Gurda compartilhada: Vantagens e desvantagens

Resumo: Surge no Direito de Família, em que pese ainda não positivado, um tema extremamente importante para a sociedade, tal qual a questão da Guarda Compartilhada dos filhos pelos responsáveis legais. Destarte, a presente pesquisa objetiva delinear as principais vantagens e desvantagens do referido instituto.

Guarda é uma palavra que advém do antigo alemão “Warten” (guarda, espera), em sentido genérico exprime proteção, observação, vigilância ou administração.

Em sentido restrito para o Direito Civil e Direito Comercial, Guarda quer dizer uma obrigação imposta a determinadas pessoas de ter em vigilância, sempre zelando pela sua conservação, coisas que lhe são entregues ou confiadas.

A expressão Guarda de filhos, por sua vez, é uma locução indicativa, que se dá como o conjunto de deveres que os pais têm em relação à pessoa e aos bens dos filhos. O direito de Guarda é antes de tudo um dever de assistência material e moral, devendo sempre ser levado em consideração o interesse do menor. Destarte, não se recomenda a pessoas inidôneas, imaturas ou portadoras de qualquer deficiência de natureza psíquica ou comportamental, podendo ser modificada a qualquer momento.

Pela lei, aquele genitor que não detiver o direito de Guarda, lhe caberá o direito de visitas.

A “Guarda única”, também denominada, por parte da doutrina, de “Guarda exclusiva”, é aquela conferida a um só dos genitores, e que diante de reiterações desastrosas no emocional dos envolvidos, passou a ser insuficiente para atender as necessidades e interesses dos pais e especialmente dos filhos.

Destarte há a “Guarda compartilhada” também chamada de “Guarda conjunta”, que se originou na Inglaterra, na década de 60. Estendeu-se a França e ao Canadá, chegando, posteriormente, ao Brasil e aos Estados Unidos. Consiste na situação jurídica, onde ambos os pais, separados judicialmente, conservam o direito a Guarda e a responsabilidade do filho, alternando, em períodos determinados, sua posse.

A Guarda compartilhada é um dos meios de exercício da autoridade parental aos pais que desejam continuar a relação com os filhos quando ocorre a fragmentação da família. A justificativa para a adoção desse sistema está na própria realidade social e jurídica, que reforça a necessidade de garantir o melhor interesse da criança e a igualdade entre homens e mulheres na responsabilização dos filhos.

Importante destacar ainda, que há diferença entre Guarda alternada e Guarda compartilhada. A primeira tem como requisito básico a alternância de residência dos pais, por certos períodos. A segunda baseia-se na residência fixa para o menor e partilham-se somente os direitos e deveres entre os pais.

Parafraseando o psiquiatra e psicanalista Sérgio Eduardo Nick: o termo Guarda compartilhada ou Guarda conjunta de menores refere-se à possibilidade de os filhos de pais separados serem assistidos por ambos os pais. Nela, os pais têm efetiva e equivalente autoridade legal para tomar decisões importantes quanto ao bem estar de seus filhos e freqüentemente têm uma paridade maior no cuidado a eles do que os pais com Guarda única.[1]

Nesta modalidade, os pais dividem a responsabilidade legal sobre os filhos, e, concomitante, dividem suas obrigações pelas decisões importantes relativas à criança. Deste modo, impede que os pais sejam sobrecarregados além de minimizar o consequente impacto da ansiedade e do estresse sobre os filhos consoante já provado cientificamente.  Revela-se, por conseguinte, uma modalidade que leva à efetivação do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

Trata-se, por conseguinte, da possibilidade de pai e mãe, embora não mais unidos por vínculos afetivos ou legais, exercerem a autoridade parental de maneira eficaz e equilibrada, como acontece na constância do casamento ou da união estável.

Gustavo Tepedino defende que, no sistema brasileiro, a dissolução da sociedade conjugal em nada altera as responsabilidades dos pais pelo exercício do chamado “poder familiar”.[2]

Logo, a Guarda compartilhada privilegia a continuidade na relação da criança com seus genitores após a separação destes e ao mesmo tempo mantém ambos responsáveis pelos cuidados cotidianos relativos à educação e à criação.

Este tipo de Guarda não está previsto nas normas que norteiam o Direito de Família, entretanto, há fulcro constitucional, de acordo com o que estabelece o art. 226, § 5º e § 7º e arts. 227 e 229 da Cara Máxima.[3]

Neste diapasão, destaca-se a posição de Paulo Lôbo, que incentiva a adoção dessa modalidade de Guarda, ao afirmar: a tendência mundial, que consulta o princípio do melhor interesse da criança, recomenda a máxima utilização da Guarda compartilhada ou da Guarda alternada, enfim, da manutenção da co-parentalidade, de modo que o filho sinta a presença constante de ambos os pais, apesar da separação física deles.[4]

Em que pese não tenha havido a incorporação desse instituto ao nosso ordenamento jurídico, já existem alguns projetos de lei[5] em trâmite no Congresso Nacional pela sua positivação.

Em verdade, o maior interesse dos filhos está em conviver o máximo possível com ambos os pais, salvo exceções. Por conseguinte, revela-se clarividente que a questão cultural de conceder o poder da Guarda para a mãe já não mais prevalece. Impera esclarecer que à luz do Código Civil de 1916, em que a mulher era do lar, a Guarda Exclusiva foi criada para acomodar as necessidades sociais que imperavam na época, o que já não condiz com a modernidade, uma vez que a mulher se tornou independente. Logo, para a validade da norma ter eficácia, a Guarda Compartilhada é o que há de mais favorável. No entanto, deverá ser apurado de acordo com o caso concreto, pois a escolha da modalidade de Guarda deve obedecer ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, atendendo às especificidades de cada família.

A jurisprudência, em tom uníssono apregoa:

“Nas ações de família, em que se discute a guarda da prole, deve-se atender os interesses dos menores, pois a convivência com os pais é mais um direito dos filhos do que dos pais.”(Rel. Des. José Volpato de Souza) Sendo um direito primordial da criança conviver pacificamente tanto com o pai quanto com a mãe, ainda quando sobrevem a separação do casal, tem-se a guarda compartilhada como um instrumento para garantir esta convivência familiar. É fundamental para um bom desenvolvimento social e psicológico que a criança possa conviver sem restrições com seus genitores, devendo a decisão a respeito da guarda de menores ficar atenta ao que melhor atenderá ao bem-estar dos filhos dos casais que estão a se separar. Assim, tendo as provas até o momento produzidas indicado que ambos os genitores possuem condições de ficar com o filho menor, tem-se que a melhor solução para o caso concreto é a aplicação da guarda compartilhada sem restrições.” (AI n. , de Laguna, Des. Rel. Carlos Prudêncio, DJ de 13-6-2003).[6]

“AÇÃO DE POSSE E GUARDA DE FILHOS PROMOVIDA PELO PAI – MENORES EM COMPANHIA DA MÃE – RELAÇÃO CONFLITANTE ENTRE OS PAIS – GUARDA COMPARTILHADA POSSIBILIDADE. Embora os filhos menores possam continuar na companhia da mãe, é possível deferir-se a guarda compartilhada, ainda que conflitante a relação dos pais separados, isto porque se deve visualizar a perspectiva do interesse dos filhos ao direito do convívio com ambos. Provimento parcial do recurso.”[7]

Cumpre ainda esclarecer que na Guarda compartilhada deverá ser estabelecida aos menores a fixação da residência única para que a rotina diária do menor seja preservada. Nela se encontra seu cotidiano, onde desenvolve as atividades escolares e sociais. Desse modo, a residência permanente com um dos pais é elemento indispensável para a preservação dos hábitos e da estabilidade emocional da criança, que terá um referencial contínuo, a sua casa.[8]

Assim, ao genitor com quem reside a criança caberá tanto a Guarda física desta como a Guarda jurídica, as quais lhe conferem o poder de decisão referente às questões do dia-a-dia do menor, bem como o poder de decisão relacionado a aspectos mais significativos, como educação, compreendida em seu sentido amplo, abrangendo a educação formal, moral e religiosa.[9]

Por sua vez, a mãe ou o pai não guardião detém igualmente a Guarda jurídica, que, no regime da Guarda compartilhada, permite-lhe exercer os direitos e cumprir os deveres decorrentes da autoridade parental, de maneira ativa e direta, bem como participar das decisões de maior relevância, tal como o guardião.

Hodiernamente, a possibilidade jurídica da Guarda compartilhada leva em consideração as vantagens tanto para os genitores quanto aos filhos, restando aos operadores do direito ter a consciência do melhor interesse do menor.

Informações Sobre o Autor

Alvaro dos Santos Maciel

Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade Estadual do Norte do Paraná, possui especialização em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade Estadual de Londrina e graduação pela Universidade Norte do Paraná. Advogado e Docente.