Da licitude da cláusula de aceitação prévia de cessão de posição contratual em contratos de adesão

Resumo:O presente artigo analisa a licitude da cláusula de aceitação prévia de cessão de posição contratual em contratos de adesão. Utiliza-se para a análise o regramento jurídico aplicável a contratos de adesão, cláusulas abusivas e operações de sucessão empresarial.

Palavras-chave: Contratos de adesão. Cláusulas abusivas. Cessão de posição contratual. Sucessão empresarial.

Abstract:This article analyzes the lawfulness of the clause of anticipated acceptance of assignment of contractual position in adhesion contracts.As basis of this analysis were used the legal rules applicable to adhesion contracts, unfair terms and corporate succession operations.

Keywords: Adhesion contracts. Unfair terms. Assignment of contractual position. Corporate succession

Sumário: Introdução. 1. Contratos de adesão. 2. Cláusulas abusivas. 3. Cessão de posição contratual. 4. Licitude da cláusula de aceitação prévia de cessão de posição contratual em contratos de adesão. 5. Conclusões. Referências.

Introdução

O presente trabalho tem por intuito analisar a licitude da cláusula de aceitação prévia de cessão de posição contratual em contratos de adesão, sejam estes de consumo ou não. Tal cláusula, normalmente presente em contratos de prestação continuada, tem por objetivo permitir que o ofertante do contrato de adesão ceda-o a qualquer momento, de modo que terceiro dê continuidade à relação contratual com o aderente.

A análise da licitude da referida cláusula terá por base o regramento jurídico de contratos de adesão, cláusulas abusivas, e operações de sucessão empresarial (incorporações, cisões e fusões).

1. Contratos de adesão

Contrato de adesão, conforme define suscintamente Nelson Rosenvald, “é aquele cujo conteúdo é unilateralmente definido pelos contraentes que o apresentam à contraparte, não podendo esta discutir qualquer das suas cláusulas: ou aceita em bloco a proposta contratual que lhe é feita, ou a rejeita e prescinde da celebração do contrato”[1].

Outra breve definição é a de Paulo Lôbo, que entende que o contrato de adesão é “o contrato que, ao ser concluído, adere a condições gerais predispostas ou utilizadas por uma das partes, que passam a produzir efeitos independentemente de aceitação da outra. Ou simplesmente: o contrato que adere a condições gerais.”[2]

Define também Guilherme Fernandes Neto o contrato de adesão como “o negócio jurídico bilateral, cujo conteúdo normativo é formado pelas cláusulas contratuais gerais, que foram pré-elaboradas por uma das partes, ou por terceiro alheio à relação contratual, sem a interveniência de outro contratante.”[3]

A definição mais completa parece ser a de Custódio da Piedade Ubaldino Miranda, que assim define, de acordo com sua natureza, o contrato de adesão:

“um ato que se inicia com uma declaração emitida para o público pelo estipulante, contendo uma proposta contratual, do tipo de uma promessa irrevogável de contratar, mediante cláusulas uniformes, por ele formuladas unilateralmente, para possíveis aderentes, sobrevindo-lhe, em função disso, sucessivas declarações de aceitação que dão origem a outras tantas relações jurídicas determinadas que constituem-se em contratos singulares que, uma vez superado esse inicial modo de formação, em tudo se igualam (exceção feita às consequências e implicações daquele modo de formação) aos contratos de modelo clássico. (…)

O ‘contrato de adesão’ é, assim, um contrato de formação diferente, com seu conteúdo substancial, e em sua maior parte predeterminado unilateralmente pelo proponente do contrato, o fornecedor de produtos ou de serviços, e completado, ao ensejo da declaração de aceitação de cada aderente, dando origem a relações jurídicas diversas, em pontos de pormenor e em particularizações de pouca monta, conforme os interesses de cada um dos sujeitos, aceitantes daquela proposta contratual.”[4].

Tendo em vista as definições acima, pode-se caracterizar o contrato de adesão como aquele que é formado por proposta unilateral ao público e pela aceitação individual de cada aderente, impossibilitado de alterar as cláusulas gerais apresentadas pelo proponente. Apesar de o aderente poder discutir cláusulas específicas referentes ao seu contrato individual, não poderá, de maneira relevante, alterar as cláusulas gerais contratuais: ou as aceita em sua integridade, ou deixa de contratar.

Tais contratos de adesão adquiriram importância em virtude da necessidade de se uniformizar as contratações, tendo em vista o desenvolvimento das relações comerciais[5]. Não obstante, tal desejo por uniformização, como foi visto, resultou na vulnerabilidade jurídica dos aderentes, muito mais sujeitos a concluir contratos com cláusulas que violam qualquer senso de justiça e equidade.

O conteúdo dos contratos de adesão recebe usualmente o nome de condições gerais, cujas cláusulas têm, em sua grande maioria, um alcance geral e abstrato. Tais condições gerais representam uma técnica de contratação em massa que atendem às exigências de racionalização da atividade empresarial. São caracterizadas pela generalidade, uniformidade e rigidez. Generalidade, já que as condições gerais se destinam a integrar uma série indefinida de relações contratuais. Uniformidade, já que as condições gerais acabam por constituir-se em esquema contratual idêntico para os futuros contratantes. Rigidez, já que as condições gerais devem ser aceitas em blocos para efetivamente contratar[6].

O que fundamentalmente caracteriza o contrato de adesão é a necessidade de satisfazer um interesse que não poderá ser satisfeito senão com a aceitação das condições gerais por inteiro. O aderente é inclinado aceitar as condições gerais sem conhecer bem o seu conteúdo, que muitas vezes inclui cláusulas absolutamente vexatórias e abusivas[7]. Há efetivamente liberdade de contratar, já que o aderente pode recusar-se a concluir o contrato, mas não há liberdade contratual, já que não há possibilidade de as partes fixarem, de comum acordo, o conteúdo do contrato[8].

O aderente é o contratante que ingressa na posição de usuário ou de adquirente de produtos e serviços, podendo se tratar de consumidor ou de outra empresa. A hipossuficiência econômica é apenas acidental aos contratos de adesão; o que caracteriza o aderente é a sua vulnerabilidade jurídica, isto é, a impossibilidade de discutir as cláusulas gerais[9]. A manifestação do aderente, isto é, a adesão, é o consentimento que dá origem à relação jurídica contratual, regida pelas condições gerais predispostas[10].

Ora, havendo vulnerabilidade jurídica, há maior risco de que haja abusos por parte daquele que está em posição de melhor defender seus interesses, o que Direito não pode ignorar. Paulo Lôbo assim expõe a natureza da vulnerabilidade jurídica:

“A vulnerabilidade, sob o ponto de vista jurídico, é o reconhecimento pelo direito de que determinadas posições contratuais, nas quais se inserem as pessoas, são merecedoras de proteção. Não se confunde com a hipossuficiência, que é conceito eminentemente econômico ou conceito jurídico fundado na insuficiência das condições econômicas pessoais. De maneira geral, os juridicamente vulneráveis são hipossuficientes, mas nem sempre essa relação existe. A vulnerabilidade jurídica pode radicar na desigualdade do domínio de informações, para que o interessado em algum bem ou serviço possa exercer sua escolha, como ocorre com o consumidor; pode estar fundada na impossibilidade de exercer escolhas negociais, como ocorre com o aderente em contrato de adesão a condições gerais.”[11]

O primeiro tratamento legislativo ao problema da vulnerabilidade jurídica foi feito pelo Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 54. No referido artigo permitiu-se que contratos de adesão fossem utilizados,desde que as regras protetivas aí dispostas fossem seguidas.

Tais regras protetivas dispostas no Código de Defesa do Consumidor têm o intuito de permitir que o aderente (no caso, também consumidor) tenha a oportunidade de compreender os direitos e obrigações decorrentes do vínculo contratual, como também os direitos de consumidor que eventualmente venha a renunciar, dentro dos limites das cláusulas abusivas[12].

Em momento posterior, o Código Civil de 2002veio trazer um tratamento acanhado ao contrato de adesão em seus arts. 423 e 424. Tal regramento, em virtude de seu caráter geral, é aplicável aos contratos de adesão em que não vierem a figurar consumidor, p.e., entre empresários ou particulares, e aos que vierem a figurá-lo, desde que seja mais favorável[13].Dispôs-se apenas que as cláusulas ambíguas ou contraditórias deverão ser interpretadas favoravelmente ao aderente e que as cláusulas que estipulem renúncia antecipada a direito resultante da natureza do negócio deverão ser tidas por nulas.

A preocupação do legislador em relação às cláusulas abusivas em condições gerais de contratação recebeu grande atenção dos juristas, sobretudo no ramo consumerista. Para uma correta análise da validade da cláusula de aceitação prévia de cessão de posição contratual em contratos de adesão, é necessário explorar o tratamento dogmático das cláusulas abusivas, seja no âmbito do Direito Civil, seja no âmbito do Direito do Consumidor.

2. Cláusulas abusivas

Uma definição completa do conceito de cláusula abusiva é aquela apresentada por Fernando Noronha:

“Essas cláusulas que reduzem unilateralmente as obrigações do predisponente e agravam as do aderente, criando entre elas uma situação de grave desequilíbrio, são as chamadas cláusulas abusivas. Podem ser conceituadas como sendo aquelas em que uma parte se aproveita de sua posição de superioridade para impor em seu benefício vantagens excessivas, que destroem a relação de equivalência objetiva pressuposta pelo princípio da justiça contratual (cláusulas abusivas em sentido estrito ou propriamente ditas), escondendo-se muitas vezes atrás de estipulações que defraudam os deveres de lealdade e colaboração pressupostos pela boa-fé (cláusula surpresa). O resultado final será sempre uma situação de grave desequilíbrio entre os direitos e obrigações de uma e outra parte.”[14]

A definição apresentada por Fernando Noronha tem a vantagem de explicitar os efeitos iníquos das cláusulas abusivas, que são: (i) reduzir unilateralmente as obrigações do estipulante perante o aderente, com a geração de desiquilíbrio; (ii) criar vantagens excessivas para o estipulante; (iii) quebrar a justiça contratual e a equivalência objetiva entre as prestações; e (iv) violar os deveres laterais decorrentes da boa-fé.

Já Paulo Lôbo define cláusula abusiva utilizando os critérios do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor. Para este autor, uma cláusula será tida por abusiva quando houver (i) predisposição unilateral; (ii) inserção em condições gerais; (iii) atribuição de vantagens excessivas ao predisponente; (iv) atribuição de onerosidade e desvantagens excessivas ao aderente; e (v) incompatibilidade com as hipóteses do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor ou com a boa-fé e a equidade[15].

Não negando sua utilidade prática, as definições acima não possuem a virtude de apresentar de forma clara o fundamento da contrariedade ao direito das cláusulas abusivas, senão seus efeitos iníquos e injustos. Deve-se buscar tal fundamento para que, de forma técnica, se consigadar fundamento à proibição das cláusulas abusivas em contratos de adesão, sejam eles de consumo ou não.

Grande parte da doutrina procurou fundamentar a ilicitude das cláusulas abusivas sob o abuso de direito, ainda sob a vigência do antigo Código Civil.

Segundo Guilherme Fernandes Neto, “A cláusula abusiva é a manifestação por excelência do abuso do direito no contrato, pois abusa-se do seu direito quando, apesar de permanecer dentro do seus limites, se visa um fim diferente daquele que o legislador objetivava – esse aliás é o escorreito magistério de Josserand.”[16]

Alcides Tomasetti Jr. expõe como a jurisprudência utilizou do abuso de direito antes do advento do Código de Defesa do Consumidor para reprimir as cláusulas abusivas:

“(…) trata-se como exercício irregular do "direito" de contratar – ou, simplesmente, como abuso de direito – a predeterminação invariável de cláusulas por um dos contratantes que implique, como foi apontado, uma concentração especialmente perversa dos riscos no pólo contratual oposto, em que irá posicionar-se o contratante aderente. Essas cláusulas assim "irregularmente" (rectius: abusivamente) predispostas são passíveis da sanção correspondente ao ilícito parcialmente nulificante (CC, art. 145, n. II, 1.ª parte, combinado com a 1.ª parte do art. 153).”[17]

O uso do instituto do abuso de direito como fundamento da ilicitude das cláusulas abusivas passou a ter maior respaldo com o Código Civil de 2002, tendo em vista a definição de abuso de direito do art. 187, que dispensa qualquer elemento subjetivo ou intenção de prejudicar, bastando apenas exercício distorcido de direito[18], sem a necessidade de que haja dano para caracterizar ilicitude, tal como requer a regra geral (art. 186).

Uma das grandes inovações do Código Civil de 2002 foitraçar os limites do exercício de direito, que, uma vez ultrapassados, resultam em abuso de direito. Os limites do exercício de direito são (i) o fim econômico e social, (ii) os bons costumes; e (iii) a boa-fé. O fim econômico e social é a causa e a função social do negócio jurídico. Os bons costumes são os padrões razoáveis de conduta adotados pela comunidade, aceitos pela consciência jurídica e pela ética geral. A boa-fé é a boa-fé objetiva, de conduta e de comportamento[19].

Sérgio Cavalieri Filhoexplicita de forma concisa a aplicação do instituto do abuso de direito como fundamento da ilicitude das cláusulas abusivas:

“O fornecedor, ainda apegado àquela visão tradicional de plena liberdade contratual, para a qual não há limites na determinação do conteúdo do contrato, estabelece cláusulas que excedem os limites da boa-fé, mas não só da boa-fé, também da finalidade econômica e social do contrato, e, muitas vezes, até dos bons costumes. Ao assim fazer, excede os limites estabelecidos pela nova visão contratual, abusa do direito na estipulação de cláusulas contratuais que colocam o consumidor em desvantagem exagerada perante o fornecedor, tornando necessária a intervenção estatal para restabelecer os limites legais.”[20]

Da mesma maneira semelhante entende Nestor Duarte, ao comentar o art. 424 do Código Civil:

“Ademais, não apenas a hipótese drástica de cláusulas abdicativas de direitos, mas quaisquer outras posições jurídicas que imputem ao aderente situação de desequilíbrio serão alvo de correção pelo princípio da boa-fé objetiva. A possibilidade de elaborar a totalidade do conteúdo negocial faculta a uma das partes a transferência de todos os riscos jurídicos do negócio para a parte aderente. Haverá antijuridicidade e ilicitude objetiva em qualquer atuação do estipulante ofensiva à cláusula geral do abuso de direito (art. 187 do CC). Coíbe-se todo e qualquer exercício excessivo e desmedido de situações subjetivas que importe na aposição de cláusulas despidas de legitimidade, a ponto de ultrapassarem os limites éticos do ordenamento.”[21]

O uso do instituto do abuso de direito tem a vantagem de situar a ilicitude das cláusulas abusivas no plano da validade, no qual atuam as normas jurídicas invalidantes[22]. O Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor optaram porproibir as cláusulas abusivas de modo diverso[23], levando em conta suas consequências no mundo fático, e não no mundo jurídico[24].

Se determinada cláusula contratual é abusiva, ela é nula desde a oferta ou conclusão do contrato de adesão, em razão de abuso de direito, sem produzir efeitos sobre a relação jurídica contratual constituída[25], que se mantém dentro dos limites da justiça tutelados pelo direito. O juiz, ao declarar a nulidade da cláusula abusiva, reconhece sua irrelevância para quaisquer relações jurídicas contratuais, ainda que, perante os fatos, tal cláusula provoque problemas.Se o afastamento da cláusula abusiva dependesse da quebra da justiça contratual no mundo dos fatos, não haveria nulidade, mas sim deseficacização[26].

Se determinada cláusula abusiva nunca fosse aplicada pelo proponente, não haveria nenhuma violação da justiça, equidade ou boa-fé no mundo dos fatos, mas continuaria sendo nula no mundo do direito, por resultar de abuso de direito.

Em razão disso, não podemos concordar com Cláudia Lima Marques[27], Nelson Nery Jr. e Rosa Nery[28] e Paulo Lôbo[29], que entendem que as cláusulas abusivas não têm sua nulidade fundamentada no abuso de direito.

As cláusulas abusivas, ilícitas, são sancionadas com nulidade, seja no Código Civil (art. 424), seja no Código de Defesa do Consumidor (art. 51, caput). A nulidade da cláusula abusiva não necessariamente invalida todo o contrato ou toda a cláusula em que há abusividade. Se o restante do contrato ou da cláusula for compatível com um reto padrão de justiça contratual, não lhes será atribuída nulidade, tendo em vista o princípio da conservação do negócio jurídico[30].

Antes de se analisar a licitude da cláusula de aceitação prévia de cessão de posição contratual em contratos de adesão, deve-se primeiramente compreender o regramento jurídico aplicável à cessão de posição de contratual.

3. Cessão de posição contratual

Durante séculos a concepção estritamente pessoal da obligatio manteve-se inalterada. À moda romana, entendia-se que não haveria a possibilidade de se transmitir uma relação obrigacional a não ser por morte de qualquer um dos titulares. Aos poucos tal visão foi sendo expelida dos ordenamentos jurídicos em razão das necessidades do mercado: criou-se o instituto da cessão de crédito e o da assunção da dívida, até culminar no último passo da escalada, no instituto da cessão de contrato (ou cessão de posição contratual), regulamentado pela primeira vez no Código Civil italiano[31].

Por sua gênese, o instituto da cessão de posição contratual está intrinsicamente ligado à necessidade de se promover, de forma mais veloz e vibrante, a circulação de bens. Por meio desse instituto, contratos podem circular no mercado, facilitando as relações comerciais[32]. Apesar de sua grande importância, o Código Civil de 2002 não trouxe regras específicas a este instituto.

A explicação do instituto da cessão de posição contratual foi matéria de grandes controvérsias entre os juristas. Há basicamente duas teorias dogmáticas sobre o assunto: a atomística e a unitária. Conforme expõe Antônio da Silva Cabral, teoria atomística é toda aquela que tenta dissociar a transmissão dos créditos da transmissão dos débitos ou de sua soma, enquanto a teoria unitária é toda aquela que considera na cessão o complexo de débitos e créditos que se inserem na relação contratual.

Segundo os que aderem à teoria unitária, com a cessão de contrato transmitem-se não apenas os débitos e créditos, mas a posição contratual como uma realidade em si mesma, não identificável com os créditos, débitos ou com sua soma. Transferem-se créditos, débitos, direitos potestativos, exceções, encargos, faculdades, etc.[33]A teoria atomística decompõe a posição contratual da parte em seus elementos ativos e passivos. Segundo tal construção, para que haja cessão do contrato é necessário que haja uma justaposição da cessão de crédito com assunção da dívida[34].

Segundo Orlando Gomes, a cessão de posição contratual só se admite em contratos bilaterais ainda não executados. É possível cessão de posição contratual nos contratos de duração, quando ainda há prestações a serem satisfeitas, e nos de execução diferida, durante o intervalo entre o momento da celebração e o da execução. Não há possibilidade de cessão de posição contratual em contratos instantâneos de execução imediata e em contratos intuitu personae[35].

A cessão de posição de contratual foi tipificada no Código Civil português de 1966, e, por consequência, recebeu grande atenção dos juristas portugueses. Assim define Antunes Varela a cessão de posição contratual, levando em conta as disposições do Código Civil português:

“A cessão de posição contratual (arts. 424º e segs.) consiste no negócio pelo qual um dos outorgantes em qualquer contrato bilateral ou sinalagmático transmite a terceiro, com o consentimento do outro contraente, o complexo dos direitos e obrigações que lhe advieram desse contrato.

São três os protagonistas da operação: o contraente que transmite a sua posição (cedente); o terceiro que adquire a posição transmitida (cessionário); e a contraparte do cedente, no contrato originário, que passa a ser contraparte do cessionário (contraente cedido, ou o cedido, tout court).

O elemento que imprime caráter ao negócio é o objeto da transmissão efectuada por um dos contraentes. Trata-se da posição contratual de que é titular um dos outorgantes, nessa posição cabendo, pelo menos, o direito a uma prestação e a obrigação de efectuar, no todo ou em parte, a respectiva contraprestação.”[36]

Também define a cessão posição contratual o jurista português Mota Pinto:

“Constitui esse tipo de contrato o meio dirigido à circulação da relação contratual, isto é, a transferência ex negotio por uma das partes contratuais (cedente), com consentimento do outro contraente (cedido), para um terceiro (cessionário), do complexo de posições ativas e passivas criadas por um contrato. Opera-se, assim, o subingresso negocial dum terceiro na posição de parte contratual do cedente, isto é, na titularidade, antes encabeçada neste, da relação contratual ou, como se exprime a nossa lei (art. 424º e segs.), da posição contratual.”[37]

No Brasil, mais recentementeHamid Charaf Bdine Jr. definiu a cessão da posição como “o negócio jurídico pelo qual uma das partes, com a concordância da outra, se substitui por outro, estranha ao contrato original, assumindo seus deveres e direitos naquela relação jurídica”[38]. Trata-se de definição semelhante à exposta por Antônio da Silva Cabral[39].

Segundo os autores citados acima a cessão de posição contratual é caracterizada pelo acordo entre as partes, isto é, entre o cedente (aquele cuja posição contratual será cedida), cedido (aquele que continuará a constar na relação contratual cedida), e cessionário (aquele que ingressará na relação contratual cedida). Para que ocorra a cessão de posição contratual, é necessário que haja consentimento por parte do cedido, que, na maioria das vezes,é somente chamado para aderir[40]. Pode tal consentimento por parte do cedido dar-se antes do acordo entre o cessionário e o cedente?

Andreoli entende que sim. Segundo o jurista italiano, a possibilidade de se dar consentimento prévio à cessão de posição contratual está explícita no art. 1.407, parágrafo segundo do Código Civil italiano, que trata da cláusula “à ordem”. Segundo Andreoli, essa modalidade de cláusula autoriza a circulação do contrato por meio de endosso, o que já consubstanciaria o consentimento do cedido ao acordo entre cedente e cessionário, não havendo necessidade sequer de notificá-lo[41].

Os portugueses entendem que é possível consentimento prévio por parte do cedido, devendo o cedente e o cessionário informá-lo da cessão do contrato, tal como exige o art. 424º, nº2 do Código Civil português. Assim expõe Mota Pinto sobre o momento da manifestação do consentimento do cedido:

“Para esse efeito se desencadear, torna-se imprescindível o consenso do outro contraente originário, isto é, do cedido, consenso cuja manifestação pode ser simultânea, posterior ou anterior ao acordo das duas partes restantes. Trata-se, destarte, dum tipo negocial, onde concorrem três declarações de vontade. Acresce a necessidade, no caso de adesão preventiva do cedido à transmissão da posição contratual, da notificação ou reconhecimento desta, sem o que a cessão não tenha eficácia (cf. art. 424º, nº2).”[42]

Antunes Varela segue na mesma linha:

“O consentimento do contraente cedido, necessário à plena eficácia do negócio, tanto pode ser prestado antes, como depois da celebração do contrato de cessão (art. 424º 1). Se for prestado antes, para que a cessão produza efeitos, torna-se necessário que seja levada ao conhecimento do cedido (por meio de notificação, que é uma simples declaração unilateral, embora receptícia) ou que ele a reconheça (expressa ou tacitamente) (art. 424º, nº 2).”[43]

No Brasil, Orlando Gomes foi de encontro com os portugueses sobre a possibilidade de autorização prévia para cessão de posição contratual, inclusive em relação à necessidade de dar ciência ao cedido quando da conclusão do contrato de cessão:

“O consentimento do contratante cedido pode ser dado previamente, ou posteriormente. A adesão prévia é hoje admitida, apesar da oposição de parte da doutrina. Nenhuma razão decisiva obsta a que se estipule no contrato que um dos contraentes pode traspassá-lo a quem quer que venha indicar. Esse consentimento por antecipação facilita o uso de certos negócios jurídicos. Uma vez dado à parte que quer ceder o contrato, não precisa obter novamente o consentimento do outro contratante, bastando dar-lhe ciência da cessão. Nesse caso, processa-se a formação progressiva do negócio de cessão.”[44]

Embora não haja no Brasil regramento específico à cessão de posição contratual, entendemos que não há a priori nenhum óbice à aceitação prévia por parte do cedido paraque se proceda com a cessão de posição contratual, tendo em vista a liberdade de contratar e a possibilidade de se estipular contratos atípicos (arts. 421 e 425 do Código Civil)[45].Se não houver nenhum óbice à cessão de posição contratual em si, poderá haver aceitação prévia do cedido.

Havendo aceitação prévia por parte do cedido, não há necessidade de novo consentimento, já presente na celebração do contrato a ser cedido. Basta que o cedido seja comunicado assim que houver a transferência da posição contratual[46].A necessidade de notificação do cedido quando da conclusão do contrato de cessão pelo cedente e cessionário é um imperativo decorrente da boa-fé (art. 422 do Código Civil), de modo que o cedido saiba com quem mantém sua relação jurídica contratual. Até que o cedido seja notificado, a cessão de posição contratual não terá eficácia.

Tendo concluído a análise dos institutos do contrato de adesão, das cláusulas abusivas e da cessão de posição contratual, cabe agora explorar o tema principal, que é a licitude de cláusula de aceitação prévia de cessão de posição contratual em contratos de adesão.

4. Licitude da cláusula de aceitação prévia de cessão de posição contratual em contratos de adesão

A doutrina pouco tratou da licitude da cláusula de aceitação préviade cessão de posição contratual em contratos de adesão.

Ivo Waisberg, que tratou do assunto, entende que a referida cláusula será sempre inválida, tendo em vista a possibilidade de o estipulante privilegiar seus próprios interesses. Para ele, a cláusula viola o dever lateral de lealdade, decorrente da boa-fé, e a justiça contratual:

“Ao dar a si próprio a possibilidade de fazer-se substituir na posição contratual por terceiro, desconhecido ao aderente e impor a este o risco de passar a relacionar-se com uma empresa “desconhecida”, por exemplo, o estipulante fere os princípios contratuais da boa-fé e da justiça contratual.(…)

O fato confiança pode ter sido o único a pesar no momento da contratação, restando frustrado se, em meio à execução do contrato, o estipulante simplesmente o cede, comunicando o aderente e não mais participando da relação.(…)

Ao dispor exclusivamente para si de uma faculdade que pode ter uma influência da magnitude da alteração de um contratante, o estipulante viola até mesmo o dever de lealdade que, a nosso ver, deve estar presente mesmo no momento da elaboração, principalmente no caso do contrato de adesão.

Assim, não nos parece oferecer dificuldade a conclusão pela invalidade da cláusula que autoriza exclusivamente o estipulante a ceder o contrato por afrontar a boa-fé contratual.”[47]

Não podemos concordar com o referido autor, tendo em vista que entende de forma apriorística que a referida cláusula violará os ditames da boa-fé.Do modopelo qual o autor entende a questão, não haveria diferença entre contratos de adesão ordinários e contratos de adesão intuitu personae.Conforme expusemos acima, não se pode declarar determinada cláusula como abusiva e nula por seus efeitos no mundo dos fatos, mas sim sob o fundamento de sua invalidade no mundo jurídico, que é onde operam as normas invalidantes.

Para dar um tratamento dogmático correto à questão, deve-se responder a seguinte pergunta: em que situações a aceitação prévia de cessão de posição contratual em contratos de adesão poderá resultar em abuso do direito de contratar por parte do estipulante, tendo em vista a vulnerabilidade jurídica do aderente?

Tendo em vista o que foi exposto sobre o instituto das cláusulas abusivas, pode-se dizer que a cláusula de cessão posição contratual será abusiva quando extrapolar os limites do exercício do direito de contratar, ou seja, quando extrapolar o fim econômico e social do contrato, e a boa-fé e os bons costumes contratuais.

A referida cláusula violará o fim econômico e social do contrato caso venha a permitir que o estipulante ceda a posição contratual a terceiro sem que este sejaobrigado a perseguir o fim contratual ou garantir os interesses do aderente. Não pode o interesse do aderente, vulnerável juridicamente, deixar de ser tutelado.

Também será abusiva a cláusula por violação dos bons costumes caso permita que o aderente se aproveite de sua situação de superioridade jurídica para punir ou constranger o aderente, em razão de alguma atitude sua que lhe tenha desagradado. Não pode o aderente ser submetido a possíveis vexações e humilhações.

Finalmente, também será abusiva a cláusula por violação da boa-fé caso permita que a cessão de posição contratual seja realizada em violação ao dever de informar. Tendo em vista sua vulnerabilidade jurídica, não pode o aderente submeter-se a constrangedoras surpresas no cumprimento de suas obrigações contratuais.

Não obstante, em nenhum dos casos acima haverá nulidade absoluta. Só serão nulas as disposições da cláusula que extrapolarem aquilo que poderia ser atingido mediante sucessão universal empresária.

Dentro dos limites da licitude, a cláusula de aceitação prévia de cessão de posição contratual em contratos de adesão nada mais faz, a título de sucessão individual, do que se poderia fazer mediante incorporação, fusão ou cisão de empresas, a título de sucessão universal.

A sucessão universal tem por objeto um patrimônio, coisa universal (art. 91 do Código Civil de 2002), considerada unitariamente como distinta das diferentes relações jurídicas, ativas e passivas, que a compõem. Já a sucessão particular tem por objeto determinada relação jurídica, de natureza pessoal ou real[48]. Assim expõe Fábio Konder Comparato a sucessão universal de empresas:

“No tocante às pessoas jurídicas, a sucessão na totalidade do patrimônio somente se produz com as operações de fusão ou incorporação societária (art. 223 et seq., Lei 6.404/76), as quais provocam uma dissolução da sociedade sem liquidação patrimonial, isto é, sem que o patrimônio social seja decomposto, mediante a transformação dos bens do ativo em dinheiro e o pagamento das dívidas. É todo o patrimônio, intacto, da sociedade incorporada ou fundida, ativo e passivo, que se transfere, de pleno direito, para a sociedade incorporadora, ou a nova sociedade oriunda da fusão, de modo a alterar ou compor ex novo o capital destas últimas.

Existe também, para as pessoas jurídicas societárias, a operação de cisão, pela qual a sociedade cindenda ‘transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes’, produzindo-se a extinção daquela sociedade, ou a simples redução do seu patrimônio, conforme seja a cisão total ou parcial (art. 229, Lei 6.404).”[49]

Ou seja, da mesma maneira em que o aderente pode ter sua relação jurídica transmitida a outra empresa mediante sucessão empresarial universal, da mesma maneira pode ter sua relação jurídica individualmente transmitida a terceiro.

Em uma economia de mercado, em que a vulnerabilidade jurídica dos aderentes, sejam consumidores ou não, é a regra, não importa tanto com quem se contrata, mas sim o bem que se obtém com a contratação. O que mais interessa ao aderente, tendo em vista sua vulnerabilidade, é a consecução da finalidade contratual.

Não obstante, a cláusula aceitação prévia de cessão de posição contratual será sempre nula quando incluída a contratos que não podem ser cedidos, tais como contratos de adesão intuitu personae ou de execução imediata.

Mesmo sendo a cláusula de aceitação prévia da cessão de posição válida, deve o estipulante, em cada cessão de posição contratual, agir conforme a boa-fé. Não pode o estipulante ceder arbitrariamente determinado contrato de adesão, devendo sempre informar o aderente sobre a realização da cessão e sobre seus fundamentos, sob pena de esta ser nula.

A posição contratual deve sempre ser cedida, no caso concreto, a terceiro que tenha a possibilidade de perseguir o fim do contrato, sob pena de que o contrato de cessão de posição contratual seja considerado nulo.

5. Conclusões

1. Contrato de adesão como aquele que é formado por proposta unilateral ao público e pela aceitação individual de cada aderente, impossibilitado de alterar as cláusulas gerais apresentadas pelo proponente, que não poderá, de maneira relevante, alterar as cláusulas gerais contratuais.

2.O conteúdo dos contratos de adesão recebe usualmente o nome de condições gerais, com cláusulas de alcance geral e abstrato, representando uma técnica de contratação em massa.

3.O aderente é caracterizado por sua vulnerabilidade jurídica, isto é, pela impossibilidade de discutir as cláusulas gerais, o que aumenta as chances de abusos por parte do estipulante, que está em posição de melhor defender seus interesses.

4. Como o aderente precisa satisfazer um interesse que não poderá ser satisfeito senão com a aceitação das condições gerais por inteiro, muitas vezes é inclinado a aceitá-las sem conhecer bem o seu conteúdo, que muitas vezes inclui cláusulas absolutamente vexatórias e abusivas.

5. Grande parte da doutrina procurou fundamentar a ilicitude das cláusulas abusivas sob o abuso de direito, ainda sob a vigência do antigo Código Civil.

6.A nova definição de abuso de direito do Código Civil de 2002 dispensa qualquer elemento subjetivo ou intenção de prejudicar, bastando apenas exercício distorcido de direito, sem a necessidade de que haja dano para caracterizar ilicitude.

7. Uma das grandes inovações do Código Civil de 2002 foi traçar os limites do exercício de direito, que, uma vez ultrapassados, resultam em abuso de direito, quais sejam, o fim econômico e social, os bons costumes, e a boa-fé.

8.O uso do instituto do abuso de direito como fundamento da ilicitude das cláusulas abusivas tem a vantagem de situá-la no plano da validade, no qual atuam as normas jurídicas invalidantes.

9. A cessão de posição contratual é caracterizada pelo acordo entre cedente (aquele cuja posição contratual será cedida), cedido (aquele que continuará a constar na relação contratual cedida), e cessionário (aquele que ingressará na relação contratual cedida).

10. Para que ocorra a cessão de posição contratual, é necessário que haja consentimento por parte do cedido, que, na maioria das vezes, é somente chamado para aderir.

11. Havendo aceitação prévia por parte do cedido, não há necessidade de novo consentimento, já presente na celebração do contrato a ser cedido, bastando que o cedido seja comunicado assim que houver a transferência da posição contratual.

12. Não há nenhum óbice à aceitação prévia por parte do cedido para que se proceda com a cessão de posição contratual, desde que o contrato possa ser objeto da cessão.

13. A cláusula de aceitação prévia de cessão posição contratual em contrato de adesão será abusiva por violar o fim econômico e social do contrato caso permita que o estipulante ceda a posição contratual a terceiro sem que este seja obrigado a perseguir o fim contratual ou garantir os interesses do aderente.

14. A cláusula de aceitação prévia de cessão posição contratual em contrato de adesão será abusiva por violação dos bons costumes caso permita que o aderente se aproveite de sua situação de superioridade jurídica para punir ou constranger o aderente.

15. A cláusula de aceitação prévia de cessão posição contratual em contrato de adesão será abusiva por violação da boa-fé caso permita que a cessão de posição contratual seja realizada em violação ao dever de informar.

16. Em nenhum caso a cláusula de aceitação prévia de cessão de posição contratual em contratos de adesão será absolutamente nula, mas somente naquilo que extrapolar o que se poderia atingir mediante sucessão universal empresarial.

17. A cláusula de aceitação prévia de cessão de posição contratual em contratos de adesão nada mais faz, a título de sucessão individual, do que se poderia fazer mediante incorporação, fusão ou cisão de empresas, a título de sucessão universal.

18. Em uma economia de mercadonão importa tanto com quem se contrata, mas sim o bem que se obtém com a contratação.

19. A cláusula aceitação prévia de cessão de posição contratual será sempre nula quando incluída a contratos que não podem ser cedidos.

20. Em cada cessão de posição contratual, deve o estipulante agir conforme a boa-fé, não podendo ceder o contrato de adesão arbitrariamente, sob pena de nulidade.

21. A cessão de contrato de adesão deve sempre ser feita a terceiro que tenha a possibilidade de perseguir o fim do contrato, sob pena de nulidade.