Do procedimento probatório e do momento da sua produção com participação ativa do magistrado em busca da decisão justa no direito processual penal

Palavras-chave: procedimento probatório; momento da produção da prova; poderes instrutórios do juiz; verdade real processual; alcançe da decisão justa;

Abstract: As we begin the study of Probationary Procedure, the Moment of Production Proof and Active Participation in Search of the Judge’s Decision on Criminal Procedural Law Practice found that the subject under study is very remarkable, but little studied and researched by the Brazilian legal community, with no specific doctrine on the subject, and having as a major construction of infra-Laws, Constitution, Code of Criminal Procedure, Jurisprudence of the Supreme Court, where Judge advocates activism in the collection of evidence to eliminate the crisis and decide fairly . To meet the proposed issue will be exposed basic assumptions about the evidence, the duty of the judge in its production stages of the procedure evidence, when individualized production of evidence in the procedural stage and inquisitorial, the flexibility of the judge to produce evidence in the search Real Truth Procedure with the scope of Reach Decision Fair pacifying the yearning for social justice.

Keywords: procedure probation; time of production of proof; investigation is powers of the judge; real truth process, just scope of the decision;

Sumário: 1. Introdução. 2. Da prova. 2.1. Do conceito e da sua finalidade. 2.2. Direito Fundamental e do Limite Probatório. 2.3. Da verdade e da certeza e da convicção. 2.4. A busca da verdade real ou verdade processual.  3. Dos poderes instrutórios do juiz. 4. Do procedimento probatório. 5. Do momento para indicação ou propositura da prova no processo penal. 5.1. Acusação com a Denúncia. 5.2. Defesa com a Defesa Preliminar. 5.3. Tribunal do Juri. 5.4. Provas novas indicadas após instrução, na audiência única e concentrada. 5.5. Prova acerca do estado mental do acusado. 5.6. Prova Documental. 5.7. Mutatio Libelli. 5.8. Oposição de Exceção da Verdade. 6. Do momento para produção da prova no juizado especial criminal. 7. Do momento para produção da prova pelo juiz de ofício. 8. Do momento para produção da prova do inquérito policial. 9. Do momento para produção antecipada de prova.  10. Conclusão. Bibliografia.

1. INTRODUÇÃO

Há muito se reflete sobre a necessidade de efetivo exercício dos poderes instrutórios conferidos ao juiz criminal e seu maior ativismo na produção da prova como forma de qualificar a prestação jurisdicional efetiva que compete ao Estado.

A prova assume um papel importante na distribuição da Justiça, é considerada um Direito Fundamental, e deverá ser produzida em sua plenitude observando os limites devendo o Juiz no momento de sua decisão estar convicto que está proferido uma decisão justa em ambos os aspectos.

Os Poderes Instrutórios do Juiz, que defendem sua maior participação ativa na colheita de provas seria elemento primordial para difundir a decisão justa, com a maior participação do Juiz mais presente está o Estado, e, portanto, não deve ser encarado como uma prerrogativa, mas como um dever essencial para distribuição da justiça.

Neste aspecto, necessário estudar o procedimento probatório e o momento da produção da prova no Direito Processual Penal, não somente quanto a iniciativa das partes, mas da possibilidade do Juiz determinar aquelas provas que deixaram de ser produzidas e que se mostrar essencial para eliminar a controvérsia.

O procedimento probatório se divide em quatro fases: proposição, admissão, produção e valoração, sendo objeto de análise do decorrer deste trabalho.

O momento para indicação ou propositura da prova no Processo Penal, obedece algumas regras legais, que as partes deverão cumprir sob pena de preclusão. Além disto, o momento para indicação ou propositura da prova no decorrer deste trabalho foi feito de forma individualizada para melhor compreensão do tema.

Também existiu a preocupação de indicar o momento da produção da prova em situações especiais: Tribunal do Juri, Juizado Especial Criminal, Produção Antecipada de Prova e no Inquérito Policial.

Em relação às provas novas obtidas após a audiência de instrução e daquelas que não foram requeridas pelas partes e que serão necessárias para a convicção do Juiz, podem ser determinadas por ele, inclusive de ofício.

Ressaltamos que, até a finalização deste trabalho, encontramos poucos estudos dedicados exclusivamente ao estudo do procedimento probatório e do momento da sua produção com a participação ativa do Juiz em busca da decisão justa, restringido apenas em manuais de direito processual penal.

Sendo assim, procuramos compilar a opinião de diversos doutrinadores nacionais e estrangeiros sobre o assunto para oferecer um estudo mais completo, sem, contudo, deixarmos de manifestar o entendimento que, por ora, temos por correto, onde a participação efetiva do Juiz na produção da prova significa a presença do Estado em distribuir a Justiça Justa almejada pela sociedade.

2. DA PROVA

2.1. Conceito e da sua Finalidade

O termo prova origina-se do latim- probatio -, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação. Dele deriva o verbo provar – probare – significando ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar[2].

Como significado jurídico representa os atos e os meios usados pelas partes e reconhecidos pelos pelo juiz como sendo a verdade dos fatos alegados[3].

A prova é essencial, um instrumento de suma importância onde as partes irão buscar se aproximar da tese defendida, quanto absolutório e condenatório, realizando atos, diligências com intuito de construir os fatos da com maior proximidade da lide gerada, onde com argumentações das partes poderão ganhar a convicção do juiz.

Na lição de Mittermaier[4], a prova seria a soma dos motivos geradores da certeza:

“Todas as vezes que um indivíduo aparece como autor de um fato, que é, por força de lei, de conseqüências aflitivas, e que se trata de lhe fazer a aplicação devida, a condenação repousa sobre a certeza dos fatos, sobre a convicção que se gera na consciência do juiz.”

A finalidade da prova é o convencimento do juiz, responsável pela reconstrução histórica da lide, onde deverá proferir uma decisão com base na certeza judicial, ou seja, aquela produzida no processo, e se necessário for, para seu convencimento agir ativamente na produção da prova, proferindo assim uma decisão justa no ponto de vista jurídico e social.

Novamente, Mittermaier[5], manifesta-se sobre o tema:

“Já estabelecemos que provar é querer, em substância, demonstrar a verdade e convencer o juiz, o qual para decidir há mister de adquirir plena certeza.”

Contudo, as partes podem ser consideradas destinatárias indiretas das provas onde assume posição secundária estando interessadas na sua produção em face do conteúdo da decisão judicial e sob este aspecto considerá-la injusta, o que certamente irá ser objeto de recurso a instância superior.

2.2. Direito Fundamental e do Limite Probatório

Um Direito Fundamental é um direito enunciado pela Constituição, aplicável diretamente, dotado de garantias jurisdicionais e de uma especial resistência ao legislador[6].

Neste caso, a produção da prova é um Direito Fundamental, por estar assegurado na Constituição Federal quando dá efetividade ao direito de propor ação, representado na ampla defesa, contraditório, devido processo legal e acesso a justiça (art.5º, XXXV, LIV E LV, da CF/1988).

Contudo, apesar de ser uma Garantia e um Direito previsto Constitucionalmente, a produção da prova não possui caráter absoluto na reconstrução da realidade histórica a cargo das partes e do Estado, mas possui limites, conforme lição de César Dário Mariano da Silva[7]:

“Em qualquer democracia, a ordem constitucional e legal deverá ser obedecida, mormente quando da postulação em Juízo, um dos momentos culminantes do Estado Democrático de Direito. De tal forma, embora a busca da verdade real seja o objetivo principal do processo penal, certos limites deverão ser obedecidos quando da produção probatória.”

Na lição de Eugênio Pacelli de Oliveira[8], este manifesta acerca do limite da produção probatória no processo penal:

“Para a consecução de tão gigantesca tarefa, são disponibilizados diversos meios ou métodos de prova, com os quais (e mediante os quais) se espera chegar o mais próximo possível da realidade dos fatos investigados, submetidos, porém, a um limite previamente definido na Constituição Federal: o respeito aos direitos e às garantias individuais, do acusado e de terceiros, protegidos pelo imenso manto da inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente.”  

Portanto, o limite a produção da prova existe no próprio Direito Fundamental e na Lei Infraconstitucional, contudo, existe a tendência de utilizar o Princípio da Proporcionalidade para dirimir conflito entre Direitos Fundamentais, e assim sendo, não podemos considerar absoluta está regra, ou seja, se existir necessidade de relativizar um Direito Fundamental para produzir uma prova ímpar isto poderá ocorrer, inclusive admitindo a prova ilícita, sendo este o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

“Habeas Corpus. 2. Nulidade. Sentença condenatória fundamentada em prova ilícita. Não ocorrência. Material fornecido espontaneamente pelo paciente. 3. Continuidade delitiva. Dosimetria da pena. Número de infrações praticadas. 4. Constrangimento ilegal não caracterizado. 5. Ordem denegada.” (HC 99245, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06/09/2011, DJe-181 DIVULG 20-09-2011 PUBLIC 21-09-2011 EMENT VOL-02591-01 PP-00069)

E, ainda:

“EMENTA: PROVA. Criminal. Conversa telefônica. Gravação clandestina, feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro. Juntada da transcrição em inquérito policial, onde o interlocutor requerente era investigado ou tido por suspeito. Admissibilidade. Fonte lícita de prova. Inexistência de interceptação, objeto de vedação constitucional. Ausência de causa legal de sigilo ou de reserva da conversação. Meio, ademais, de prova da alegada inocência de quem a gravou. Improvimento ao recurso. Inexistência de ofensa ao art. 5º, incs. X, XII e LVI, da CF. Precedentes. Como gravação meramente clandestina, que se não confunde com interceptação, objeto de vedação constitucional, é lícita a prova consistente no teor de gravação de conversa telefônica realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação, sobretudo quando se predestine a fazer prova, em juízo ou inquérito, a favor de quem a gravou.” (RE 402717, Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 02/12/2008, DJe-030 DIVULG 12-02-2009 PUBLIC 13-02-2009 EMENT VOL-02348-04 PP-00650 RTJ VOL-00208-02 PP-00839 RT v. 98, n. 884, 2009, p. 507-515)

2.3. Da Verdade e da Certeza.

Na realidade a prova busca convencer o Juiz, de que está decidindo com a verdade ou certeza, ou seja, sua decisão é motivada por qual destas duas definições acerca da reconstrução fática objeto da lide para estar convicto a decidir.

A diferença entre verdade e certeza, pode ser encontrada na lição de Malatesta[9], que diz:

“A verdade, em geral é a conformidade da noção ideológica com a realidade; a crença na percepção desta conformidade é a certeza. A certeza é, portanto, um estado subjetivo do espírito, podendo não corresponder à verdade objetiva. Certeza e verdade nem sempre coincidem; por vezes, tem-se a certeza do que objetivamente é falso; por vezes, duvida-se do que objetivamente é verdadeiro; e a mesma verdade que parece certa a um, a outros parece por vezes duvidosa quiça até mesmo falsa a outros ainda.”

A verdade e a certeza seria algo praticamente inatingível, contudo, no Direito Processual Penal, busca – se a reconstrução fática mais próxima da realidade, e desta forma, o Juiz decide almejando a verdade objetiva, afastando-se do subjetivismo da certeza, conforme ensinamento de Malatesta[10]:

“Qual é a verdade que se procura em matéria penal?É, já o dissemos, a verdade objetiva, porquanto é essa, únicamente, que, entrando, através da prova, em contacto com o espírito do julgador, pode gerar nele, legitimamente, a convicção racional da criminalidade. Ao chamarmos objetiva esta verdade, já com isso determinamos sua natureza; trata-se, não de uma verdade formal, que resulta do estado das provas, suficientes ou insuficientes que sejam, mas de uma verdade substancial, extra subjetiva, da qual se chega à verificação por meios de provas suficientes. Para nós, que rejeitamos, na primeira parte deste livro, a confusão freqüente que fazem os críticos, entre certeza e probabilidade, para nós, que partimos da premissa de não se poder condenar sem a certeza da criminalidade, para nós, no crime, não é possível o equívoco; quando se fala da verdade do delito, trata-se sempre daquela verdade que se apresenta ao espírito como realidade certa e indubitável, não daquela que se apresenta como provável, embora com probabilidade máxima e por isso suscetível de dúvida.”

A verdade objetiva, ou seja, a reprodução idêntica dos fatos é algo também inatingível, o que realmente se extraí é que aquela verdade produzida no processo apta ao convencimento para o julgamento pelo Juiz e que pode se aproximar em tese da tão sonhada verdade objetiva, porém, como verdade objetiva do processo.

2.4. A Busca da Verdade Real ou Verdade Processual

O princípio da verdade real significa, pois, que o magistrado deve buscar provas, tanto quanto as partes, não se contentando com o que lhe é apresentado simplesmente.[11]

Neste caso, deverá o magistrado deverá agir ativamente na colheita de provas para decidir de forma justa, entretanto, as provas que são produzidas são aquelas que se encontram no processo.

Acontece que, toda prova produzida é considerada uma verdade judicial, ou seja, a verdade dos autos e neste caso aproxima-se da verdade processual.

Na lição de Eugênio Pacelli de Oliveira[12], este defende que verdade que se busca é a processual:

“E mais. Não só é inteiramente inadequado em falar-se em verdade real, pois que esta diz respeito à realidade do já ocorrido, da realidade histórica, como pode revelar uma aproximação muito pouco recomendável com um passado que deixou marcas indeléveis no processo penal antigo, particulamente no sistema inquisitório da Idade Média, quando a excessiva preocupação com a sua realização (da verdade real) legitimou inúmeras técnicas de obtenção da confissão do acusado e de intimidação de defesa.

Isto não significa que a verdade real deixou de existir, mas no atual contexto Processual Penal aliado ao ativismo do Magistrado na colheita da prova, dentro dos limites da sua produção, a verdade em tese produzida no processo seria o que legitima a verdade real, mas transforma em verdade processual, pois a decisão será proferida com a verdade dos autos, e não daquele que ocorreu no passado, sendo que é a única que pode ser alcançada.

Portanto, na realidade busca a verdade real processual, onde o Magistrado para estar convicto em decidir de forma justa ele certamente está imbuído da certeza judicial, pois seu contato com os fatos produzidos deu-se no processo e não com o mundo exterior, e, portanto, a única verdade que alcança é aquela dos autos do processo.

3- DOS PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ

Para a decisão é necessário que o Juiz tenha convicção razoável, ou seja, que não exista dúvida, pois se existir deverá ser em favor do acusado.

O Juiz detém o Poder Instrutório para determinar a produção de provas que entender necessário para promover a eliminação da controvérsia e buscar a paz social, objeto primordial do processo e como proporcionar a sociedade uma decisão justa, onde através do seu ativismo na produção da prova foi possível buscar se aproximar mais da realidade.

Portanto, o Juiz deve deixar de ser mero expectador do processo e passa participar ativamente na colheita de provas, buscando a verdade processual, e com isto, prestar a Tutela Jurisdicional Justa.

Os Poderes Instrutórios são perfeitamente cabíveis no Direito Processual Penal, e não gera a imparcialidade do Juiz não sabe o resultado da prova produzida, e bem como, elemento fundamental para combater desigualdades de conhecimento entre defesa e acusação, quando na necessidade da produção da prova que ora não foi requerida pelas partes.

Na lição de Bedaque[13], defende a imparcialidade do Juiz:

“Não me parece haver risco para a imparcialidade se o juiz assim proceder, desde que não o faça por motivos outros, escusos, esses sim ilegítimos. Se a atividade instrutória oficial destina-se simplesmente à formação do convencimento do julgador, que a determina em razão de verificar a existência, nos autos, de meios aptos à apuração dos fatos controvertidos, a iniciativa não compromete a imparcialidade”.

Contudo, Eugênio Pacelli de Oliveira[14], somente concorda com a postura ativa do magistrado em requerer de ofício a produção da prova quando não requeridas pela defesa conforme segue:

“Provas não requeridas pela defesa poderão ser requeridas de ofício pelo Juiz, quando vislumbrada a possibilidade de demonstração da inocência do réu. E não vemos aqui qualquer dificuldade: quando se fala na exigência da igualdade de armas, tem-se em vista a realização efetiva da igualdade, no plano material, e não meramente formal. A construção da igualdade material passa, necessariamente, como há muito ensinam os constitucionalistas, pelo tratamento distinto entre iguais e desiguais. E nesse campo nem sequer há divergências: o Estado, no processo penal, atua em posição de superioridade de forças, já que é responsável tanto pela fase de investigação quanto pela persecução em juízo, quanto, finalmente, pela de decisão.”

Na lição de Hideljama Mucci[15], concorda com a postura ativa do magistrado em requerer a produção de prova de ofício quando não requerida pela acusação e defesa:

“Não desnatura o processo de tipo acusatório o fato de se permitir ao juiz produzir provas. Afinal, é ele, em nome do Estado, que decide a lide pena e resolve o conflito de interesses. Ao estado não interessa a condenação de um inocente, fruto de negligência ou omissão de sua defesa, mas também não interessa à sociedade a absolvição de um culpado: muito menos que o resultado de um processo criminal resulte de pura astúcia ou esperteza de umas das partes em detrimento da outra, se perceptível pelo juiz”.

Apesar da divergência doutrinária existente, de acordo com os artigos mencionados, a postura do juiz poderá ser exercida a qualquer momento, tanto no inquérito policial e no processo.

Os Poderes Instrutórios do Juiz estão além da faculdade probatória, pois o maior objetivo seria prestar uma decisão justa, é o que espera a sociedade do Poder Judiciário, e o Juiz não poderá ficar inerte quando verificar que existe a necessidade de intervenção, portanto é um dever e não uma faculdade, em virtude de ser responsável pela eliminação da controvérsia onde definitivamente contribuirá para a paz social.

A inércia do Juiz representa a ineficácia do Estado em promover a Justiça, e por isto, que o ativismo é uma ferramenta, um dever, uma obrigação que sempre dever ser utilizado, pois o resultado do processo não interesse as partes e ao Juiz, mas a sociedade onde espera uma decisão justa com o esgotamento de todas as provas a serem produzidas, independente de ser da acusação ou da defesa.

4. DO PROCEDIMENTO PROBATÓRIO

Procedimento probatório é o conjunto de atos com o escopo de alcançar, no processo, a verdade processual ou histórica, formando o convencimento do juiz. Visa à realização dos meios de prova a fim de estabelecer, o mais que possível, a certeza dos fatos objeto do caso penal[16].

A proposição da prova consiste numa função eminentemente das partes, por intermédio da qual elas indicam os meios por que pretendem provar o alegado para obter a prestação jurisdicional desejada[17]. A proposição liga-se ao momento, entendendo-se como tal o instante do processo previsto para a indicação, sob pena de preclusão.

Este momento nada mais é do que o rito processual estabelecido em lei para a produção da prova no processo onde compreende fases ou momento distintos e sucessivos, pois na realidade propor é o mesmo que indicar.

Na lição de Valter Kenji Ishida[18], o momento da prova opera-se em quatro momentos distintos:

– PROPOSIÇÃO (1º MOMENTO) – refere-se ao instante do processo para o requerimento de produção da prova. As partes requerem a produção de determinado tipo de prova. Regra: peça inicial (denúncia ou queixa-crime) e defesa prévia, ou ainda, a fase posterior à pronúncia, dando-se oportunidade para a acusação e defesa arrolarem testemunhas para o plenário. Proposição em qualquer fase: incidente de sanidade mental.

– ADMISSÃO (2º MOMENTO) – É o ato processual específico e personalíssimo do juiz de examinar as provas propostas pelas partes e seu objeto, deferindo ou não sua produção. A regra é o deferimento, exceto as impertinentes ou protelatórias.

– PRODUÇÃO (3º MOMENTO) – conjunto de atos processuais que devem trazer a juízo os diferentes elementos de convicção oferecidos pelas partes. Ex. prova testemunhal, é o momento de oitiva das testemunhas de acusação e de defesa.

– VALORAÇÃO (4º MOMENTO) – é o exercício valorativo exercido pelo juiz em relação às provas produzidas emprestando a importância devida de acordo com sua convicção. Coincide com a prolação da sentença.

Nosso Código de Processo Penal também é falho na disciplina legal acerca da produção da prova, que acaba sendo feita no curso de todo o processo sem critérios e com inegáveis prejuízos[19].

O sistema procedimental escrito, aceito e mantido nas leis de processo da Justiça Penal, torna dispersa e inorgânica a produção de provas que ali se realiza.[20]

A proposição ou indicação da prova é tarefa exclusiva das partes, considerada uma faculdade devendo ser feita no momento indicado por lei, sob pena de preclusão.

Atualmente não compete somente às partes a produção da prova, mas ao Juiz da causa, onde através dos seus Poderes Instrutórios poderá determinar sua produção para que possa dirimir a dúvida e certamente contribuirá para a pacificação social que é o objetivo do processo procurando aproximar – se da historicidade dos fatos e proferir a decisão justa, pois ao Juiz criminal não se admite o equívoco conforme ensinamentos de Malatesta[21].

5. DO MOMENTO PARA INDICAÇÃO OU PROPOSITURA DA PROVA NO PROCESSO

O processo também é um procedimento, e como tal tem o momento certo e adequado para a indicação das provas[22].

Diz a lei que o magistrado poderá fazê-lo durante a instrução, que se encerra normalmente, na audiência de instrução e julgamento (arts. 402, 534, 411, § 3º, CPP)[23]

A indicação e exteriorização no processo deverão ser feito com observância as regras legais que determinam o momento exato para sua realização sob pena de preclusão, e sendo assim, será analisado de forma individualizada para melhor compreensão.

5.1. DA ACUSAÇÃO – ARTIGO 41 DO CPP

A denúncia é a petição inicial, contendo a acusação formulada pelo Ministério Público, contra o agente do fato criminoso, nas ações penais públicas[24]. É nesse momento em que o Ministério Público irá arrolar testemunhas.

O art. 41 do CPP[25], ao ser interpretado indicia se necessário deverá ser ofertado o rol de testemunhas, consideradas neste caso testemunhas da acusação, e ainda, como de praxe a indicação das vítimas, com objetivo de corroborar a acusação descrita na denúncia, neste caso sendo o momento oportuno.

5.2. DA DEFESA – ARTIGO 396 DO CPP E ARTIGO 396-A DO CPP

O momento contido nos artigos 396 e 396-A[26], ambos do CPP, seria o correto para a defesa apresentar todas as alegações que achar interessante inclusive oferecer documentos, especificar provas, requerer perícias, arrolar testemunhas, ou seja, todos os meios de provas idôneos aptos para defesa e que serão produzidas por determinação do juiz.

É momento processual para que ele alegue matéria preliminar, vale dizer, levante todas as falhas que puder detectar até então, dentre as quais, por exemplo, a inépcia da denúncia ou queixa. Além disto, deve arrolar testemunhas (até o máximo de oito, conforme dispõe o art. 401 do CPP), oferecer documentos e requerer a produção de quaisquer outras provas.[27]

A produção da prova pela acusação e defesa seria uma faculdade que deve ser exercida no momento certo definido pela lei, pois sua inobservância implica na preclusão, e sendo assim, não poderá ser proposta ou indicada pelas partes, não sendo produzida no processo salvo o magistrado entenda que está prova indicada ou proposta a fora do prazo seja necessária a dirimir a dúvida no momento de decidir, tomando a prova como sua conhecida como prova do juízo, manifestação clara dos Poderes Instrutórios do Juiz. 

5.3. DO TRIBUNAL DO JÚRI – ART. 422 DO CPP E ART. 479 DO CPP.

Aberta a fase de preparação do plenário as partes serão intimadas a apresentar o rol de testemunhas que pretendem ouvir (cinco para cada uma), bem como podem formular requerimentos para a produção de provas, diligências ou juntada de documentos.[28] Portanto, de acordo com o art. 422 do CPP[29], este é o momento adequado para a indicação e produção de provas.

Existe a possibilidade no rito do Tribunal do Júri, de acordo com o art. 479[30], do CPP, a leitura de documentos ou exibição de objetos que não foram arrolados na fase do art. 422 do CPP, contudo, o momento processual adequado deverá ser a juntada de tais provas com antecedência mínima de 03 (três) dias úteis antes do julgamento, para que as partes não sejam pegas de surpresa, sob pena de não ser permitida sua utilização em plenário.

5.4. DAS PROVAS NOVAS INDICADAS APÓS INSTRUÇÃO, NA AUDIÊNCIA ÚNICA E CONCENTRADA – ART. 400 E 402 CPP – TRIBUNAL DO JURI – ART. 411 CPP.

O rito previsto no art. 400 do CPP[31], preocupa-se com a celeridade processual onde procura dar uma resposta rápida ao caso com a produção das provas em única audiência. Ocorre que, nem sempre isso é possível e prova disto que o art. 402 do CPP[32], permite as partes requer diligências oriundas da própria audiência de instrução, que deveram ser consideradas como provas novas e se forem pertinentes a verdade real ou do processo deverá ser deferida pelo juiz.

Na lição de Guilherme de Souza Nucci[33] diz: destinava-se ao requerimento, se fosse o caso, de diligências “cuja necessidade ou conveniência se origine de circunstâncias ou de fatos apurados na instrução”. Suprimida a fase específica de requerimento de diligências, abriu-se um momento na audiência de instrução e julgamento para o mesmo fim. Se algo emergir da produção de provas, que possa gerar interesse para a busca da verdade real, é lógico supor queira a parte atingir a produção da potencial prova.

A audiência de instrução prevista no art. 411 do CPP, na realidade se reveste na autêntica audiência de instrução e julgamento conforme nota no § 9º do citado artigo. É que terminada a instrução, uma prova qualquer, até então não indicada, pode mostrar necessária ou conveniente ante as circunstâncias ou fatos apurados no processo, na instrução. As partes formularão o requerimento ao término da instrução, na audiência (CPP, art. 402)[34].

Esclarece que em ambos os casos, a nova prova surgiu das circunstâncias ou fatos apurado na própria audiência de instrução e como no processo penal procura alcançar a realidade histórica dos fatos que originaram a lide, se pertinente a prova deverá ser deferida, por disposição expressa.

5.5. DA PROVA ACERCA DO ESTADO MENTAL DO ACUSADO

A parte e o Ministério Público poderão requerer perícia na fase inquisitorial e judicial. Contudo, a de insanidade mental do indiciado ou acusado depende de determinação do juiz, não podendo fazê-lo a autoridade policial, que também representará ao juiz, se for o caso[35]

As provas periciais produzem-se quase todas no inquérito policial. Se alguma tiver de realizar-se na instrução do processo, nenhum momento próprio marca para isto o vigente Código, omissão essa condenável que pode ser fecunda criação de incidentes e tumultos.[36]

Portanto, o momento pode ser tanto no inquérito policial quanto no curso da ação penal, porém somente com autorização do juiz, conforme determina a regra do artigo 149 do CPP[37], desde que exista dúvida plausível ou razoável acerca da integridade mental do acusado a época do cometimento do crime.

5.6. DA PROVA DOCUMENTAL – ART. 231 CPP

Na lição de Guilherme de Souza Nucci[38], documento está conceituado desta forma:

“É toda base materialmente disposta a concentrar e expressar um pensamento, uma idéia ou qualquer manifestação de vontade do ser humano, que sirva para demonstrar e provar um fato ou acontecimento juridicamente relevante. São documentos, portanto: escritos, fotos, fitas de vídeo e som, desenhos, esquemas, gravuras, disquetes, CDs, entre outros.”

Também deverá integrar o conceito de documento, o e-mail, os documentos produzidos eletronicamente, páginas de redes sociais, como Orkut e Facebook, desde existam nelas os certificados de segurança usualmente existentes.

Quando não existe expressa disposição legal sobre determinada prova, o art. 231 do CPP[39] ela poderá ser produzida em qualquer fase do processo, devendo sempre dar ciência a parte contrária para se manifestar conforme determina o contraditório.

Todavia, no Procedimento do Júri, conforme tema já discutido, o documento deverá ser juntado com três dias antes do julgamento, para estar habilitado como prova em Plenário (art.479 do CPP), sob pena de preclusão.

Caso o Juiz tenha ciência de documento importante ao deslinde da ação penal, poderá determinar sua produção independente de requerimento das partes, a qualquer momento de ofício, nos moldes do art. 234 do CPP[40], poderá solicitá-la como, por exemplo, na quebra de sigilo bancário ou fiscal, podendo este documento ser juntado nos autos.

5.7. DA MUTATIO LIBELLI – ART. 384 CPP.

Define Mutatio Libelli como possibilidade de dar ao fato nova definição jurídica, ou seja, caberá o Ministério Público em aditar a denúncia modificando o âmbito da acusação quando a prova produzida demonstrar em tese a existência de outro delito.

Neste caso, o momento da produção da prova começará de acordo com o art. 384,§4º, do CPP[41], quando do aditamento será arrolada novas testemunhas pelas partes que serão ouvidas em juízo, estabelecendo o contraditório.

5.8- DA OPOSIÇÃO DE EXCEÇÃO DA VERDADE – ART. 523 CPP.

É a prova da verdade que ocorre nos crimes contra a honra subjetiva (difamação, calúnia), ou seja, a imagem do ofendido perante a sociedade.

Trata-se de questão prejudicial homogênea, isto é, aquela que, referindo-se ao direito material posto em discussão, necessita ser decidida antes do mérito da ação principal, fazendo com que seja sustado o andamento do processo, a fim de ser decidido o incidente gerado.[42]

No momento que for apresentada a contestação deverá ser apresentado o rol de testemunhas onde a parte se manifestará pela manutenção do rol descrito na denúncia ou queixa podendo ainda indicar novas testemunhas não ultrapassando o limite de oito.

O prazo para a defesa realizar o ato será de dois dias de acordo com o art. 523[43] do CPP, sob pena de preclusão.

6. DA PRODUÇÃO DA PROVA NO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL

A regra geral é que o momento da produção das provas seria na audiência concentrada conforme prevê o art.33, art. 81, caput e § 1º, da lei nº 9.099/95[44], ainda que não requeridas previamente, podendo o Juiz limitar ou excluir as desnecessárias ao deslinde da causa.

Trata-se da adoção, pelo legislador da lei nº 9.099/95, do princípio da concentração, ou seja, todos os atos são realizados em uma única audiência, com o escopo único de se atender ao princípio da celeridade processual (cf.art.2º c/c 62 c/c80, todos da Lei do JECRIM)[45]

Todavia, não podemos dizer que está regra é absoluta, a audiência de concentração é simplesmente uma meta e não um fim a ser alcançado, pois não seria toda prova que poderá ser produzida na audiência, citamos como exemplo perícia, inspeção judicial, oitiva de testemunhas que residem fora da comarca.

O momento de produção da prova para acusação é quando na denúncia e na queixa arrolam as testemunhas, enquanto que, para a defesa existe falta de previsão legal tornando obscuro o momento da produção da produção, sendo que, a regra do art. 81 da citada lei diz que será dada a palavra ao acusado e portanto subtende-se que será nesse momento pois trata-se de nítida defesa prévia e neste caso poderia arrolar testemunhas e produzir outras provas.

Por outro lado, o art. 78,§ 1º, da citada lei[46], diz que o acusado deverá trazer suas testemunhas em audiência ou apresente requerimento para intimação dentro do prazo de cinco dias antes da audiência concentrada, demonstrando que trata-se também de um momento de produção da prova, faculdade que poderá ser exercida sob pena de preclusão.

7. DA PRODUÇÃO DA PROVA PELO JUIZ DE OFÍCIO (FACULDADE PROBATÓRIA)

Nosso sistema processual penal permite ao juiz não só trazer para o processo, como produzir toda e qualquer prova que se mostre útil a dirimir dúvida sobre ponto relevante, ainda que a parte a quem ela interessava não a tenha indicado ou produzido, seja por omissão, negligência ou simples opção.[47]Na realidade faz parte dos Poderes Instrutórios do Juiz onde detém uma postura ativa no processo e cuja questão já foi abordada.

Os artigos 156, inc.I e II, 196, 209, 404 todos do Código de Processo Penal, regulamentam a FACULDADE PROBATÓRIA DO JUIZ, que poderá requerer de ofício prova pertinente para a resolução justa com base no princípio da verdade real ou processual. Assim diz os artigos:

“Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

III – A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes.

IV – O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.

Art. 404. Ordenado diligência considerada imprescindível, de ofício ou a requerimento da parte, a audiência será concluída sem as alegações finais.”

O juiz não tem o ônus ou obrigação de produzir qualquer prova de acordo com a legislação acima citada, sendo uma faculdade que possui e entendendo necessária a produção daquela prova poderá ordenar sua realização a qualquer momento dentro do processo e no inquérito policial onde determinará sua realização de ofício, não comprometendo sua imparcialidade pois não assumirá a figura da acusação ou da defesa pois seu ativismo é buscar a verdade processual (atingível ou possível) para ter condições de decidir bem e com justiça.

Contudo, o Juiz inerte significa que o Estado está sendo omisso na sua Prestação Jurisdicional onde a sociedade espera uma decisão justa, não devendo o Juiz para sua convicção se conformar com aquelas provas dos autos se outras forem necessárias. Neste aspecto não é uma faculdade mas um dever ou seja uma obrigatoriedade dele em pacificar o conflito de forma justa, e portanto, dever seu ativismo ser regra e não uma mera possibilidade como já discutido no tópico dos Poderes Instrutórios do Juiz.

8. DA PRODUÇÃO DA PROVA DO INQUÉRITO POLICIAL (FASE PRÉ-PROCESSUAL)

Existe a possibilidade da produção da prova no inquérito policial para a acusação e defesa. Contudo, como o inquérito policial é ato anterior a denúncia oferecida pela acusação, neste caso, é incontroverso a possibilidade de realizar prova, inclusive a qualquer momento mediante requisição a autoridade policial conforme preceitua o art. 13,inc. II, do CPP[48].

Todavia, a questão da produção de prova pela defesa no inquérito policial é controverso mas poderá ser resolvido no plano constitucional onde a garantia aos Direitos Fundamentais deverá ser preservada a todo custo, e temos  o contraditório, a ampla defesa e o direito a produção de provas.

Portanto, com base nestes Direitos Fundamentais poderá a defesa requerer provas e participar de sua produção no inquérito policial. O contraditório é a igualdade de oportunidade no processo e no inquérito, é a oportunidade de igual tratamento, que se funda na liberdade de todos perante a lei.

O art. 5º, inc. LIV e LV, da CF/88[49] e o art. 14 do Código de Processo Penal[50], em simples leitura garantem aos investigados nesta fase pré-processual, o pleno exercício dos Direitos Fundamentais Constitucionais, podendo participar ativamente na produção de provas durante o inquérito policial.

O momento da produção da prova é quando o acusado requer alguma diligência a autoridade policial, participando ativamente na produção dela, inclusive este direito essencial a prova nesta fase inquisitorial é reconhecido em decisões dos TRIBUNAIS SUPERIORES, conforme segue:

“EMENTA: Habeas Corpus. 1. “Operação Navalha”. Inquérito no 544/BA, do Superior Tribunal de Justiça. 2. Alegação de indispensabilidade da juntada de laudo pericial encomendado e de cópia de reportagem. 3. A defesa não reinvindica a produção de prova extemporânea ou providência que implique tumulto processual, mas apenas a juntada de elementos que entende pertinentes à elucidação dos fatos e ao convencimento do Ministério Público. 4. Ausência de razão jurídica plausível para que a Corte Especial do STJ indefira pedido de juntada do laudo pericial já produzido pela defesa do paciente. 5. Ordem deferida para, mantidos os efeitos da medida liminar, determinar a juntada dos expedientes 00127270/2007 e 00126577/2007 aos autos do Inquérito no 544/BA, em trâmite perante o STJ.” (HC 92599, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 18/03/2008, DJe-074 DIVULG 24-04-2008 PUBLIC 25-04-2008 EMENT VOL-02316-06 PP-01118) (grifos nossos)

9. DA PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA.

A produção antecipada de provas é um procedimento incidente, de natureza cautelar, determinado de ofício pelo Juiz quando entender indispensável a produção de provas, consideradas urgentes e relevantes, antes de iniciada a ação penal, pautando-se pelos critérios de necessidade, adequação e proporcionalidade.[51]

O momento adequado para a produção da prova pode ser: antes de iniciada a ação penal na fase de inquérito, durante a instrução, ou antes, de proferida a sentença, ou seja, a qualquer momento dentro do lapso inquisitorial e processual firmado no artigo 156, inc. I e II do CPP.

Outrossim, quando o acusado é citado por edital nos moldes do art. 366 do CPP[52], mesmo com o processo suspenso poderá o juiz determinar a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida.

Neste caso, o momento para produção de prova para o réu revel começa com a defesa prévia ao arrolar testemunhas e onde poderá requerer qualquer prova pertinente e continuará este momento probatório durante o tramite processual até a prolação da sentença.

10. CONCLUSÃO

São conhecidas e merecem reflexão da necessidade do ativismo do Juiz na produção da prova como método eficaz de combater desigualdades e promover uma decisão justa, independente de quem seja a parte.

Portanto, para alcançar o objetivo da decisão justa através da verdade real processual, ou seja, certeza judicial, somente poderá ser realizada com o esforço do Juiz, mudando sua visão de destinatário final, deixando de lado sua inércia e contribuir efetivamente para a reconstrução dos fatos de maneira ímpar.

Existem vários momentos em que a prova pode ser produzidas, para as partes existe a preclusão caso não tenha sido produzido no momento certo, e para o Juiz existe uma gama de oportunidade da produção, basta ter vontade de agir, por isso, os Poderes Instrutórios do Juiz seria pedra fundamental na distribuição da Justiça, e portanto, não deve ser uma faculdade, prerrogativa, mas ser encarada com um dever legal e moral.

A produção da prova é um Direito Fundamental, e sua utilização dentre os meios que dispõe para sua realização é dar efetividade a existência desta garantia, que soluciona crises e torna a pacificação social possível.

É notório que as partes devem produzir a prova no momento correto, não deixar esta responsabilidade para o Juiz, por isso o Código de Processo Penal determina qual seria o momento ideal, inclusive para provas novas.

A verdade é algo inatingível, mas no Processo Penal está evidente que as provas podem ser produzidas com intuito de se aproximar da historicidade dos fatos, flexível em alguns casos, onde existem diversas oportunidades na sua produção, que pode ocorrer desde o inquérito policial até a prolação da sentença, desde que, observado os limites existentes, o que basta é ter a vontade de produzi-la.

Informações Sobre o Autor

Cristiano Salmeirão

Advogado, graduado pela ITE-ARAÇATUBA/SP; pós-graduado em Direito Processual pela ITE-ARAÇATUBA/SP; Aluno especial no curso em Mestrado em Direito pela UNVEM/MARÍLIA/SP; Professor universitário no curso de Bacharel em Direito pela UNIESP, na área de Direito Penal.