Guarda compartilhada: reflexões sob a ótica do Serviço Social

Resumo: O presente artigo propõe a discussão e reflexão sobre a Guarda Compartilhada e a Lei. A partir de um breve histórico sobre o surgimento da Guarda Compartilhada fora do Brasil, apresenta as primeiras discussões em nossa realidade, para posteriormente adentrar na discussão da Lei em si. É apresentada uma breve discussão sobre o papel do serviço social quando da ocasião da perícia social visando à determinação desta modalidade de guarda.

Palavras Chaves: guarda compartilhada, família, serviço social

Sumário: 1 – Introdução; 2 – Origem da Guarda Compartilhada; 3 – Guarda Compartilhada no Brasil – Primeiras Discussões; 4 – A Lei da Guarda Compartilhada; 5 – Considerações; 6 – Bibliografia

1 – Introdução

O tema guarda compartilhada é comumente discutido, não apenas pelos operadores do direito, como também (e talvez principalmente) pelos pais que disputam a guarda dos filhos. A Associação de Pais e Mães Separados[1] – APASE, tem sido um canal aberto para estas discussões.

Há aqueles que são contrários e há os que se manifestam a favor desta modalidade de guarda, cada qual com seus argumentos.

A fim de estabelecer diretrizes na aplicação da medida de guarda compartilhada por parte dos Juízes das Varas de Família, foi aprovada a Lei 11.698 de 13 de junho de 2008 que altera os artigos 1583 e 1584 do Código Civil e vem para instituir e disciplinar a referida guarda. Apesar de sua recente aprovação, do ponto de vista legal, a guarda compartilhada já era implementada por meio da jurisprudência.

Muitos profissionais como advogados, psicólogos e assistentes sociais envolvidos com esta questão tentavam teorizar ou explicar a guarda compartilhada a partir das experiências e vivências práticas de cada área. Foi observado que ainda prevalece a produção teórico-prática por parte dos advogados, conforme as pesquisas que realizadas, sobretudo as mais voltadas para a busca do histórico/antecedentes a respeito deste tipo de guarda.

Na tentativa de produzir um texto que apresentasse de maneira resumida e objetiva o tema guarda compartilhada, optou-se por apresentar as origens da guarda compartilhda, para posteriormente discutirmos a guarda compartilhada no Brasil e a Lei propriamente dita.

A guarda compartilhada é um assunto relevante que merece uma reflexão crítica e aprofundada, e, desta forma, o texto aqui produzido não traduz a sua real intensidade em termos de guarda conjunta, bem como os impactos que a medida causa na vida das pessoas que a vivenciam, principalmente as crianças, mas pode nos levar a refletir e buscar formas de atuação em prol da população com a qual lidamos cotidianamente em nosso espaço profissional.

2 – Origem da Guarda Compartilhada

Conforme Reis (2005), a joint custody, isto é, a guarda compartilhada, surgiu na década de 1960 na Inglaterra:

“A manifestação inequívoca dessa possibilidade por um Tribunal inglês só ocorreu em 1.964, no caso Clissold, que demarca o início de uma tendência que fará escola na jurisprudência inglesa. Em 1972, a Court d´Appel da Inglaterra, na decisão Jussa x Jussa, reconheceu o valor da guarda conjunta, quando os pais estão dispostos a cooperar e, em 1980 a Court d´Appel da Inglaterra denunciou, rigorosamente, a teoria da concentração da autoridade parental nas mãos de um só guardião da criança. No célebre caso Dipper x Dipper, o juiz Ormrod, daquela Corte, promulgou uma sentença que, praticamente, encerrou a atribuição da guarda isolada na história jurídica inglesa”. (Leite, s/d:266[2] apud Teixeira, 2005:10)

Na perspectiva inglesa, a opção pela guarda compartilhada atende aos interesses da criança ao mesmo tempo em que garante a igualdade parental, noção esta que se estendeu a outros países como Estados Unidos e Canadá (Reis, 2005).

Nos Estados Unidos, a guarda compartilhada[3] é uma das mais disseminadas, pois é deferida em cerca de 90% dos casos, tendo em vista a preocupação com a possível alteração de comportamento dos filhos de casais divorciados, o que segundo Reis (2005) demonstra o amadurecimento dos pais que aceitam a guarda compartilhada no que se refere aos cuidados com a prole após a separação conjugal.

Já no Canadá, os tribunais também têm priorizado a guarda compartilhada frente ao entendimento de que este modelo traz benefícios psicológicos a todos os envolvidos.

Em termos de realidade francesa, a guarda compartilhada foi instituída em 1976 com o objetivo de minimizar os prejuízos causados pela guarda unilateral, mas em nível de jurisprudência. Somente em 1987 é que foi promulgada a Lei Marulhet – Lei 87.570 de 22 de julho de 1987.

Como foi possível verificar, a experiência dos países precursores que já aplicam esta modalidade de guarda podem ser exemplos para o aprofundamento das discussões no Brasil, ainda que não desconsideremos as diferenças sócio-econômicas e culturais.

3 – Guarda Compartilhada no Brasil – Primeiras discussões

Com base nas pesquisas que realizadas, foi possível identificar textos e reflexões a respeito da guarda compartilhada datados de 2003[4], no que se refere à realidade brasileira.

Grisardi Filho (2003) defendia a ideia de que a guarda compartilhada seria capaz de minimizar possíveis danos nos filhos do divórcio[5] frente à existência de conflitos entre os ex-cônjuges. Este autor apresentou a sua noção sobre guarda compartilhada:

“é uma modalidade de guarda na qual os genitores têm a responsabilidade legal sobre os filhos menores e compartilham, ao mesmo tempo e na mesma intensidade, todas as decisões relativas a eles, embora vivam em lares separados”. (Grizardi Filho, 2003)

Esta noção de guarda compartilhada é coerente e prioriza os interesses as crianças sobre os interesses dos adultos, mas por outro lado, o autor defende que esta modalidade não seja aplicada nas situações em que haja conflitos entre os genitores (o que também consta na Lei atual).

Nestas situações, entendemos que deva ser avaliado que conflitos são estes e de que maneira eles interferem no desenvolvimento da criança/adolescente. Se os conflitos forem apenas relacionados à conjugalidade, ou seja, se forem única e exclusivamente sobre a relação homem-mulher, e se os pais conseguem dialogarem de maneira equilibrada sobre as necessidades dos filhos, é possível que haja sucesso na manutenção da medida, caso contrário, poderia não ser viável a sua aplicação.

Bofim (2005) fez uma apresentação do que nomeou de “delineamento teórico” sobre a guarda compartilhada e a guarda alternada, enfatizando a distinção entre as duas modalidades.

Em relação à guarda alternada, Epagnol (2000) apud Bonfim (2005) explicita que o próprio nome, “alternada”, nos leva a supor que haverá alternância, ora um, ora outro, uma vez um, outra vez outro, uma vez sim, uma vez não. Nesse sentido, esta modalidade não seria recomendada sob o risco de causar danos irreversíveis à formação da criança, motivo pelo qual, não tem sido aplicada em muitos tribunais. Isto porque na guarda alternada, a criança não convive ao mesmo tempo na moradia dos genitores, tendo uma moradia fixa, mas por determinado período na casa de um, e, depois, na casa do outro, impedindo o estabelecimento de hábitos/rotinas, assim como o confunde em relação às orientações que deve seguir: a do pai ou da mãe?

Ao contrário da guarda alternada, para Epganol (2000) apud Bonfim (2005), a guarda compartilhada viria a atender as necessidades dos filhos, pois

“é o instituto que visa à participação em nível de igualdade dos genitores nas decisões que se relacionam aos filhos, é a contribuição justa dos pais, na educação e formação, saúde moral e espiritual dos filhos, até que estes atinjam a capacidade plena, em caso de ruptura da sociedade familiar, sem detrimento, ou privilégio de nenhuma das partes.” 

Para Bonfim (2005) a guarda compartilhada deve se aplicada nas situações em que os genitores consigam estabelecer uma relação amistosa e harmoniosa, visando o bem estar da prole. Este autor frisa que cabe ao profissional do direito, ao recomendar este tipo de guarda, estar atento se os pais têm a capacidade de ter um diálogo equilibrado, sob o risco de trazer sofrimento aos filhos.

Leiria (s/d) nos diz que numa separação conjugal se faz mister “entendimento claro e importante de que o que foi rompido foi o laço conjugal e não o laço tutelar entre pai e filho, entre mãe e filho”.

Esta jurista parte do princípio de que se não há impeditivos para que os pais possam exercer a guarda, como por exemplo, violência, dependência química ou vontade expressa de não ser o guardião, é possível que seja aplicada a guarda conjunta.

A partir deste raciocínio, a autora colocou em pauta a importância do trabalho profissional, inclusive do assistente social e psicólogo, como forma de auxiliar o juiz no momento de deferir a melhor modalidade de guarda que venha atender aos interesses da criança/adolescente.

Mesmo não havendo (à provável data de produção do texto) uma lei específica para a guarda compartilhada, Leiria (s/d) defendia as suas ideias com base no art. 227 da Constituição federal (artigo este que dispõe sobre o ECA, ou seja, o bem estar da criança/adolescente).

A autora buscou exemplos a partir da prática de outros países que já vinham adotando o modelo de guarda compartilhada como na Europa e Estados Unidos – joint custody – países nos quais, segundo a mesma, o deferimento deste tipo de guarda era a forma que mais atendia aos interesses da criança. Além disso, os profissionais estavam se empenhando cada vez mais no sentido de apresentar aos magistrados estudos sérios, demonstrando que a guarda compartilhada causava menos danos.

Em sua análise, Leiria (s/d) concluiu que em termos de realidade brasileira, caminhava-se para o aprofundamento destas questões, o que iria ao encontro do que é estabelecido na Constituição Federal e no ECA, ou seja, a garantia do bom desenvolvimento biopsicossocial da criança e do adolescente.

Ainda falando sobre a prática estrangeira, Reis (2005) elaborou um estudo, mais embasado sobre a joint custody.

Primeiramente, cabe destacar o conceito de guarda compartilhada que na visão da autora “é um dos meios de exercício da autoridade parental, ou seja, os pais desejam continuar exercendo em comum essa autoridade parental quando fragmentada a família, como faziam na constância da união conjugal”. (Reis, 2007:7)

Observa-se que a autora chama a atenção para a importância da autoridade parental.

Segundo Teixeira (2005), a autoridade parental está relacionada ao poder familiar, ou seja, que o poder e o dever são dirigidos ao pai e a mãe, que têm a responsabilidade de exercê-los sob o princípio do melhor interesse dos filhos[6].

Simão (2005) defende o uso desta terminologia. Ela explica que o termo “pátrio poder”, antes utilizado indicava que a sujeição dos filhos ao poderio paterno. Mesmo com a alteração em 2002, com o novo Código Civil. Mesmo com a alteração da lei, não foi contemplado aspectos como responsabilidade e deveres.

Reis (2005) que para o exercício da guarda compartilhada é necessário que a criança/adolescente tenha residência fixa, pois o que se compartilha são as responsabilidades e decisões. Ou seja, ainda que a criança tenha “trânsito livre” na casa do pai e da mãe, ela deve ter uma moradia única, que seja a sua referência.

4 – A Lei da Guarda Compartilhada

Antes de discutirmos a guarda compartilhada no Brasil, consideramos relevante retomar alguns aspectos históricos da guarda em si.

Conforme Freitas (2009) as primeiras decisões a respeito da guarda datam do final do século XIX.

O Decreto 181 de 1890 estabelecia em seu artigo 90 que: “A sentença do divórcio mandará entregar os filhos comuns e menores ao cônjuge inocente e fixará a cota com que o culpado deverá concorrer para a educação deles, assim como a contribuição do marido para sustentação da mulher, se esta for inocente e pobre”.

Já o Código Civil de 1916 distinguia separação amigável e litigiosa para se decidir quem ficaria com a guarda. No caso da separação consensual, havia um acordo entre pais sobre aos cuidados de quem ficariam os filhos. Nas situações de separação litigiosa, eram analisadas idade/sexo das crianças e quem era “culpado” pela dissolução.

O Decreto-Lei 3200 de 1941 dava prioridade ao pai, exceto se isto acarretasse prejuízo à criança/adolescente.

A partir da Lei do Divórcio (1962) o sexo e a idade da criança não eram mais determinantes, prevalecendo-se à guarda para quem era “inocente”. Se ambos os cônjuges eram “culpados”, a guarda ficaria com a mãe.

Ainda pela Lei do Divórcio, a guarda dos filhos ficaria com quem já estivesse à época da separação ou quem melhor pudesse mantê-la. Ainda assim, a guarda dos filhos, era preferencialmente do pai.

Com a aprovação da Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002 a criança deixou de ser um “prêmio ao inocente” e a guarda passou a ser fixada para quem melhor tivesse condição para exercê-la, sempre visando o melhor interesse da criança/adolescente, ou seja, guarda unilateral.

A situação sóciojurídica da mulher também se modifica, pois independente de ser a culpada (o que segundo o autor é um mito que existe no decreto de que há apenas um responsável pela separação) a criança não poderia ser punida se a mãe tivesse mais condições para exercer a guarda.

Freitas aponta que mesmo com esta mudança significativa, ainda havia um estigma sobre a mulher, pois ainda que tenha “falhado como esposa”, caso seja uma boa mãe, a criança deveria ficar com ela.

O autor comenta que até pouco tempo tinha-se a visão da mulher/mãe, cuja ideia era apenas de que ela tinha que se dedicar à educação dos filhos (este papel – de educar – era basicamente feminino). Ao homem cabia ser provedor (não se vinculava o seu papel ao carinho).

Embora ao longo dos anos os homens tenham se aproximado mais dos filhos, sobretudo pela entrada da mulher no mercado de trabalho, a guarda paterna ainda não era (e talvez ainda não seja para muitos…) bem vista.

A mulher é naturalmente “boa e apegada” aos filhos (o mito do amor materno…), por isso, muitos juízes ainda lhe atribuíam única e exclusivamente a guarda.

No ponto de vista de Freitas (2009), o juiz deve deixar de lado os preconceitos sexistas, levando-se em conta tanto os critérios legais como a orientação da equipe técnica.

Assim, Freitas (2009) considera a guarda unilateral preconceituosa, pois “não atende às necessidades da criança ou adolescente, visto que não se deve dispensar a presença do pai ou da mãe diariamente, já que a criança encontra-se em plena formação” (pg. 36).

Foi a partir de 2008 com a aprovação da Lei 11698/08 – Lei da Guarda Compartilhada, que a visão sobre a guarda dos filhos foi esta visão foi modificada.

A Lei altera os artigos 1583 e 1584 do Novo Código Civil – Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002.

Com esta alteração, o parágrafo 1° do art. 1583 apresenta a definição da guarda compartilhada: “… guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.

Nesse sentido, pode-se dizer que esta definição corresponde ao entendimento de autoridade parental, o que não significa que no caso de guarda unilateral, o genitor não detentor da guarda tenha perdido o poder familiar.

Freitas (2009) explica que a Guarda Compartilhada surgiu para diminuir a distância entre os filhos e o pai/mãe que não reside no mesmo lar que eles, ou seja, buscava-se o melhor interesse da criança/adolescente: “é um sistema em que os filhos de pais separados permanecem sob a autoridade equivalente de ambos os genitores, que decidem em conjunto sobre seu bem-estar, educação e criação. Esse é um dos meios de exercício da autoridade familiar […]”. (pg. 37)

O parágrafo 3° do art. 1583 institui, inclusive, que ao pai não detentor da guarda, cabe supervisionar se os interesses do filho estão sendo atendidos.

Já o art. 1584, em sua nova redação, aponta que a guarda compartilhada será solicitada pelo pai ou mãe no ato da dissolução da união ou determinada pelo juiz, que no momento da audiência de conciliação deverá informar aos genitores o significado da guarda conjunta.

A seguir, alguns aspectos sobre a guarda compartilhada:

– Responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe, embora separados- Manter um valor de união entre país e filhos antes da separação- O desacordo entre os pais não pode atingir o relacionamento destes com os filhos- Esta modalidade ganhou espaço de discussão entre os profissionais do direito e do campo sóciojurídico  (e também na mídia), atingindo comportamentos e colocando a necessidade de mudança (reflexão)- Os pais devem manter mínima cordialidade para exercerem a guarda compartilhada, podendo decidir em conjunto.

A guarda compartilhada poderá ser requerida pelo Ministério Público, (constando as atribuições do pai e da mãe), assim como o juiz poderá também lançar mão das avaliações e estudos feitos pela equipe técnica, ou seja, do assistente social e do psicólogo.

Esta alteração significa um avanço em termos de atuação profissional, e, no caso do Serviço Social, a contribuição a partir dos estudos apresentados pode vir a elucidar como se dão as relações familiares entre os envolvidos, a participação ou não da família estendida nos cuidados da prole e o que isto pode representar na modalidade de guarda a ser deferida, os aspectos habitacionais que viabilizariam ou não a possibilidade de guarda conjunta e também a disponibilidade de cada um dos genitores em partilhar as responsabilidades, além de outras contribuições não menos importantes do que as destacadas.

Nesse sentido, cabe aos assistentes sociais aprofundarem os estudos de maneira a conhecer a dinâmica familiar, focando no perfil de relacionamento estabelecido entre as crianças e destas com cada genitor, e, sobretudo, a forma como os genitores se relacionam entre si.

A nossa experiência profissional tem demonstrado que as avaliações sociais têm balizado as sentenças, e, muitas vezes, são determinantes nos casos de guarda conjunta, unilateral e em outras ações como modificação e guarda e mesmo em regulamentações de visita.

5 – Considerações

A guarda compartilhada, apesar de não ser um tema tão recente, deverá ser bem mais aprofundada e discutida por todos os profissionais envolvidos, tendo em vista que, anteriormente a Lei, o que existia era a jurisprudência. O debate contribuiu para a aprovação da Lei de Guarda Compartilhada e se faz necessário para o aprimoramento dos profissionais envolvidos, assim como para a produção de conhecimento a respeito da Guarda Compartilhada propriamente dita.

A normatização desta modalidade de guarda veio para firmar o direito dos filhos à convivência familiar com ambos os genitores, conforme preconizado no art. 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Desta forma, os profissionais deverão estar atentos seja nas disputas de guarda unilateral ou nas situações de guarda conjunta para que este direito seja garantido.

Em termos de Serviço Social a guarda compartilhada, bem como a Lei, é um grande desafio que está posto no cotidiano profissional. A tendência é que as experiências adquiridas sirvam não apenas para a produção de debates sobre o fazer profissional, como também para a produção teórica no campo sóciojurídico.