Direitos sociais e o princípio da proibição do retrocesso social

Resumo: Através do presente artigo procurou-se analisar qual a relação existente entre os direitos sociais e o princípio da proibição do retrocesso social. Para tanto fez-se algumas considerações acerca dos direitos sociais previstos na Constituição e procurou-se ainda conceituar o princípio da proibição do retrocesso social e analisou- se elementos referentes à adoção deste princípio pelo ordenamento jurídico brasileiro. Foi feita ainda uma análise acerca da relação entre este princípio a segurança jurídica e a dignidade da pessoa humana. Por fim conclui-se que os direitos sociais são direitos essenciais à dignidade da pessoa humana. Posto isso é necessários elementos que assegurem o exercício e a manutenção desses direitos. Daí a importância do princípio da proibição do retrocesso social.

Palavras-chave: Direitos Sociais. Princípio da proibição do retrocesso social. Dignidade da pessoa humana. Segurança jurídica.

Abstract: Through this article we tried to analyze what is the relationship between social rights and the principle of prohibition of social regression. As such there are some considerations about social rights under the Constitution and sought to also conceptualize the principle of prohibition of social regression and analyzed aspects of the adoption of this principle by Brazilian law. An analysis was done on the relationship between this principle legal security and human dignity. Finally we conclude that social rights are basic rights and human dignity. That saidit is necessary elements to ensure the maintenance and exercise of these rights.Hence the importance of the principle of prohibition of social regression.

Keywords: Social Rights. Principle of prohibition of social regression. Human dignity. Legal certainty.

Sumário: Introdução. 1. Direitos Sociais. 2. Princípio da Proibição do Retrocesso Social. 2.1. Adoção do princípio no Brasil 3. Relação entre o Princípio da Proibição do Retrocesso Social a Segurança Jurídica e a Dignidade da Pessoa Humana. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Os direitos sociais são elementos de suma importância para que os cidadãos possam gozar de uma vida digna. Esses direitos visam promover a igualdade entre os cidadãos e devem ser observados pelo Estado quando da definição de políticas públicas. Através deste trabalho, procura-se realizar a análise destes direitos e do papel do princípio da proibição do retrocesso social como elemento mantenedor dos direitos sociais. Para tanto, serão abordados os direitos sociais assegurados pela Constituição Federal e, ainda, serão apresentados conceitos referentes ao princípio da proibição do retrocesso social. Ademais, far-se-á uma análise com o fito de verificar se o princípio da segurança jurídica, o princípio da proibição do retrocesso social e o fundamento dignidade da pessoa humana se relacionam e, em caso positivo, como se dá essa relação.

1. DIREITOS SOCIAIS

De acordo com Antônio Cipriano Silva (2012), a ideia do Estado Social se apresenta como uma das pressuposições do Estado de Direito ratificado no projeto constitucional que intenta à efetivação da democracia econômica e social. De acordo com o autor, a expressão Estado Social se refere ao dever que o estado tem de praticar políticas de estímulo ao bem-estar-social, que efetivem a igualdade real entre os cidadãos. Em decorrência desse dever, de acordo com Silva, o Estado tem a obrigação de conservar sistemas de saúde, educação e segurança social, com abrangência universal, ou seja, acessíveis a todos os cidadãos.

Acerca do conceito de direitos sociais, Alexandre de Moraes (2006, p. 177) afirma: “Direitos sociais são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas de observância obrigatória em um Estado Social de Direito tendo por finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo artigo 1°, IV da Constituição Federal.”

Vicente Paulo (2006, p. 2010) entende que os direitos sociais consistem nas liberdades positivas, que devem obrigatoriamente ser observadas por um Estado Social de Direito, visando o aperfeiçoamento das condições de vida daqueles ditos hipossuficientes, com vistas à efetivar a igualdade social.

Os direitos sociais se classificam como direitos fundamentais de segunda geração. Alexandre de Moraes (2006, p. 178) chama atenção para o fato de os direitos sociais estarem inseridos no rol dos direitos e garantias fundamentais ocasionar em duas consequências diretas. A primeira seria a sujeição à norma da auto-aplicabilidade contemplada no art. 5°, §1° da Constituição Federal. A segunda seria a possibilidade de ajuizamento do mandado de injunção todas as vezes em que ocorrer omissão do poder público na regulamentação denorma que disponha acerca de um direito social e, em decorrência dessa omissão, não seja possível exercer o referido direito social.

Com vistas a assegurar uma maior eficácia aos direitos sociais, o legislador constituinte dispõe ser um dos objetivos fundamentais da república a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais (Moraes, 2006, p.179).

Os direitos sociais estão previstos no Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais-, Capítulo II da Constituição Federal, nos artigos 6° ao 11.

É importante ressaltar, por oportuno, que a enumeração de direitos sociais prevista na constituição não é numerus clausus, umas vez que outros direitos sociais poderão ser estabelecidos por normas infraconstitucionais que visem o progresso da condição social dos brasileiros (VICENTE, 2006, p. 210).

 “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”

O artigo 6° contempla os direitos sociais fundamentais.

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

II – seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

III – fundo de garantia do tempo de serviço;

IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

V – piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;

VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

VII – garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

VIII – décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

X – proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;

XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;

XII – salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (vide Decreto-Lei nº 5.452, de 1943)

XIV – jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

XV – repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º)

XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

XIX – licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

XX – proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

XXIV – aposentadoria;

XXV – assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)

XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

XXVII – proteção em face da automação, na forma da lei;

XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000)

a) (Revogada). (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000)

b) (Revogada). (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000)

XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;

XXXII – proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;

XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

XXXIV – igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.

Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.”

O artigo 7° contempla os direitos sociais dos trabalhadores em suas relações individuais. Os direitos conferidos pelo referido artigo se destinam aos trabalhadores urbanos e rurais. Por força do parágrafo único do art.7°, CF, pode-se afirmar, ainda, que alguns desses direitos são assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos (SMANIA. 2012).

Considera-se trabalhador urbano toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.Vinícius de Barros (2011), salienta, que além desses requisitosestipulados no art. 3° da CLT, deve a haver, ainda, a pessoalidade na prestação dos serviços. Há pessoalidade na prestação dos serviços quando a substituição do empregado por outra pessoa não é possível devido ao fato de o contrato ser personalíssimo.

“Empregado rural é a pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural sob dependência deste e mediante salário (BARROS, 2011).

Empregados doméstico são “auxiliares da administração residencial de natureza não lucrativa (SMANIA, 2012)” que prestam serviços de natureza contínua.

Do artigo 8° ao artigo 11 da Constituição Federal estão assegurados os direitos coletivos assegurados aos trabalhadores.

Dentre os direitos coletivos conferidos aos trabalhadores estão o direito à livre associação sindical e o direito de greve.

“Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

I – a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;

II – é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;

III – ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

IV – a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;

V – ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;

VI – é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;

VII – o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais;

VIII – é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

Parágrafo único. “As disposições deste artigo aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer.”

Todo trabalhador tem a prerrogativa de se associar ao seu sindicato e de comparecer a assembleias e reuniões promovidas pela instituição. Sendo o direito de associação sindical um direito fundamental, o trabalhador não pode ser punido pelo seu exercício.

“Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

§ 1º – A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

§ 2º – Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.”

O direito de greve consiste em um direito social que se baseia na liberdade de trabalho podendo ser conceituado como a recusa do trabalho executado em circunstâncias insatisfatórias (JUSBRASIL, 2012).

O direito de greve- assim como todo direito- não é um direito absoluto. O exercício desses direitos deve obedecer certos limites, não podendo deixar de observar outros direitos previstos no ordenamento jurídico como, por exemplo, direitos e garantias fundamentais conferidos a todos os indivíduos (JURISWAY, 2012).

2. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL

“O tratamento da proibição do retrocesso social encontra-se mais desenvolvido em países como a Alemanha, Itália e Portugal” (FILETI, 2012).

“Os direitos sociais vinculam o legislador infraconstitucional no sentido de exigir um comportamento positivo com vistas a efetivar a pretensão constitucional, através da regulamentação dos serviços e políticas públicas” (VICENTE, 2006, p. 213).

Requerem, ainda, que o legislador regulamente tais direitos observando o “núcleo essencial”, ou seja, sem estabelecer exigências descabidas ou que tornem inexequível o direito previsto pelo legislador constituinte. Caso contrário, ocorrerão hipóteses de inconstitucionalidade (VICENTE, 2006, p. 213).

Além de serem eficazes, os direitos sociais devem se sujeitar ao princípio da proibição de retrocesso social, que objetiva evitar que o legislador desfaça o grau de concretização que ele próprio havia conferido às disposições constitucionais, mormente no tocante às normas constitucionais de eficácia limitada- aquelas que necessitam da edição de normas infraconstitucionais para lhe darem eficácia (WADY, 2012).

Fileti (2008) preleciona que o princípio da proibição de retrocesso apresenta sentidos positivos e negativos. O sentido positivo consiste na obrigação do legislador permanecer com o propósito de dilatar, gradativamente, e em consonância com as situações fáticas e jurídicas – inclusive orçamentárias- o nível de efetivação dos direitos fundamentais sociais. Ou seja, não consiste meramente no dever de manter o status a quo, mas também na determinação do dever de promover o avanço social.

Já abordado anteriormente, o sentido negativo- implícito a todo princípio – nesse caso prevalece sobre o sentido positivo, consiste no dever do legislador de elaborar os atos normativos sem suprimir ou reduzir o nível de consistência normativa que os direitos sociais já tenham atingido através da legislação infra constitucional (FILETI, 2008).

2.1 ADOÇÃO DO PRINCÍPIO NO BRASIL

Através de uma interpretação sistematizada da Constituição Federal, pode-se concluir que o princípio da proibição do retrocesso social é implicitamente adotado por nossa Carta Magna. A adoção tácita desse princípio advém da ideia de Estado Democrático de Direito e do Princípio da dignidade da pessoa humana. Além disso, pode-se destacar, também, os princípios da máxima eficácia e efetividade das normas definidoras de direitos fundamentais, da segurança jurídica; da proteção e da confiança (SARLET, 2003, p. 333).

O princípio da proibição do retrocesso social foi expressamente acolhido pelo ordenamento jurídico brasileiro através do Pacto de São José da Costa Rica.

3. RELAÇÃO ENTRE O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL, A SEGURANÇA JURÍDICA E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

O Estado Democrático de Direito presume uma ordem jurídica na qual importantes meios para a salvaguarda dos particulares face ao Poder do Estado são assegurados (ANDRADE, 2010) .

“O termo “segurança jurídica” etimologicamente tem origem no latim e significa: Segurança – se cura, ocupar-se de si mesmo; e Jurídico – juridicu, é o direito dito. Em termos gramaticais poder-se-ia conceituar como ter a auto-confiança no direito que está dito. Como aspiração social e humana encontra respaldo na certeza e garantia da efetividade e eficácia do direito fundamental, ou seja, a garantia da estabilidade jurídica” (BRASIL, 2007).

O conceito de estabilidade se distingue do conceito de imutabilidade, visto que este último faz alusão a algo que não pode ser modificado, algo que é perpétuo. Por outro lado, o conceito de estabilidade faz alusão à segurança daquilo que já está estabelecido e que pode até sofrer alterações. Todavia, para que estas alterações sejam feitas é necessário que se cumpra condições rigorosas. A segurança jurídica se apresenta como consequência da estabilidade (BRASIL, 2007).

A Constituição Federal, em seu artigo 5°, XXXVI, visa garantir segurança jurídica aos cidadãos ao estipular que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Segundo Celso Bastos (1994, p.43), o direito adquirido consiste em um dos artifícios constitucionais para controlar a retroatividade da lei. A lei sofre contínuas alterações e é papel do Estado atualizar as suas leis. Todavia, a aplicação da lei de forma retroativa pode acabar por causar danos a situações jurídicas já consolidadas no tempo. Daí a importância do respeito ao direito adquirido.

A respeito do ato jurídico perfeito, o art. 6°, § 1° do Decreto Lei n° 4.657/1942 , dispõe “ Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo que se efetuou”.

Acerca do conceito de ato jurídico perfeito, Vinícius Ongaratto (2012) assevera:

“O ato jurídico perfeito é um instituto que foi concebido pelo constituinte, sob o aspecto formal. É aquele ato que nasce e se forma sob a égide de uma determinada lei, tendo todos os requisitos necessários exigidos pela norma vigente. Protege-se indiretamente o direito adquirido, pois não se pode alegar invalidade do ato jurídico se advier lei nova mais rigorosa alterando dispositivos que se referem à forma do ato”.

No que tange à coisa julgada, o art. 6°, § 3° esclarece que “chama-se de coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba mais recurso (Decreto Lei n° 4.657/1942)”

Além do inciso XXVI do art. 5°da Constituição Federal, há inúmeros dispositivos legais que visam assegurar a segurança jurídica tais como, aqueles que dispõem acerca da cláusulas pétreas, entre outros.

A segurança jurídica dos direitos fundamentais conferidos pela Constituição é condição imprescindível para promover a dignidade da pessoa humana. Isso se deve ao fato de que os direitos fundamentais são inerentes ao ser humano, cabendo ao Estado assegurá-los por meio da segurança jurídica estabelecida pelas Constituições que se baseiam no princípio da proibição do retrocesso social (BRASIL, 2007).

CONCLUSÃO

Os direitos sociais estão inseridos no rol de direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal. A importância desses direitos não deve ser olvidada posto que a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, está totalmente ligada ao cumprimento dos direitos fundamentais.

O princípio da proibição do retrocesso social constitui-se um importante elemento para manter a integridade dos direitos sociais já conferidos aos cidadãos, nesse contexto, o princípio da segurança jurídica desempenha papel fundamental posto que assegura aos cidadãos a manutenção do direito adquirido e impede que o ato jurídico perfeito e a coisa julgada sejam prejudicados.

Posto isso, pode-se concluir que o princípio da segurança jurídica e o princípio da proibição do retrocesso social se apresentam como importantes instrumentos garantidores da dignidade da pessoa humana, visto que tais princípios atuam de modo a garantir que os direitos sociais adquiridos não sejam prejudicados pela lei. Ademais o princípio da proibição do retrocesso social impõe ao Estado o dever de ampliar, progressivamente, os direitos sociais conferidos aos cidadãos.