na Súmula 108 do STJ segundo o qual o representante do Ministério Público somente pode conceder a remissão pura, sendo-lhe vedada a aplicação cumulada de qualquer medida sócio-educativa.

A remissão não implica em o reconhecimento de culpa.

Nem prevalece para efeitos de antecedentes.

A remissão depende homologação do Juiz.

Uma questão interessante, analisada a partir da possibilidade de concessão da remissão, é a do Ministério Público poder incluiu a prestação de serviços à comunidade. Não obstante, admitiu-se que, ao conceder remissão, pode o Ministério Público incluir aplicação de qualquer das medidas sócio-educativas previstas na lei, excetuadas as privativas de liberdade (art. 127 do ECA)

Entretanto, tenho que o entendimento até agora predominante na jurisprudência não pode subsistir. Ocorre que a matéria encontra-se sumulada no STJ, que, no verbete 108, afirma: “A aplicação de medidas sócio-educativas ao adolescente, pela prática de ato infracional, é da competência exclusiva do juiz”.

O Min. José Dantas (RMS 1967-6/SP), em lapidar lição, deixou assentado: “…não se deve negar à ilustrada sustentação da irresignação do Ministério Público recorrente o acerto da visão doutrinária quanto a que o ECA inovou a rigidez da jurisdição do Juízo Menorista e da atribuição exclusivamente promocional do Ministério Público, num plano de modernidade bem exemplificada pelo tratamento que dispensou ao instituto da remissão. No entanto, a mesma sustentação não merece maior apoio, no que, a nosso ver, extrapola os conhecidos limites conceituais da remissão, como instituto expressa e inovadoramente confiado ao Ministério Público, a título de perdão antecipado ao início do procedimento judicial – art. 126, caput, do ECA. E não merece, porque, como seqüência desse próprio artigo legal, o seu parágrafo único volta a jurisdicionar a concessão da remissão, na hipótese ocorrente de instaurar-se aquele procedimento. A partir dessa distinção entre as duas hipóteses de remissão – a ministerial, na fase pré-processual, e a judicial, no curso do processo, certamente que a remissão acumulável com a aplicação de medida socioeducativa há de ser apenas a que foi concedida judicialmente. Deveras, em decorrência mesmo de uma interpretação mais sistemática possível, necessariamente tem-se que conciliar tal acumulação (art. 127) com as regras de ordenamento da função jurisdicional e sua distinção literal da função ministerial, assim expresso no texto legal de que se trata, no que interessa, verbis:

“Art. 146 – A autoridade a que se refere esta Lei é o Juiz da Infância e da Juventude, ou o Juiz que exerce essa função, na forma da Lei de Organização Judiciária local”.

“Art. 148 – A Justiça da Infância e da Juventude é competente para:

I – conhecer de representações promovidas pelo Ministério Público, para apuração de ato infracional atribuído a adolescente, aplicando as medidas cabíveis;

II – conceder a remissão, como forma de suspensão ou extinção do processo.”

“Art. 180 – Adotadas as providências a que alude o artigo anterior, o representante do Ministério Público poderá:

I – promover o arquivamento dos autos;

II – conceder a remissão;

III- representar à autoridade judiciária para aplicação de medida sócio-educativa.”

Daí porque, quando examinado art. 127, seguinte àquelas duas hipóteses de concessão da remissão estabelecidas no art. 126 – ministerial (caput) e a judicial (parágrafo) -, preconiza que a remissão pode incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de semiliberdade e a internação, decerto que o faz na linha do sistema codificado: Isto é, na compreensão da transcrita regra-mestra de competir à Justiça da Infância e da Juventude aplicar as medidas cabíveis (art. 148, I).

Acentuada essa competência exclusiva, e na mesma linha sistêmica de interpretação, há de conceber-se que dita previsão do art. 127, a comunicar-se com as atribuições do Ministério Público, o será para permiti-las acumuláveis pela concomitância da concessão da remissão (art. 180, I) e da representação para aplicação de medida socioeducativa (inc. II). Só assim será possível interar-se essa norma atributiva com a do art . 181, § 1º, segundo a qual, homologada a remissão, a autoridade judiciária determinará, conforme o caso, o cumprimento da medida.

Em suma, o aparente conflito de normas secundárias, contido na discriminação dos procedimentos formais cotejados, reclama solucionar-se pela nitidez das normas primárias, de modo como a lei delimitou com absoluta clareza o campo jurisdicional, ao lado do campo postulatório. E se este último consentiu a ministração da remissão, subordinada à homologação judicial, não significa que, por força apenas das regras de procedimento dessa ministração judicialiforme, tenha consentido imiscuir-se o Ministério Público no âmago da função jurisdicional traçado pela própria lei, qual de aplicar medidas coercitivas, de natureza parapenal, como são as chamadas medida sócio-educativas aplicáveis aos adolescentes infratores.

Ora, na medida em que nos alinhemos ao teor da Súmula 108, do STJ, não podemos escapar da conclusão que, tendo o MP, ao conceder a remissão, incluído nela medida socioeducativa de qualquer natureza (mesmo não restritiva de liberdade), nada obsta que o magistrado, a fim de, no mínimo, assegurar o princípio da mais ampla defesa designe audiência para nova oitiva do menor, acompanhado de seu representante e de defensor, que não se fez presente à audiência realizada pelo Ministério Público, onde lhe foi concedida a remissão”.

3) Jurisprudência

1) Correição parcial. ECA. Pedido de homologação de remissão que inclui medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade. Designação de audiência, pelo magistrado, para oitiva do adolescente e do responsável, acompanhados de defensor. Possbilidade. Embora caiba ao ministério público conceder remissão ao adolescente, em fase pré-processual, isso não significa que a lei também lhe permita a imposição de medida socioeducativa, cuja aplicação reservou ao poder jurisdicional especificado nos artigos 146 e 148, i, da lei 8.069/90. Daí, no mínimo, o cabimento da designação, pelo magistrado, de audiência para oitiva do menor e de seu representante legal, devidamente assistidos por advogado, a fim de assegurar o princípio constitucional da ampla defesa. Aplicação da súmula 108, do stj. Julgaram improcedente. Outros feitos nº 70004415477, de Santa Maria – “prosseguindo no julgamento, votou o 3º vice-presidente desempatando para julgar improcedente a correição. A decisão fica a seguinte: julgaram improcedente a correição parcial, por maioria, vencidos os Des. Stangler Pereira, Maria Berenice, Srgio Caves e José Trindade”.

2) Estatuto da Criança e do Adolescente. Ato infracional análogo ao crime previsto no artigo 12, da lei 6.368/76. Medida sócio-educativa de internação. Constrangimento ilegal evidenciado. Ordem concedida. O ato infracional equiparado ao tráfico de entorpecentes em associação, previstos nos artigos 12 e 14 da lei 6.368/76 não configura violência ou grave ameaça à pessoa, estando ausente a hipótese do inciso I, artigo 122, da lei 8069/90. A medida sócio-educativa de internação só pode ser aplicada quando presente uma das circunstâncias do rol (taxativo) do artigo 122 do ECA. Ordem concedida para anular a medida de internação, sem prejuízo de que outra mais branda seja aplicada ao paciente. Habeas corpus nº 50.582 – sp (2005/0199175-2). Relator: Ministro Paulo Medina. Impetrante: Flávio Américo Frasseto – procuradoria da assistência judiciária. Impetrado: Tribunal De Justiça Do Estado De São Paulo. Paciente: M. A. R. J. (internado).

3) Habeas Corpus. Infância E Juventude. ‘Internação. Excesso de prazo. Gravidade do fato. Interesse social. Interesse do infrator. Paciente com nove passagens pelo J.I.J por furto resulta internado provisoriamente por porte de arma e ameaça, recolhimento este com mais de 45 dias. A gravidade fato, autorizador, segundo o ECA, da internação, não está no delito em si, no verbo- tipo, mas na conduta do infrator que, diante da reiteração de cometimento de infrações, pas5a a ser qualquer uma grave. A mantença da internação, mesmo com prazo ultrapassado, se impõe, neste caso, consoante precedentes desta corte. Peculiaridade da casuística, onde o adolescente não tem família, vivendo abandonado na rua, estando, na internação a ter progressos na conduta, constatados pelos técnicos da fase. Ordem negada. (Habeas Corpus n° 70005706502, Segunda Câmara Especial Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Ícaro Carvalho de Bem Osório, julgado em 30/01/03).

4) ECA. Furto. Reincidência do adolescente. Internação. Configurada a violação ao artigo 155, caput do código penal impõe-se aplicação de medida socioeducativa ao infratratando-se de jovem reincidente, que já cumpriu medidas anteriores sem sucesso, a medida extrema mostra-se a mais adequada. Apelo improvido, com a inclusão do infrator em programa de tratamento contra droga. (Apelação Cível n° 70005798970, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça Do Rs, Relator: Des. José Carlos Teixeira Giorgis, julgado em 09/04/03).

5) ECA. Ato infracional. Entorpecente. Uso. Furtos. Aplicação de medida. Uso de entorpecente. A conduta de trazer consigo entorpecente para uso próprio não configura delito, pois ausente a lesividade. Furtos. O depoimento do representado e a prova oral colhida demonstram a autoria dos atos infracionais. Aplicação de medida. A internação sem atividades externas mostra-se adequada diante das condições pessoais do representado – antecedentes, laudo psicológico,situação familiar e uso de drogas – deram  parcial provimento. (segredo de justiça) (8 fls.) (Apelaçãocível N° 700051 60916, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rs, Relator: Des. Rui  Portanova, julgado em 07/11/02).

6) ECA. Medida socioeducativa. A internação é una, não caracterizando regressão de medida a revogação da autorização para o exercício de atividades externas. Agravo desprovido. Agravo de instrumento – sétima câmara cível – nº 70003343480 – porto alegre. A. A. J. – agravante. Ministério público – agravado.

7) ECA. Abandono dos estudos. Infração administrativa. Descabe o apenamento do pai pelo fato de sua filha não estar freqüentando a escola. Não se visualiza conduta dolosa ou culposa simplesmente por os pais não saberem o que fazer com a filha que conta 16 anos, possui um corpo avantajado e não mais os obedece. Apelo provido. Apelação cível – sétima câmara cível. nº 70002785848 – Sobradinho – j. A. O. E L. O. – Apelantes Ministério Público – apelado.

8) ECA. Habeas Corpus. Regressão de medida. Aplicadas originariamente duas medidas de prestação de serviços comunitários, uma por 30 e a outra por 60 dias, a sua regressão para internamento por 30 e 60 dias, respectivamente, respeita à proporcionalidade das medidas, não permitindo concluir pela soma dos períodos. Ordem concedida. Habeas corpus – sétima câmara cível. n° 70003471182 – Porto Alegre – L. G. F. E H. R. L. O. – Impetrantes. J. O. R. – Paciente. Juiz De Direito Da 3ª Vara da Infância e da Juventude da Comarca de Porto Alegre – Coator.

9) Habeas Corpus. Estatuto da Criança e do Adolescente (lei n.º 8.069/90). Prática de ato infracional. Homicídio simples cometido por adolescente. Legítima defesa não configurada. Imposição de medida sócio-educativa. Internação por prazo indeterminado. 1. Não há como acolher o argumento de excludente de ilicitude se não caracterizada a ocorrência de agressão atual ou iminente, de modo a configurar legítima defesa, conforme dispõe o artigo 25 do código penal. 2. O estatuto da criança e do adolescente (lei n.º 8.069/90) prevê, em seu artigo 122, inciso I, que a medida de internação só poderá ser aplicada quando se tratar de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa. É a hipótese dos autos em face de ato infracional análogo ao crime previsto no artigo 121 do código penal (homicídio simples), devendo a medida ser reavaliada a cada 6 meses. 3. Habeas corpus indeferido. (STF, Habeas Corpus 78.439-1 Goiás, Segunda Turma, Rel. Min. Maurício Corrêa.

4) Conclusão

Tendo acima, em síntese, o conceito, a previsão legal, algumas jurisprudências e assuntos correlatos à pratica de crime ou contravenção penal que, por serem praticados por menores de 18 (dezoito) anos passa a se chamar ato infracional e a ser regido pela Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente, verificamos a inteligência do legislador em prever a prática de delitos por pessoas que, por força de Lei são inimputáveis. Porém devemos salientar que existe uma evolução natural da sociedade na qual, cada vez mais pessoas se aproveitam da medida socioeducativa aplicada e estes delitos que se extingue quando o infrator completa 21 anos para, dessa forma acobertar ou até mesmo praticar diversos crimes coma certeza de que, se condenados, terão brevemente a liberdade e, por tais medidas não possuírem natureza de pena, terão suas fichas limpas, se beneficiando, dessa forma, para cometerem outros crimes e não terem antecedentes criminais.

Apesar das diversas formas de tentativa de melhorar estes infratores, a prática mostra que na sua maioria não é possível. Desta forma faço minhas as palavras proferidas no trabalho do Prof. José Barroso Filho que afirma que “creio que essa exaustiva explanação vem melhor demonstrar o valor perseguido pelo aplicador do Direito da Infância e da Juventude, qual seja a reeducação e a ressocialização do adolescente infrator. Repise-se, procura-se sempre, que a sociedade ganhe um cidadão e não um marginal, para tanto faz-se necessária a correta escolha da medida sócio-educativa, nem branda demais, pois inócua, nem severa ao extremo, sob o risco de conduzir à morte civil do agente, apenas a adequada às peculiaridades de cada caso”.

Informações Sobre o Autor

Leonardo Gomes de Aquino

Advogado. Mestre em Direito. Especialista em Processo Civil e em Direito Empresarial todos pela Faculdade de Direito da Universidade de Cimbra Portugal. Pos graduado em Docência do Ensino Superior. Professor Universitário. Autor dos Livros: Direito Empresarial: Teoria geral e Direito Societário e Legislação aplicável à Engenharia