Distinções marcantes entre os modelos de controle difuso (EUA) e concentrado (EUROPA) de constitucionalidade

Resumo: A supremacia da Constituição, principalmente nos atuais Estados Democráticos de Direito, bem como a sua força vinculante em relação aos Poderes Públicos e a função imperativa das normas para os cidadãos e os Entes Políticos tornam inevitável a existência de formas e modos de defesa da Constituição, sobretudo, na necessidade do controle de constitucionalidade dos atos do Poder Público. As formas de controle são as mais variadas, seja quanto ao aspecto subjetivo, seja quanto aspecto modal ou modo, de modo a aferir quais os efeitos da decisão judicial de controle de constitucionalidade; e partindo para análise do direito comparado, seguindo as concepções filosóficas e experiências históricas, destaca-se o modelo difuso e modelo concentrado, ambos vigentes no Brasil.

Palavras chave: controle de constitucionalidade, aspectos, efeitos, comparação.

Abstract: The supremacy of the Constitution, especially in the current Democratic States, as well as its binding force in relation to Public Sector and the role of mandatory rules for citizens and political entities is inevitable that there are ways and means to defend the Constitution, particularly the need for judicial acts of the government. The types of control are varied, as is the subjective aspect, is how the various modes or so in order to gauge what the effects of judicial control of constitutionality, and leaving for analysis of comparative law, following the philosophical concepts and historical experiences, highlight the diffuse model and model concentrated, both in force in Brazil.

Keywords: judicial review, aspects, effects, compared

Sumário: 1. Direito Constitucional; 2. Controle de Constitucionalidade; 3. Direito Comparado.

A supremacia da Constituição, principalmente nos atuais Estados Democráticos de Direito, bem como a sua força vinculante em relação aos Poderes Públicos e a função imperativa das normas para os cidadãos e os Entes Políticos tornam inevitável a existência de formas e modos de defesa da Constituição, sobretudo, na necessidade do controle de constitucionalidade dos atos do Poder Público.

As formas de controle são as mais variadas, e seguindo a classificação afirmada pelo professor MENDES[1], pode-se destacar: 1) quanto ao aspecto subjetivo (ou seja, quanto ao órgão de controle) pode ser: a) controle político (também conhecido como controle francês), quando a atividade de controle de constitucionalidade é exercida por órgão político e não jurisdicional, e no Brasil é desempenhado pelas Casas Legislativas, pelas Comissões de Constituição e Justiça, além do veto jurídico à projetos de leis pelo chefe do Executivo (ex. art. 66, §1º, CF/88 – Constituição Federal de 1988[2]); b) controle jurisdicional, quando a atividade de controle de constitucionalidade é exercido por órgão jurídico ou constitucional, e não político, e no Brasil é desempenhado, em regra, pelo Supremo Tribunal Federal – STF (ex. art. 102, I, a, CF/88[3]); c) controle misto, onde a atividade de controle de constitucionalidade é exercido por órgãos políticos (no Brasil, em regra, segundo o momento o controle é preventivo, seguindo o modelo clássico exercido pelo Conselho de Constitucionalidade Francês) e por órgãos jurídicos (no Brasil, em regra, segundo o momento o controle é repressivo), sendo assim, o controle misto é o que melhor se enquadra a realidade brasileira, conforme exemplos referidos nas linha anteriores; 2) quanto aspecto modal ou modo (ou seja, quanto à forma de controle, na concepção de exercício privativo do Poder Judiciário) pode ser: a) controle incidental (também conhecido como controle pela via de exceção – uma vez que o objeto da ação não é o exame de constitucionalidade da lei, assim,  depende do caso concreto, pois tem finalidade subjetiva), onde a inconstitucionalidade é argüida no contexto do processo ou ação judicial, e a inconstitucionalidade representa um incidente, uma questão prejudicial que deve ser decidida pelo Poder Judiciário, e, em geral, associa-se ao modelo difuso, tendo em vista a forma processual própria desse modelo derivado do sistema americano de controle; b) controle principal/concentrado (também conhecido como controle pela via de ação), onde a inconstitucionalidade é argüida autonomamente em um processo ou ação principal, cujo o objeto é a própria (in)constitucionalidade da lei (ou seja, independe do caso concreto, pois tem finalidade objetiva), e, em geral, admite-se a utilização de ações diretas de inconstitucionalidade ou mecanismos de impugnação in abstracto da lei ou ato normativo.  

Quantos os efeitos (ou seja, o efeito da decisão judicial de declaração ou não de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos), pode-se destacar: a) efeito ex tunc, aquele em que a decisão se projeta para o passado, declarando a inconstitucionalidade desde o início da norma (em regra, ocorre no controle concentrado) ou da relação jurídica firmada (em regra, ocorre no controle difuso), sendo o efeito regra no ordenamento jurídico, devido a incompatibilidade da norma com os preceitos constitucionais, com mitigação, no Brasil, devido a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão para reconhecer o efeito ex nunc ou pró-futuro (cf. art. 27, Lei nº 9.868/99[4]); b) efeito inter partes, aquele em que a decisão somente atinge as partes envolvidas no processo judicial, sendo o efeito específico do controle difuso, com atenuação, no Brasil, para a ampliação para erga omnes mediante Resolução do Senado Federal (cf. art. 52, X, CF/88[5]); c) efeito erga omnes, aquele em que a decisão atinge a todos os interessados juridicamente, sendo o efeito específico do controle concentrado; d) efeito vinculante, aquele em que a decisão para os demais órgãos judiciários, com exceção para o Tribunal Constitucional ou Corte Constitucional, e para a administração pública, como ocorre no Brasil (cf. art. 102, §2º, CF/88[6]), não abrangendo o efeito ao Poder Legislativo cuja função primordial é a inovação do ordenamento jurídico, evitando, assim, a fossilização da constituição, segundo expressão do Min. Cesar Peluso (apud LENZA[7]).

Assim, partindo para análise do direito comparado, seguindo as concepções filosóficas e experiências históricas, bem como as definições antes expostas, pode-se asseverar que o controle judicial de constitucionalidade (ou seja, controle jurisdicional), adotado e executado nos Estados Unidos da América (EUA) é o modelo difuso, ou seja, é realizado por qualquer órgão judicial, que analisando o caso concreto, através da via incidental e voltado para defesa subjetiva tem o poder-dever de afastar a aplicação da lei incompatível com a ordem constitucional, contudo, e amparado nos ensinamentos de MENDES[8], é possível a abertura processual através da adoção do amicus curiae, onde amplia e democratiza a discussão da questão constitucional, bem como, a adoção de procedimento especial para avaliar a questão e o reconhecimento do efeito vinculante das decisões por força do stare decisis que confere ao processo natureza objetiva, com efeito erga omnes; em contra-ponto, o controle judicial de constitucionalidade, adotado e executado na Europa é o modelo concentrado (predominante na maioria dos países – ex. Alemanha, Itália, Espanha –, principalmente após a Emenda Constitucional de 07/12/1929 à Constituição Austríaca, que adotava o originário modelo de ações individuais), ou seja, é realizado por um órgão jurisdicional superior ou por uma Corte Constitucional, que analisando o caso in abstracto, através da via de ação e voltado para a defesa objetiva, traz consigo os efeitos erga omnes, vinculante e ex tunc.

Informações Sobre o Autor

Ivan Maynart Santos Rodrigues

Advogado e professor substituto da Universidade Federal de Sergipe; Especialista em Direito Processual Civil, pela FANSE/ESMESE