(In)constitucionalidade da separação de bens obrigatória do art. 1641, ii, cc, e o Projeto de Lei 4.944/09

Resumo: O presente trabalho, de forma sumária, se propõe a tratar do tema da (in)constitucionalidade do art. 1641, inc. II do Código Civil de 2.002. Desta forma, enfrenta a questão sob o prisma do intervencionismo estatal, das regras de protetividade e restritividade, bem como quanto aos princípios constitucionais da carta de 1988. Ainda, analisamos o Projeto de Lei 4.944/09 na tentativa de verificar sua contribuição ao ordenamento e seu enfrentamento ao referido dispositivo legal.

Palavras-chave: Constitucionalidade – Inconstitucionalidade – intervencionismo estatal – Princípios.

Sumário: 1. Intervencionismo estatal; 2. Regras protetivas/restritivas; 3. (in)constitucionalidade; 4. Princípio da dignidade humana; 5. Projeto de lei 4944/09.

O art. 1641, II do Código Civil preceitua ser obrigatório o regime da separação de bens, no casamento da pessoa maior de 60 anos. Assim, sua única diferença em relação ao diploma anterior (CC/1916, art. 258, parágrafo único, II) situa-se apenas na previsão de um critério etário único, sem distinção entre o homem e a mulher, em atenção ao princípio isonômico.

Seja qual for o modus dessa tutela, a idéia a ela subjacente compreende a noção de que atingida a idade, o consorte pode encontrar-se em estado tal de vulnerabilidade que se torne mais facilmente suscetível à malícia de quem contemple na relação um interesse exclusivamente patrimonial.

Como possíveis fundamentos lógicos para a adoção do referido fator, temos: a maior vulnerabilidade (física, emocional ou ambas) da pessoa maior de 60 anos; a maior suscetibilidade ao consorte maliciosamente interessado no aspecto patrimonial do casamento; a necessidade de proteção daí resultante; a vedação ao enriquecimento sem causa deste consorte; o afastamento do conteúdo patrimonial do casamento e o reforço de outros atributos que lhe são inerentes, como a comunhão de vida, a formação da família e o desenvolvimento do afeto;

Portanto, tal dispositivo baseia-se na intenção de subtrair do casamento tal conteúdo, incentivando-lhe o aspecto relacionado ao afeto; no dizer de Venosa, busca-se “afastar o incentivo patrimonial do casamento de uma pessoa jovem que se consorcia com alguém mais idoso”.[1]

De acordo com Sílvio Rodrigues:

“E evidente o intuito protetivo do legislador, ao promulgar o dispositivo. Trata-se, em cada um dos casos compendiados no texto, de pessoas que, pela posição em que se encontram, poderiam ser conduzidos ao casamento pela atração que sua fortuna exerce. Assim, o legislador, para impedir que o interesse material venha a constituir o elemento principal a mover a vontade do outro consorte, procura, por meio do regime obrigatório da separação, eliminar essa espécie de incentivo.” [2]

Todavia, o critério utilizado pelo legislador, no momento em que fixa a idade etária da obrigatoriedade, foi a expectativa de vida do brasileiro, todavia evidente que o índice considerado foi o mesmo do Código Civil de 1916, sem levar em consideração o aumento estatístico da expectativa de vida, no decorrer de quase um século que separa os Códigos.

Antes mesmo de adentrarmos na questão da (in)constitucionalidade do preceito legal surge a discussão na seguinte polêmica: poderia o Estado, sob fundamento protetivo, interferir na liberdade e autonomia de pessoas maiores de 60 anos, impondo ao casamento por elas celebrado um determinado regime de bens? Ao assim proceder, não estaria o ente estatal invadindo a esfera privada além de um limite que se possa considerar razoável ou tolerável?

A moderna visão da matéria, sem dúvida, aponta para soluções que afastem, tanto quanto possível, ingerências do Estado no domínio privado[3]. A propósito, o Código Civil em vigor contém dispositivos que consagram esse valor, como o artigo 1.513, onde se lê: “É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família”.

Lembrando, ainda, que direitos patrimoniais são direitos disponíveis, podendo as partes dispor como melhor lhes aprouver (art. 1639 CC). A manifestação da autonomia privada dos cônjuges quando da escolha do regime de bens que vigorará no casamento pode ser considerado como o contrato que determina as regras incidentes sobre as questões patrimoniais relacionadas ao casamento.

Registre-se ainda que a Constituição da República, em seu artigo 226, § 7º, determina que o planejamento familiar é de livre estipulação do casal, e não se pode desconsiderar que a escolha do regime de bens também está inserido na idéia de planejamento familiar.

Adentrando à questão da (in)constitucionalidade da norma legal é necessário analisarmos se tal restrição ofende direitos constitucionais básicos, como dignidade, igualdade, liberdade, intimidade e isonomia. Ou seja, é juridicamente possível a coexistência daquela restrição com os princípios constitucionais?

Aos que defendem a possibilidade da coexistência da restrição legal, temos que embora a norma inscrita no artigo 1.641, II, do Código Civil tenha um caráter restritivo quanto a autonomia da vontade, da pessoa maior de 60 anos, tal restrição se faria com nítido caráter protetivo.

Em defesa da manutenção da norma por uma questão de segurança jurídica, manifesta-se Ênio Santarelli Zuliani, ponderando que:

“A intervenção do Estado neste assunto é de ordem preventiva, uma garantia para a paz familiar, porque, afinal, o patrimônio de uma história de lutas, dificuldades, sacrifícios de um núcleo familiar, poderá ser dissolvido com a mesma rapidez com que se encerra a carícia dissimulada. “[4]

Em razão aos aspectos constitucionais, verificamos a opinião favorável à separação obrigatória para o idoso, na Professora Regina Beatriz Tavares da Silva, atualizadora da obra de Washington de Barros Monteiro. Segundo ela, não há qualquer violação constitucional na imposição legal. Para melhor compreensão, vale colacionar o seu entendimento:

“Com o devido respeito pelas posições contrárias ao regime da separação de bens e sua aplicabilidade obrigatória aos casamentos daqueles que contam mais de sessenta anos de idade, é preciso lembrar que o direito à liberdade, tutelado na Lei Maior, em vários incisos de seu art. 5º, é o poder de fazer tudo o que se quer, nos limites resultantes do ordenamento jurídico. Portanto, os limites à liberdade individual existem em várias regras desse ordenamento, especialmente no direito de família, que vão dos impedimentos matrimoniais (art. 1.521, n. I a VII), que vedam o casamento de certas pessoas, até a fidelidade, que limita a liberdade sexual fora do casamento (art. 1.566, n. I). É ainda de salientar-se que não pode o direito de família aceitar que, se reconhecidos maiores atrativos de quem tem fortuna, um casamento seja realizado por meros interesses financeiros, em prejuízo do cônjuge idoso e de seus familiares de sangue”.[5]

Aos que defendem a idéia de afronta aos princípios constitucionais, é razoável que sejam feitos alguns questionamentos, quais sejam: É razoável presumir que uma pessoa com mais de 60 (sessenta) anos possui incapacidade para escolher o regime de bens, caso deseje realizar casamento? Nos dias atuais, em que as informações são processadas com extrema velocidade, onde a população tem livre acesso ao consumo de bens e à aquisição de produtos, onde todos são livres para manifestação, onde as uniões conjugais podem ser iniciadas e dissolvidas com facilidade e rapidez e, principalmente, quando a população brasileira apresenta, a cada dia, maior expectativa de vida[6], tanto que se privilegiou a promulgação de um Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741 de 1º de outubro de 2003), indaga-se se é razoável não permitir que um idoso possa escolher o regime de bens para o seu casamento?

A dificuldade primeira que se apresenta é encontrarmos a definição de dignidade da pessoa humana, que traz em si todos os direitos fundamentais como liberdade, igualdade, intimidade, honra, moral, etc.

O Constitucionalista André Ramos Tavares[7], apoiado nos obras de Kant[8], Fábio Konder Comparato e Jorge Miranda, consegue extrair importante noção de dignidade:

“A dignidade do homem não abarcaria tão somente a questão de o homem não poder ser um instrumento, mas também em decorrência deste fato, de o homem ser capaz de escolher seu próprio caminho, efetivar suas próprias decisões, sem que haja interferência direta de terceiros em seu pensar e decidir.”

Assim, a dignidade pressupõe a autonomia, autodeterminação do indivíduo, que pode e deve ter a liberdade e a possibilidade de escolher sobre as questões que envolvem a sua vida, no aspecto material ou imaterial. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que lhe dá poder de decisão sobre sua vida e sobre seus negócios.

Dignidade significa pleno exercício dos direitos fundamentais, só sendo razoável a restrição desse exercício em casos onde realmente o Estado deve agir para garantir um fim maior, que seja suficientemente importante para justificar o tolhimento da autonomia do indivíduo. Desta forma, a autonomia privada não deve ser extirpada do idoso, por não haver qualquer justificativa para a opção legislativa do Código Civil de 2002.

Desta forma, não se sustenta a alegação de que o idoso deve ser protegido dos “aventureiros” que possam querer contrair um casamento com fins meramente patrimoniais. Vez que o idoso tem condições de decidir e adotar o melhor regime de bens para o seu casamento, da mesma forma que tem condições de escolher o seu cônjuge, a pessoa com que queira se casar. Ademais, ninguém pode ser discriminado em razão da sua idade.

Vale, ainda, analisarmos as discussões surgidas da III Jornada de Direito Civil, se colhe a seguinte proposta e justificativa, de autoria do Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Luiz Felipe Brasil Santos:

“A obrigatoriedade do regime da separação de bens para as pessoas que celebrarem matrimônio a partir de determinada faixa etária (seja ela qual for), atenta contra o princípio maior da dignidade da pessoa humana, fundamento da República. Nos dias que correm não mais se justifica essa odiosa regra restritiva, fruto de um superado Código marcadamente patrimonialista, como o de 1916, e incompatível com o espírito da legislação codificada hoje vigente, que sobreleva a dignidade da pessoa humana.

Nessa perspectiva, havendo incapacidade do idoso para casar, a situação resolve-se pela interdição. Porém, sendo plenamente capaz, deve sê-lo para a prática de todos os atos da vida civil, inclusive para suportar as conseqüências patrimoniais do casamento, nenhuma razão existindo para essa capitis diminutio, resultante de uma inconsistente presunção de incapacidade, que, para esses efeitos, torna-se até absoluta“.[9]

Pela abordagem do tema tratado até então, resta preponderante que a norma legal, que visa a obrigatoriedade do regime de bens da separação aos nubentes com idade acima de 60 anos, fere princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e os demais que se sucedem a ele.

Entretanto, cabe analisarmos o Projeto de Lei n. 4944/2009, de autoria do deputado Osório Adriano (DEM-DF), o qual visa alterar o disposto no art. 1641, II, do CC, no sentido passar para 80 anos de idade a necessária imposição do regime de separação obrigatória, frente às questões que até o presente momento foram tratadas. Assim, cabe verificarmos se o Projeto de Lei[10] tem o objetivo de assegurar a proteção ao idoso e permanecer coeso aos princípios constitucionais.

Em que pese a expectativa de vida do brasileiro ter aumentando consideravelmente no decorrer da última década, a simples alteração da idade no dispositivo legal não é capaz de retirar o seu núcleo discriminante e seu caráter de poder abusivo, por parte do ente estatal.

Nada impede que uma pessoa com idade igual ou superior a 70 (setenta) ou 80 (oitenta) anos esteja em plena atividade física e intelectual, com pleno discernimento para tomada de decisões em sua vida, especialmente, em relação à administração do seu patrimônio e escolha do regime de bens.

Vale registro o projeto de lei apresentado pelo Deputado Sergio Barradas Carneiro (PT-BA), elaborado a partir de estudos do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família. O PL 2285/2007[11] propõe a criação do chamado “Estatuto das Famílias”, que representará a revogação de dispositivos do Código Civil, Código de Processo Civil, Lei do Divórcio, Lei de Registros Públicos, entre outros diplomas.

O projeto representa revogação completa do artigo 1.641 do CC, o que significa dizer que a legislação não mais contará com o regime da separação obrigatória de bens. A proposição é justificada com base no caráter discriminatório e atentatório à dignidade dos cônjuges

No momento em que o direito de família deixa de ser enfrentado sob o aspecto patrimonialista, tão presente no Código de 1916 e passa a ser tratado sob as perspectivas do afeto, da cumplicidade, da união e do desejo, a preocupação passa a ser a garantia da dignidade às pessoas.

Não se sustenta a opção do legislador do Código Civil de 2002, que manteve o regime da separação obrigatória, quando o moderno Direito Civil defende a interpretação e leitura constitucional das relações civis, principalmente no direito de família.

Informações Sobre o Autor

Laura Affonso da Costa Levy

Advogada. Especialista em Direito de Família e Sucessões, pela Faculdade IDC; Pós-Graduanda em Bioética pela PUC/RS; Graduada em Ciências Jurídicas e Sociais pela PUC/RS; Diretora Estadual (RS) da ABRAFAM, Associação Brasileira dos Advogados de Família; Palestrante; Parecerista e Consultora Jurídica.