Guarda compartilhada no Brasil: É obrigatória mesmo diante da divergência entre os genitores?

Rafael Baeta Mendonça, advogado e professor de Direito de Família na Faculdade de Direito Milton Campos

O rompimento de um casamento é sempre algo delicado para todos os membros de uma família, em especial para os filhos menores que, estando em pleno desenvolvimento da estrutura da personalidade, têm de lidar com a ruptura – muitas vezes drástica e repentina – do modelo familiar até então experimentado.

Soma-se a isso o fato de que, frustrados com o fim da união, os pais, ocasionalmente, praticam atos de sabotagem interpessoal e, não raras vezes, envolvem diretamente a criança ou o adolescente no imbróglio vivido pelo casal.

Por outro lado, mesmo quando conseguem não envolver os filhos nos impasses, os pais podem apresentar diferentes concepções a respeito da criação dos filhos, o que gera severos conflitos no âmbito do Poder Judiciário.

Para se ter uma ideia da quantidade de menores afetados pelo fim do casamento dos pais, em 2015, de acordo com o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), foram concedidos 141.118 divórcios a casais com filhos com idades abaixo dos 18 anos, envolvendo 209.957 crianças e adolescentes.

Caso nunca tenha existido relação familiar entre os pais do menor, ou quando a mesma se finda – seja pelo divórcio ou dissolução da união estável –, é preciso estabelecer como se dará a convivência do menor com os genitores, e como serão tomadas as decisões relativas à criação e educação da criança ou do adolescente, exigindo-se a definição da guarda do menor.

Em 2008, a partir da Lei nº 11.698, introduziu-se no Brasil a guarda compartilhada, que se tornou o ideal a ser buscado no exercício do poder familiar entre pais separados.

Apesar disso, durante alguns anos, a doutrina e a jurisprudência divergiram sobre a obrigatoriedade ou não da sua aplicação quando inexistente o consenso entre os pais. Dessa forma, foi preciso regulamentar a questão no âmbito legislativo.

Promulgou-se, então, a Lei nº 13.058/2014, que estabeleceu o significado da expressão “guarda compartilhada”, definindo-a como sendo “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.

Além disso, a referida lei dispôs sobre a aplicação da guarda compartilhada, tornando-a obrigatória mesmo quando não houver consenso entre os genitores.

Logo, a concessão de guarda unilateral é medida excepcional, a princípio cabível apenas quando um dos genitores, espontaneamente, declare não desejar exercer a guarda do filho, ou diante da incapacidade do mesmo em exercer o poder familiar, confirmada por decisão judicial transitada em julgado, suspendendo ou extinguindo a referida autoridade jurídica dos pais sobre os filhos.

Contudo, é preciso destacar que, tanto na guarda unilateral quanto na compartilhada, o entendimento majoritário do Poder Judiciário é no sentido de que se deve fixar o domicílio base ou residência habitual do filho menor com um dos pais, regulamentando como se dará o direito de convivência do outro genitor.

Neste ponto, o Código Civil deixa claro que o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada entre a mãe e o pai. Ou seja, não há mais lugar para aquela antiga sistemática que, por um lado, sobrecarregava as mães, e, por outro, afastava os filhos dos pais.

Além disso, é importante lembrar que, mesmo quando a guarda é unilateral, o genitor que não a detém, tem o direito e dever de fiscalizar a manutenção e a educação do filho, pois permanece o poder familiar, independentemente da modalidade de guarda, seja ela unilateral ou compartilhada.

Portanto, atualmente, ambos os pais são chamados a participar ativamente da vida dos filhos, não só em relação à tomada de decisões – como a escola em que o menor irá estudar, as atividades extracurriculares que frequentará, etc –, mas também quanto ao tempo de convívio, que deve ser usufruído com quantidade e qualidade por ambos os genitores.

Conclui-se, neste sentido, que é muito importante o tratamento adequado das famílias transformadas pela separação por parte da legislação, do Poder Judiciário, dos advogados e, principalmente, dos próprios pais. Neste sentido, é muito importante que os genitores deixem as desavenças de lado, com o objetivo de assegurar o direito da criança e do adolescente à ampla convivência familiar, estabelecido na Constituição Federal, em seu artigo 227.