La representación sucesoria

En el Derecho Sucesorio existen determinadas instituciones que por su complejidad, deben ser desarrolladas legislativamente en forma clara y minuciosas, de lo contrario corremos el riesgo de interpretaciones diversas y por que no, confusiones lo que redundará en mayores problemas de orden judicial, una de estas instituciones es la representación sucesoria ( otras pueden ser la colación, la sucesión por transmisión, el derecho de habitación del cónyuge supérstite, el usufructo de la tercera parte del patrimonio hereditario para el cónyuge, entre otras);  la representación sucesoria ha sido regulado en nuestro código con algunas imprecisiones, aparentes contradicciones y también con algunos vacíos, de allí que el presente artículo pretende alcanzar, desde nuestro punto de vista, una visión de la representación sucesoria comprensible y de fácil manejo para los operadores del Derecho.

Introducción.-

La sucesión mortis causa implica la muerte de una persona y la trasmisión de sus bienes, derechos y obligaciones a sus causahabientes o sucesores. Al abrirse la sucesión de una persona se llama a aquellos que tengan vocación sucesoria, esta convocatoria puede deberse a el llamado que haga el mismo causante ( aquel que con su muerte causa la sucesión) a través de un acto eminentemente formal llamado testamento, o puede deberse al llamado que haga la ley en defecto de testamento y en todos los supuestos contemplados en el artículo 816 del código civil ( casos en que procede la sucesión intestada o legal); ahora bien, cuando una persona es llamada a una sucesión y no puede o no quiere aceptar la herencia, entonces la ley llama a sus descendientes, quienes reciben la herencia que le hubiera correspondido a su ascendiente. Cuando nos referimos a que el sucesor no puede aceptar la herencia, lo hacemos  en atención a que ha premuerto al causante ( ha muerto antes que él) o ha sido excluido de la herencia por indignidad o desheredación, y cuando aludimos a no querer aceptar la herencia es por que el sucesor libremente se aparta de la herencia a través de la renuncia, pues como es sabido no existe heredero a la fuerza, el heredero lo es por que  quiere serlo y no por que lo obligan a hacerlo; cuando los descendientes son llamados a recibir la herencia de su ascendiente que no quiere o no puede recibir la herencia, ejercen un derecho que toma el nombre de representación o más comúnmente representación sucesoria.

La división de la herencia por representación opera por estirpes y no por cápita; se dice estirpe al conjunto de personas que descienden de un sujeto,  y por cápita  o por cabeza,  cuando se alude a la herencia, la misma que se divide en partes iguales entre los que concurren, así ante una sucesión en la que el causante deja tres hijos, la herencia se dividirá en tres partes, entonces la sucesión se ha dado por cabeza, en partes iguales; pero si esa sucesión comprende a dos hijos del causante que le sobreviven y el tercer hijo ha premuerto al causante, hijo que ha dejado a su vez cinco descendientes, entonces la herencia se dividirá en cápita a favor de los hijos sobrevivientes del causante, esto es un tercio para cada uno, y el tercio restante será para los cinco hijos del heredero premuerto, que se distribuirán el tercio en partes iguales, entonces se dice que estos descendientes han heredado por estirpe .

La división por estirpes, en los países de tradición romanística debe remontarse a las Institutas ( III, I, 6) “ Cuando existe un hijo o una hija, con un nieto o una nieta habidos de otros hijos son llamados juntamente a la herencia del abuelo y el más próximo en grado no excluye al más distante. La equidad aconseja, en efecto, que los nietos y nietas sucedan en lugar del padre”.

En Instituciones del Derecho Civil Español, Clemente de Diego nos dice lo siguiente “ Cuando existía una pluralidad de sui ( alude al Derecho Romano) de diferente grado ( hijos, nietos) los primeros sucedían en cápita, los segundos adquirían lo que a su padre habría correspondido, es decir sucedían en estirpes…”.

Con Justiniano se consagró la representación sucesoria ( aún cuando no era empleado todavía el término representación) hasta el infinito en la línea recta descendente, y en la línea colateral, sólo a favor de los hijos de los hermanos prefallecidos, desconociéndose ese beneficio para la línea ascendente, así como para el cónyuge.

Naturaleza jurídica de la representación sucesoria.-

Según Eduardo Zannoni, el término representación surge en el medioevo concibiendo a la sucesión por estirpes, como el ejercicio del derecho que le correspondía a los descendientes del ascendiente premuerto, eran representantes del ascendiente fallecido con anterioridad al causante ante la sucesión de este último, estos descendientes ocupaban el lugar de su ascendiente, así surge la teoría de la ficción definida en el artículo 739 del código de Napoleón “ una ficción de la ley cuyo efecto es hacer que los representantes ocupen el lugar, grado, y los mismos derechos que el representado”.

La teoría de la ficción viene siendo dejada de lado, pese a que aún se mantiene en algunas legislaciones como la chilena que en su artículo 934 refiere “ se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre…”; en el presente,  otras tesis tratan de explicar la naturaleza jurídica de la representación sucesoria, así tenemos  la teoría de la subrogación como explicación jurídica de la esencia de la representación sucesoria; en efecto entre los italianos como Betti, y españoles como José María Manresa y Navarro, el derecho de representación se interpreta como una suerte de subrogación, y ello debido a que el representante se coloca en el mismo grado, orden y prelación del representado y recibe lo que le hubiera correspondido a éste, sin embargo el hecho de que los representantes reciban lo que le hubiera correspondido al representado, no implica necesariamente una subrogación, ( sobre el particular y sólo a manera de ejemplos, las figuras de cesión de obligaciones y cesión de la posición contractual no son formas de subrogación), además como refiere Augusto Ferrero, si fuera subrogación el subrogante asumiría la posición jurídica del subrogado, y cuál es esa posición, pues bien, no es otra que la de la premorencia, renuncia, indignidad o desheredación que son los supuestos en los que procede la representación, entonces ubicado el subrogante en alguno de esos supuestos ya no tendría la posibilidad de heredar.

Francisco Messineo en Derecho Civil y Comercial aporta al tema, la teoría de la sustitución legal como naturaleza jurídica de la representación sucesoria, y así dice que en todos los casos en que el llamado no quiera o no pueda suceder, la ley ha dispuesto el instituto de la denominada representación, con la cual se permite que al llamado ( representado) lo sustituyan sus descendientes ( representantes), sin embargo la sustitución tiene contenido propio en el Derecho Sucesorio ( artículo 740 del código Civil),  y alude a la designación de una persona por el testador para que reciba la herencia o legado a falta del primer llamado. Entonces la representación sucesoria tendría la misma naturaleza que la sustitución jurídica conocida como sustitución vulgar, la diferencia estaría en que en un caso el agente de la sustitución es la ley,  y en el otro el testador.

Representación sucesoria como institución autónoma.-

Existe toda una corriente para ubicar a la institución como autónoma, con características propias y así por ejemplo Carlos Vattier Fuenzalida define el derecho de representación sucesoria como “ una institución sui géneris y autónoma que se explica por sí misma y no depende de otras, cuya singularidad radica como sabemos en la determinación del quantum que se refiere al representante o representantes, que la ley lleva a cabo mediante la división de la herencia por estirpes”.

Siguiendo la corriente de reconocer autonomía a la representación sucesoria, a continuación exponemos nuestra posición respecto de cada una  las diversas teorías que tratan de explicar la representación sucesoria, desde la ficción jurídica en la que se entiende que todo sigue igual, como si el representado no hubiera fallecido y por lo tanto, lo único que hacen sus descendientes ( representantes) es ocupar su lugar y recoger lo que le hubiera correspondido a éste, desconociendo que el representante actúa por derecho propio y lo que hereda es para él y no recibe nada para el representado, derivando su derecho no del representado sino del causante como una suerte de vocación hereditaria indirecta, y precisamente por que el representante sucede por derecho propio, es que su habilidad para suceder se establece en relación a la persona del causante, mientras que eventuales causas de inhabilidades para suceder en relación al representado son irrelevantes. Por otro lado, la teoría de la subrogación tampoco resulta satisfactorio en tanto que el representado ( subrogado) nunca tuvo válidamente derecho alguno a la herencia, recordemos que los supuestos para que opere la representación son la premorencia que significa la muerte del representado antes que la del causante, por lo tanto,  al abrirse la sucesión de éste no se cumplía con el requisito para heredar de la sobrevivencia o existencia;  la renuncia, indignidad o desheredación que son tenidos ab initio, es decir con efectos retroactivos al momento en que se abre la sucesión, como vacada en la sucesión, en consecuencia el representado nunca fue heredero; y en cuanto a la sustitución legal que es la que más se acerca a la naturaleza jurídica de la representación, pues en puridad, efectivamente se trata de un segundo llamado que hace la ley a los descendientes del primer llamado inhábil para heredar, quienes sustituyen al representado, sin embargo y tal como ya lo hemos mencionado, la sustitución jurídica en el Derecho Sucesorio responde no al llamado de la ley sino del mismo testador.

Para ubicarnos en lo que consiste para nosotros la representación sucesoria, debemos en primer lugar, hacer un distingo con la representación a que se contrae el artículo 145 del código civil ( el acto jurídico puede ser realizado mediante representante), en efecto, se presta a confusión el término representación sucesoria, sin embargo en sede de sucesiones el representante no actúa por el representado ni adquiere para el representado nada, sino que lo que adquiere lo hace por derecho propio y para sí, por otro lado la representación inter vivos se extingue con la muerte del representado, mientras que en la representación sucesoria la muerte del representado, va a tener relevancia jurídica cuando se abra la sucesión del causante, pues en ese momento comenzará a producir efectos la representación, por lo tanto estamos hablando de dos instituciones que aún cuando tengan el mismo nombre son totalmente diferentes.

También debemos señalar que la idea de representación hace pensar que el derecho del representante nace del representado, pero no es así, los representantes adquieren su derecho directamente del causante por un llamamiento directo que les hace la ley, sucediendo por derecho propio y no por el representado. Albadalejo dice al respecto, no se trata de que los que suceden en el puesto del representado reciban nada para éste, sino que heredan para sí, luego no hay verdadera representación, ( que es obrar por otro que recibe los efectos de la actuación del representante) sino sólo que los que heredan para sí, sería lo que el denominado representado habría heredado de haber sido hábil.

Tampoco se puede identificar el derecho de representación con el derecho de transmisión a que alude el artículo 679, referido a que el derecho de aceptar o renunciar una herencia se trasmite a los herederos; entre ambas figuras existen diferencia importantes que las distinguen, así el derecho de representación tiene entre una de sus causas de procedencia, la premorencia del convocado, en este caso representado, quien por esa causa no llega a ser heredero, en tanto que en el derecho de transmisión, el trasmitente debe sobrevivir necesariamente al causante, muriendo después sin haber ejercido su derecho de delación ( opción para aceptar o renunciar una herencia). Asimismo, la representación se verifica sólo a favor de los descendientes y de los hijos de los hermanos del causante, o sea el representante tiene vocación propia, y de no existir representación serían llamados en el orden sucesorio que les corresponda, mientras que el trasmisario (aquel que por sucesión recibe la delación) no necesariamente tiene vocación con respecto al causante,  e incluso puede no ser heredero de éste, como en el caso de los descendientes de los colaterales del cuarto grado, que como sabemos, estos colaterales son herederos del causante pero en sexto y último orden,  entonces los descendientes de estos colaterales, ya no tienen vínculo de parentesco con el causante, pues al ser descendientes del sucesor de sexto orden, ya no les alcanza parentesco alguno con efecto jurídico respecto a éste ( ver artículo 236 del código civil referido a los efectos del parentesco que sólo se extienden hasta el cuarto grado en la línea colateral), sin embargo,  pueden recibir la herencia del causante aceptando la de su trasmitente; Asimismo,  en la representación,  como ya lo tenemos señalado, el representante actúa por derecho propio, su derecho no deriva del representado, en tanto que en el derecho de transmisión, el derecho del trasmisario proviene del derecho del trasmitente, por que si no es heredero de éste,  no podrá ejercitar el derecho de opción de la herencia del causante, entre otras diferencias.

Como se ha visto la representación sucesoria no puede considerarse como ficción, ni tampoco asimilarse a la figura de la subrogación, ni creemos tampoco a la sustitución; se trata de una institución con características propias, y en el fondo viene a ser una herramienta jurídica,  que posibilita opere una excepción en la regla sucesoral,  de que el pariente más próximo en grado al causante excluya al más remoto, consiguiendo con ello, evitar que ante la falta de un hijo a la herencia de sus padres, sean excluidos los nietos de éste.

Fundamento de la institución.-

El Derecho Sucesorio y el Derecho de Familia se encuentran tan estrechamente ligados que,  uno ( familia) termina siendo el sustento del otro ( sucesiones),  y así por ejemplo,  se suele decir con mucha propiedad, que, quien no es pariente del causante no hereda, y en efecto, ello es así, tanto en la sucesión testamentaria, en la que la figura de los legitimarios ( descendientes, ascendiente y cónyuge del causante) son considerados herederos forzosos , como  en la sucesión legal, en donde sin excepción alguna la afirmación  de que, quien no es pariente del causante no hereda cobra mayor presencia, y así el legislador nos describe en el artículo 816 del Código Civil a los seis órdenes de herederos legales ( descendientes, ascendientes, cónyuge, parientes colaterales de segundo, tercero y cuarto grado), todos ellos parientes del causante, a excepción del cónyuge cuya fuente del derecho hereditario lo encontramos en el matrimonio. Ahora bien,  no todos los parientes tienen iguales derechos hereditarios, todos ellos tendrán vocación sucesoria, esto es la posibilidad de ser sucesores,  lo que no significa que van a convertirse en sucesores, pues para ello debe hacerse una clasificación sobre la base de órdenes de parentesco respecto al causante, considerándose con preferencia hereditaria a aquellos que se encuentren más próximos al causante, y así por ejemplo, el parentesco en línea recta ( personas que descienden unos de otros), excluye al parentesco en línea colateral ( personas que sin descender unas de otras tienen un ascendiente común), dentro de la línea recta la rama descendente excluye a la rama ascendente, y dentro de los órdenes hereditarios ( descendientes, ascendientes y colaterales), el pariente más próximo en  grado al causante excluye al más remoto; pues bien luego de esa clasificación recién tendremos a los sucesores, aquellos que tienen el derecho de opción o ius delatione, que tal como ya lo hemos señalado, tienen la posibilidad de convertirse en verdaderos herederos si deciden aceptar la herencia, o apartarse de la misma a través del repudio o renuncia a la herencia. Ha quedado claro el principio de que el pariente más próximo en grado al tronco ( sería en este caso el causante) excluye al más remoto, en ese sentido, aquellos parientes que se encuentran más cercanamente al causante tienen mejor derecho hereditario que los que se encuentran más lejano, y así entonces en el derecho sucesorio, el heredero es excluido cuando se encuentra en un grado más lejano que otro heredero del mismo orden, y es aquí en donde sobre todo por razones de equidad, interviene la representación sucesoria, como una técnica jurídica para servir de excepción a esa regla, y permitir que herederos lejanos del causante concurran con herederos más cercanos al causante, pues de otra forma serían excluidos de la sucesión.

Cuando hemos utilizado el término equidad para explicar la representación sucesoria, lo hemos hecho en función de considerar que efectivamente son razones equitativas, justas, las que terminan fundando la institución, pues como bien dice Ramón Domínguez Benavente, el principio de la prioridad del grado de parentesco, no necesariamente traduce el verdadero orden de los afectos y relaciones familiares del causante, y es así que de no existir la representación, al faltar el hijo a la sucesión de su padre, los nietos quedarían excluidos, lo que obviamente pensamos no hubiera sido el deseo del causante, a la par de consumarse una injusticia, pues como refiere León Barandiarán se estaría yendo contra el afecto presunto del causante, el cual se entiende que por razones de consideraciones de orden afectivo, hubiere deseado que los hijos u otros descendientes de su heredero, no quedaren en el desamparo por la premuerte, indignidad, desheredación o renuncia. Clovis Bevilaqua señala que la representación es un precepto de equidad, que tiende a reparar desde el punto de vista hereditario, el mal sufrido por el descendiente con la muerte prematura del ascendiente.

Definición de la representación sucesoria.-

Reiterando lo señalado en cuanto a la impropiedad en el término, y que el derecho del representante no nace del representado, sino que adquiere sus derechos directamente del causante por un llamamiento que les hace la ley, diremos que el vigente código  civil trae una definición que no siendo muy precisa , da una idea  de la institución.

Autores calificados como Clovis Bevilaqua, Planiol, Ripert, Boulanger están de acuerdo en considerar que la representación sucesoria es un beneficio concedido por la ley a los descendientes, sin embargo difieren en cuanto a la definición de la institución, pues Bevilaqua pone el acento en la sustitución legal, y así nos dice que se trata de un beneficio de la ley en virtud del cual los descendientes de una persona fallecida son llamados a sustituirlos en su calidad de herederos legítimos, considerándoseles del mismo grado que la persona representada y ejerciendo a plenitud el derecho hereditario que a ella corresponde; por otro lado, Planiol poniendo énfasis en la concurrencia a una sucesión de parientes lejanos con cercanos, nos dice que es un beneficio de la ley,  en virtud del cual se admite que un heredero de grado más lejano,  recoja la parte que habría obtenido su padre o madre premuertos ( o impedidos) en concurso con herederos más próximos que él.

Luis Echecopar García decía de la representación sucesoria,  un beneficio que la ley concede a los hijos y en ciertos casos a los demás descendientes de una persona que ha fallecido, o que ha perdido todo derecho a una herencia, por renuncia, indignidad o desheredación, para ocupar en la sucesión de otra persona, el lugar que a ella le hubiera correspondido de haber vivido, no haber renunciado a la herencia, no haber sido declarado indigno o no haber sido desheredado

El código civil de 1984 en su artículo 681, señala que por la representación sucesoria los descendientes tienen el derecho a entrar en el lugar y grado de su ascendiente, recibiendo la herencia que al último correspondería si viviese o si no la hubiese renunciado o perdido por indignidad o desheredación; repárese que en lo que atañe a la indignidad o desheredación, ambas se retrotraen al momento en que se abre la sucesión y por ello, el indigno o desheredado se le tiene como que si nunca fue heredero, en esa medida no pudo haber perdido nada, pues nada tuvo, en consecuencia el artículo 681 debió utilizar el término excluido por perdido. De la definición precedente podemos inferir que nuestros legisladores consideran a la representación sucesoria como una institución autónoma, no haciéndola depender de otras instituciones como la sustitución o la subrogación, a la par de no condicionarla para su procedencia, al hecho de que los representantes tengan que concurrir con otros herederos más próximos al causante.

Condiciones para que opere la representación sucesoria.-

Resulta obvio la existencia de una sucesión abierta para que comience a funcionar la representación sucesoria, pues si el causante estuviera vivo no podríamos hablar de herencia alguna y sería irrelevante, los supuestos de la procedencia de la institución; así,  la premorencia de uno de los herederos, no tendría repercusión alguna en tanto aún no se ha abierto la sucesión del  causante, en cuanto a la renuncia, como sabemos no es posible renunciar herencias futuras, y en cuanto a la indignidad, ella opera judicialmente luego de abrirse la sucesión, y la desheredación,  sólo cabe por testamento, el cual sólo va a tener efecto al producirse el deceso del testador.

Abierta la sucesión del causante, debe haber una primera convocatoria o llamado a los herederos, y si los herederos o alguno de ellos no es hábil para heredar, y no lo es por premorencia, renuncia, indignidad o desheredación, entonces se procede al llamado de sus descendientes.

En cuanto a la premorencia ( convocado murió antes que el causante) implica no haberse satisfecho uno de los requisitos para heredar, esto es la existencia o sobrevivencia al causante; como sabemos sólo heredan los que existen al momento en que se abre la sucesión, comprendiéndose dentro de la existencia a los concebidos con la condición de que nazcan vivos; en este supuesto cabe plantearse si opera la representación sucesoria en los casos de muerte conjunta de causante y heredero, no pudiéndose certificar quien de los dos murió primero, situación ésta que es tratada  por nuestros legisladores, señalando que entre los dos no hay sucesión ( artículo 62 que recoge la tesis de la conmorencia), pues bien, si el heredero del causante ha dejado su propia descendencia, acaso éstos no tendrían derecho a representarlo y concurrir a la sucesión por ejemplo, con otro hijo hábil del causante?, sobre el particular hay dos tesis contradictorias, una, negando la representación, en tanto que al no haber transmisión entre ellos por haber muerto juntos, mal pueden los descendientes del heredero, esgrimir la representación de un derecho que el ascendiente jamás tuvo. Vattier dice que falta el marco de referencia que la ley tiene en cuenta para determinarlo; en este caso, la conmorencia equivaldría a la inexistencia del sucesor y no a la premorencia, entonces al no darse la representación los otros hijos hábiles del causante acrecen su cuota, y de no haber hijos del causante, los descendientes de quien podría haber sido representado, heredan como nietos del causante. La segunda tesis aboga por la procedencia de la representación  en tanto que, la premisa para que opere la representación, es que el sucesor no hereda por no poder hacerlo y si murió conjuntamente con el causante no podría hacerlo, en este caso se equipara  al conmorente con el  premorente, en cuanto a los efectos de este último. Borda, Zannoni, señalan que la ley requiere sólo que el representado no viva al momento de la apertura de la sucesión, lo cual ocurre en el tema planteado. Por nuestra parte creemos que la misma razón de equidad que justifica la representación, se da en el tema de la conmorencia a fin de no dejar de lado a los descendientes del heredero, a la par de que como ya se señaló, el supuesto de que el heredero ( representado) no sea hábil cuando se abre la sucesión se da perfectamente en el caso materia de análisis, por lo tanto estamos a favor de la representación.

Siguiendo con la inhabilidad del heredero, éste también lo es por renuncia; como sabemos no hay herencia impuesta, el heredero lo es por que quiere serlo no por que lo obliguen a ello, la renuncia deberá ser efectuada dentro de los 3 meses de la apertura de la sucesión ( aún cuando el código civil no señala desde cuando comienza a hacerse el cómputo) si es que el heredero se encuentra dentro de la República, o seis meses si se halla en el extranjero, debiendo precisarse que la renuncia se retrotrae al momento en que se abre la sucesión; en lo que atañe a la indignidad, ésta es declarada judicialmente, debiendo accionarse dentro del año de la toma de posesión del bien o los bienes de la herencia, indignidad que igualmente se retrotrae a la apertura de la sucesión, y en cuanto a la desheredación, ésta sólo aparece por testamento y sus efectos también son retroactivos al momento de la apertura de la sucesión. En cualquiera de los supuestos mencionados la convocatoria no tuvo éxito, por ello se procede a un segundo llamado.

La representación sucesoria es una figura netamente familiar, a través de la cual y por consideraciones de orden ético, se pretende amparar a los familiares del causante, que al encontrarse en grados distantes a él y al concurrir  con otros  familiares del causante con grado de parentesco más próximo que ellos, se verían perjudicados, al ser excluidos de la herencia en aplicación de la regla de que el pariente más próximo en grado al causante excluye al más remoto, entonces la representación interviene como una excepción a esa regla; repárese en el fin que se persigue, y que no es otro que,  el patrimonio del causante no salga del entorno familiar de éste, y en esa medida se exige que el representante en línea recta sea también un descendiente del causante y en línea colateral sea un sobrino del causante, por lo tanto si estuviéramos ante la hipótesis de una convocatoria de herederos voluntarios ( ante la ausencia de forzosos), ajenos familiarmente al causante, y ocurriera los supuestos de la procedencia de la representación sucesoria, ésta no operaría, en tanto que esos descendientes del heredero voluntario no tendrían nexo familiar con el causante , así por ejemplo el causante  sin herederos forzosos, instituye a tres amigos como sus herederos voluntarios, y al abrirse la sucesión del causante le sobreviven sólo dos de sus  amigos, pues uno de ellos le había premuerto dejando descendencia, no operaría la representación sucesoria a favor de éstos, y por lo tanto y dependiendo de la forma cómo se ha instituido a estos sucesores, o acrece  las cuotas de los herederos voluntarios, o retorna la cuota del heredero inhábil a la masa hereditaria para su distribución a favor de los herederos legales, si los hubiere.

Un requisito indispensable para heredar lo constituye la habilidad sucesoria en el convocado; habilidad significa aptitud para ser heredero, por lo tanto no debe haber sido excluido por indignidad o desheredación, a la vez de que exista al  momento en que se abre la sucesión y por cierto que no haya renunciado a la misma, pues bien estos mismos condicionamientos se exige al representante respecto del causante, lo que significa que el representante debe ser hábil para heredarlo, repárese que no estamos señalando que la habilidad se refiera con respecto al representado, eso no interesa e incluso se puede dar el caso de que el representante sea inhábil con respecto al representado ( indigno, desheredado o renunciante), ello no le impide ser representante, pues de lo que se trata es de la sucesión del causante, y no de la sucesión del representado, sobre el particular recordemos lo que ya hemos señalado líneas precedentes, de que el derecho del representante no viene del representado sino directamente del causante.

En consecuencia se trata de una sola sucesión, la del causante al representante, y esto lo decimos sobre todo para precisar cuando estamos ante el supuesto de la premorencia, en la que el heredero del causante ha fallecido antes que él, pues bien, cierto es que se abrirá la sucesión de ese heredero y se llamará a sus sucesores, sin embargo no es esa sucesión la que nos interesa, sino la del causante de ese heredero, a quien se llamó para participar de ella, pero no pudo hacerlo por su muerte y entonces se procedió a llamar a sus descendientes para que concurran a esa sucesión.

Representación en línea recta descendente y colateral.-

Dos son las formas como aparece la representación sucesoria, la referida a los descendientes del heredero del causante llamada representación en línea recta, y que alude al parentesco en línea recta  ( personas que descienden unos de otros), y la que atañe a los parientes colaterales del causante ( personas que sin descender unos de otros tienen un ascendiente común); esta segunda forma llamada representación sucesoria en línea colateral, parte de una premisa, la no existencia de herederos forzosos del causante, pues si los hubiera no procedería ningún llamamiento sucesoral de colaterales, en tanto que como es conocido,  los parientes en línea recta ( herederos forzosos)  excluyen siempre a los parientes en línea colateral.

Antes de analizar por separado la representación en línea recta y la colateral, bueno es precisar que en nuestro país no se acepta la representación en línea ascendente ni tampoco la del  cónyuge, veamos por que ocurre ello.

No hay Representación en línea recta ascendente.-

Admitir la representación sucesoria en línea recta ascendente, significaría, como se suele decir,  reconocer el derecho de un abuelo para representar a su hijo en la herencia de su nieto; señalan algunos que normar una situación de esta naturaleza sería contrariar el orden natural, sobre el particular la nota de Vélez Sarfield al artículo 3559 del código civil argentino resulta interesante “ La representación no tiene lugar a favor de los ascendientes, por que no está en el orden de la naturaleza que los ascendientes representen a los descendientes. El derecho de los descendientes a suceder, decía un orador francés es tan natural como legítimo, más el de los ascendientes, es contra la marcha ordinaria de los sucesos. Se cree ver un río hasta su origen; el orden de la naturaleza está invertido. No debe, pues, haber representación para este caso extraordinario”. En nuestra legislación cuando no hay descendientes heredan los ascendientes, aplicándose en este caso la regla del pariente más próximo en grado excluye al más remoto, y así,  al faltar los padres a la herencia de su hijo le sucede los abuelos, y en defecto de ellos los bisabuelos y así indefinidamente, y cuando no hay ascendientes (y cónyuge) suceden los colaterales, por tanto resulta innecesario regular esta representación en atención a que si el causante no ha dejado hijos, la misma ley llama a sus padres para que los hereden, los dos o si sólo uno de ellos sobrevive, éste se quedará con la herencia y en defecto de ellos a los otros ascendientes, legislaciones como la brasileña y española la prohíben, así esta última dice en su artículo 925 “ el derecho de representación tendrá siempre lugar en la línea recta descendente pero nunca en la ascendente…”. Repárese que no resulta necesario ni útil regular esta representación a favor de los ascendientes, pues las razones que justifican la institución no se dan en este caso; los ascendientes no corren el riesgo de ser excluidos de la sucesión del causante sin descendientes, pues son ellos  los llamados naturalmente a suceder, e incluso concurren con el cónyuge del causante.  Ferrero nos dice que esta representación sucesoria es admitida en Alemania que legisla sólo la representación en la línea recta para descendientes como ascendientes, y no la concede para la línea colateral, y así al no existir los padres heredan los hermanos del causante como hijos de aquellos.

No hay Representación en el caso del cónyuge.-

Podría plantearse el tema dado que le corresponde una cuota igual a la del hijo del causante, pero no, una vez muerto un cónyuge, el otro no tiene derecho a representarlo; admitir ello sería reconocer el derecho de representación de la nuera respecto de su suegro, en este caso el causante. Argentina con la ley 17111 de 1968 aparentemente la admite, dice el texto “ La viuda que permaneciere en ese estado y no tuviese hijos o que si los tuvo no sobrevivieren en el momento en que se abrió la sucesión de los suegros, tendrá derecho de la cuarta parte de los bienes que hubiesen correspondido a su esposo en dicha sucesiones”. Borda dice justificando ello, que si la viuda tuviese hijos, éstos heredarían a sus abuelos en representación de su padre y durante su minoridad la madre tendría el usufructo, sin embargo Borda reconoce que la nuera hereda por derecho propio, por faltar notas típicas de la representación. En nuestro país ello no es admitido, no hay sucesión entre afines, y no podría haber  representación para el caso de que, verbigracia,  un causante deje dos hijos, y a su muerte, le sobreviva uno de ellos, pues el otro premurió dejando viuda y sin hijos, en este caso no se cumpliría el cometido de proteger a descendientes del causante, pues no los hay, además la viuda no tiene vocación propia con respecto al causante, siendo éste el elemento más importante para que proceda la representación; sobre los derechos de la viuda respecto de su propio causante, nuestra legislación tiene normas bastante protectoras concediéndole derechos que no los tiene otros herederos, tales como el derecho preferencial de adjudicación de la casa conyugal, el derecho de habitación del cónyuge supérstite, el derecho de usufructo sobre la tercera parte del patrimonio hereditario y el derecho preferencial de herencia pues es un heredero de tres órdenes, en tanto que concurre con hijos del causante, así como con los ascendientes del causante y por último, si no hubieran descendientes ni ascendientes, la totalidad de la herencia le corresponde.

Representación sucesoria en línea recta.-

El artículo 682 del código civil es claro al respecto al señalar que la representación sucesoria en línea recta descendente, es ilimitada a favor de los descendientes de los hijos  sin distinción alguna, lo que significa que en la representación pueden concurrir nietos del causante con hijos del causante, o biznietos con nietos del causante y así indefinidamente.

A propósito de la Constitución de 1979 que consagró la igualdad de los hijos y que tuvo gran repercusión en el derecho familiar y por cierto también en el sucesorio, por ejemplo se dejó atrás la norma del artículo 762 del código civil de 1936, que refería que los hijos ilegítimos heredaban la mitad de lo que heredaban los legítimos;  hoy todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respectos de sus padres, así los matrimoniales, los extramatrimoniales y entre éstos los reconocidos y declarados y los adoptivos, todos ellos tienen iguales derechos sucesorios, sin embargo esta igualdad que está declarada en el artículo 818 del código civil y que no deja lugar a dudas, preguntamos si  también lo es con respecto a los otros descendientes, esto es los nietos, también todos ellos tendrán iguales derechos no interesando su procedencia, si vienen de una relación matrimonial, o extramatrimonial con reconocimiento o declaración judicial e incluso los adoptivos?. El artículo 818 del código civil dice textualmente “ Todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de sus padres. Esta disposición comprende a los hijos matrimoniales, a los extramatrimoniales reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia respecto a la herencia del padre o de la madre y los parientes de éstos, y a los hijos adoptivos”

No hay duda que en el tema de la sucesión de los descendientes del causante ( no hijos), tienen derecho a la herencia los que lo son por línea de filiación matrimonial, como los que lo son por línea extramatrimonial siempre y cuando hayan sido reconocidos o declarados judicialmente, casos en donde se ha logrado establecer la relación paterno filial que se extiende a la línea recta ascendente y descendente; pero y en el caso del adoptivo, también podríamos considerar una relación de abuelo y nieto por línea de adopción?; sobre el particular aparentemente el artículo 818 estaría negando esta posibilidad, pues el referido numeral hace una clasificación de sucesores descendientes; por un lado los hijos respecto de sus padres, en donde como ya lo hemos manifestado no hay dudas, todos los hijos sean matrimoniales o extramatrimoniales o adoptivos heredan a sus padres y con cuotas iguales, por otro lado se refiere a los otros descendientes del causante, entonces allí dice el artículo en mención, que con respecto a los parientes del padre (entiéndase abuelo respecto de sus nietos) suceden los descendientes matrimoniales o extramatrimoniales reconocidos o declarados, dejando de lado a los adoptivos, con lo cual éstos últimos sólo heredarían a sus padres adoptantes más no a los padres de éstos.

Pareciera existir consenso en las legislaciones extranjeras en lo referente a la sucesión de los adoptados con respecto a sus adoptantes, y por ende la representación sucesoria de los descendientes del adoptado para representarlo en la sucesión del adoptante, y ello por una razón, esto es, que la adopción sólo surtiría  efectos desde el adoptante hacia abajo, es decir adoptante, adoptado y sus descendientes, más no generaría efecto alguno con respecto al adoptado y los parientes consanguíneos del adoptante, y en esa medida no cabría representación sucesoria del adoptivo respecto a la sucesión del padre del adoptante, en consecuencia el adoptivo no podría representar a su padre adoptante para ir a la sucesión del padre de éste, sobre el particular recordemos nuestro código civil de 1936 que en su artículo 333 decía “ el parentesco proveniente de la adopción se limita al adoptante y al adoptado y a los descendientes legítimos de éste”, y el artículo 338 precisaba que el adoptado y sus descendientes son herederos del adoptante.

Nuestro parecer difiere con la posición que terminan negando la representación de los descendientes por línea de adopción respecto del padre del adoptante, y ello por cuanto se estaría yendo contra el principio de la igualdad, artículo 6 de la Constitución, cuya aplicación en el ámbito del derecho sucesorio es que todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios, en el que se comprende no sólo derechos a cuotas iguales, sino también derecho a la representación sucesoria cuando se de el caso, por lo tanto el hijo adoptado también tendría derecho a representar a su padre en igual condición que lo tiene cualquier otro hijo, interpretación contraria sería una actitud discriminatoria, pues  a unos se estaría concediendo derecho de representación mientras que a otros se le estaría negando, y en segundo lugar por que se desconocería lo que significa la adopción, ignorando que el adoptado tiene la calidad de hijo, y en tal virtud los mismos derechos que cualquier hijo, y por lo tanto no sólo establece relaciones exclusivas con el adoptante, sino que al convertirse en hijo del adoptante, ingresa a la familia de éste, y si el adoptante tiene familia, establece lazos de parentesco con esa familia, y en el caso particular del adoptante y su ascendiente, el adoptado también establece un lazo de parentesco con el padre del adoptante convirtiéndose en nieto de él por línea de adopción, con lo cual accede al derecho de representación sucesoria, de allí que no estemos de acuerdo con una interpretación del artículo 818 del código civil que niegue representación sucesoria al adoptado respecto de la sucesión de su padre adoptante

Representación sucesoria con un solo hijo del causante, o lo que es lo mismo es necesario para que proceda la representación que haya pluralidad de estirpes, esto es dos o más hijos del causante?

La hipótesis planteada está referida al causante que tiene un solo hijo y éste a su vez tiene sus propios descendientes, en ese supuesto ante la inhabilidad del hijo del causante y abierta la sucesión de éste, esos descendientes concurren a la herencia del causante como nietos o como representantes de su ascendiente inhábil?;

Sobre  el particular existen dos tesis que tratan de responder a la inquietud formulada.

Una primera que niega esta posibilidad de representación sucesoria señalando que en el supuesto planteado, los nietos concurrirían a la sucesión del causante como tales y no como representantes de su padre inhábil, precisándose que en este caso no es necesario la representación, pues los nietos no corren ningún peligro de ser excluidos por nadie para heredar, riesgo éste que trata de evitar la representación sucesoria, que como sabemos posibilita la concurrencia a una herencia de parientes lejanos del causante con otros cercanos al mismo.

Una segunda posición asume la procedencia de la representación sucesoria en estricta aplicación del artículo 682, que alude a la representación en línea recta descendente a favor de los descendientes del hijo, la misma que es ilimitada y sin distinción alguna, por lo tanto en todos los supuestos de concurrencia de descendientes del hijo del  causante, aquellos acudirán a la sucesión por la vía de la representación.

En lo que atañe a la primera posición,  al no aceptarse la representación sucesoria, lleva como consecuencia de que si el hijo del causante recibió un anticipo de herencia, sus descendientes al concurrir a la herencia no por la vía de representación sino como nietos del causante, no están obligados a colacionar( la colación de los bienes se hace a elección de quien colaciona, devolviendo el bien a la masa hereditaria o reintegrando a ésta su valor), y no lo estarían  pues no ocupan el lugar de su padre inhábil, y en esa medida la cuota de libre disposición del causante queda disminuida, en atención a que el patrimonio hereditario no se ve incrementado pues no hay colación, considerándose el anticipo de herencia como una liberalidad realizada a favor de un tercero cualquiera. Si asumimos la segunda posición de que si hay representación sucesoria incluso con un solo hijo del causante, entonces esos descendientes que heredan vía la representación, en el supuesto del anticipo de herencia si tendrían que colacionar, pues es sabido que el representante no sólo  recoge los bienes y derechos, sino también las obligaciones que le hubieran correspondido a su ascendiente. Podemos ejemplificar este supuesto de la siguiente manera: Un padre anticipó a su hijo único un bien con un valor de 30 mil dólares, ese padre ( causante) al fallecer deja como patrimonio hereditario 90 mil dólares y no le sobrevive su hijo pero si tres nietos, hijos de su hijo muerto, pues bien si esos descendientes concurren a la herencia como nietos y no por la vía de la representación, entonces como no hay colación,  el patrimonio hereditario del cual sale la cuota de libre disposición será 90 mil, y por lo tanto la porción disponible del causante será 30 mil;  si en cambio los descendientes concurren a la herencia vía representación, tendrían la obligación de colacionar y por lo tanto la porción disponible se obtendría no de 90 mil sino de 120 mil ( vía colación se reconstruyó el patrimonio hereditario sumando a los 90 mil los 30 mil del anticipo) y en consecuencia la cuota disponible será de 40 mil.

Desde esta perspectiva, la discusión se torna irrelevante si es que no hubiera habido un anticipo de herencia, más si es importante si el anticipo se dio, se entiende sin dispensa.

Por nuestra parte consideramos que si procede la representación sucesoria aún en el caso del causante que sólo ha dejado un hijo y éste a su vez tiene descendencia, y ello en estricta aplicación del artículo 682 del código civil que en forma clara señala que la representación en línea recta descendente  es ilimitada sin distinción alguna,  y además por considerar que en los casos de anticipo de herencia debe funcionar la colación,  a fin de respetar la voluntad del testador, que pudo haber dispuesto de su cuota de libre disposición en función al valor del bien anticipado y su retorno a la masa hereditaria.

Coincidiendo con  nuestra posición, el proyecto de reforma del Código Civil del libro de sucesiones, propone modificar el artículo 682, y la fórmula sugerida es “ La representación es ilimitada en la línea de los descendientes, aunque haya una sola estirpe”.

¿La representación sucesoria requiere la concurrencia de representantes con un pariente más próximo en grado al causante que ellos, es que acaso se puede dar representación sucesoria con descendientes del causante del mismo grado de parentesco?

La representación sucesoria más común y corriente es la que se presenta cuando al fallecer el causante que tenía dos hijos, sólo le sobrevive uno, mientras que el otro que falleció antes que el causante ( premorencia) deja a su vez su propia descendencia, entonces el hijo hereda en cabeza mientras que los otros descendientes heredan por estirpe, reciben lo que habría recibido su padre pre muerto, sin embargo la pregunta formulada gira en torno a que ese causante que tenía dos hijos, al fallecer no le sobreviva ninguno de sus hijos, y  cada uno de éstos ha dejado su propia descendencia, entonces esos descendientes que son nietos del causante, concurren a la herencia como tales y por lo tanto heredan en cabeza, o su participación es por representación sucesoria, esto es, cada estirpe representa a su padre pre muerto, con lo cual la herencia se dividiría en dos partes.

Para resolver este tema, que fue hasta hace poco muy polémico, tenemos dos normas que aparentemente entran en conflicto, se trata de los artículos 682 y 819 del código civil. Mientras que el artículo 682 alude a la representación sucesoria en línea recta ilimitada sin distinción alguna, el 819 precisa que para que se dé la representación sucesoria es necesario que los representantes concurran con un hijo del causante, señalando además que si todos los descendientes son de igual grado heredarán por cabeza.

Debe repararse que el artículo 682 se ubica dentro de las disposiciones de la representación sucesoria por lo tanto es una norma específica, mientras que el artículo 819 se halla dentro de las normas de la sucesión legal; ahora bien, el numeral 682 al señalar el principio de que la representación sucesoria en línea recta a favor de los descendientes del hijo es ilimitada y sin distinción alguna, alude a que no se requiere ningún condicionamiento, ni requisito por satisfacer para que opere, y esto no es ninguna novedad, en atención a que igual principio, estaba contenido en el código civil de 1936 el cual en su artículo 681 decía “ la representación es ilimitada en la línea de los descendientes”, mientras que el artículo 761 decía “ Los hijos si todos son legítimos, o si todos son ilegítimos heredan por partes iguales. Los demás descendientes, solos o en concurrencia con hijos, heredan por estirpes.”, entonces el código de 1984 ha seguido este principio que responde a lo que certeramente señala Augusto Ferrero, más que las personas son las estirpes las llamadas a heredar.

La existencia del artículo 819 hace pensar que sólo cabría representación sucesoria cuando los representantes concurran a la herencia con parientes más próximos en grado al causante, sin embargo no cualquier pariente sino que necesariamente debería ser un hijo del causante, por lo tanto si no lo hubiera no procedería la representación; sobre el particular nuestro parecer es distinto y creemos que tal norma contradice el sentido claro de lo dispuesto en el artículo 682 y a la tradición jurídica sobre la materia y que a lo mejor,  como se ha sostenido,  responde a un descuido o descoordinación de los legisladores quienes no tuvieron en cuenta el citado numeral, además cabe hacer presente que el doctor Rómulo Lanatta ponente principal de nuestro libro de sucesiones, al proyectar el artículo 684 del código Civil consignó una segunda parte, y que precisamente aludía a la concurrencia de descendientes del mismo grado con respecto al causante y que en ese supuesto entonces heredaban en cabeza y no por estirpe, así el artículo 684 actual,  en el proyecto tenía la siguiente fórmula “ Quienes concurran a la herencia en virtud de la representación sucesoria, reciben por estirpe lo que habría correspondido al heredero a quien representan. Pero si todos los herederos del causante tuvieran con respecto a éste el mismo grado de parentesco la sucesión será por cabezas”, pues bien esta segunda parte del proyectado artículo fue eliminado y hoy el artículo 684 dice “ Quienes concurren a la herencia por representación sucesoria, reciben por estirpes lo que habría correspondido al heredero a quien representan”, en consecuencia debemos inferir de que la posición de nuestros legisladores se ha mantenido en la línea de la representación sucesoria en forma ilimitada sin condicionamiento alguno.

La representación sucesoria en línea recta descendente a favor de los descendientes de los hijos es ilimitada, y debe serlo por que ello responde a un criterio de equidad, pero además por que le pone una barrera a aquellos herederos que pretendiendo beneficiar a una prole numerosa, no dudarían en instrumentalizar la renuncia para hacer inoperante la representación si esta no fuera ilimitada; en efecto, veamos con un ejemplo sencillo que pasaría si la representación sucesoria no procedería ante descendientes de igual grado con respecto al causante. Tratemos el caso de un causante que tiene dos hijos, y uno de los hijos tiene a su vez un solo hijo mientras que el otro tiene 9 hijos, ahora bien, al abrirse la sucesión del causante no le sobrevive el hijo que tiene un solo descendiente, más si el otro, y el causante ha dejado como patrimonio hereditario 100 mil dólares, entonces al hijo del causante que hereda por cabeza le corresponde 50 mil, mientras que al nieto del causante que hereda por representación sucesoria le corresponde 50 mil, en esa circunstancia el hijo del causante, considerando que la distribución del patrimonio hereditario es injusto con su familia,  podría renunciar a la herencia, para que al no haber hijo hábil del causante la sucesión sólo sea con descendientes del mismo grado con respecto al causante, y en tal mérito la herencia se divida por cabeza entre todos los nietos del causante, a quienes les correspondería 10 mil a cada uno;

Obsérvese que el hijo del causante, en un afán de beneficiar a su prole numerosa ( en última instancia se beneficia él) ha utilizado la renuncia para que no proceda la representación, lo cual no es regular ni honesto, pues bien ello se evita con la representación sucesoria en forma ilimitada, y así,  aún en el supuesto planteado del renunciante, no alteraría en nada la distribución de la herencia, pues el patrimonio se dividiría en dos, una parte para el hijo sobreviviente del causante y otra para el representante del hijo pre muerto. Sin perjuicio de ello no se debe perder de vista que, al proceder la representación aún en los casos de descendientes del mismo grado con respecto al causante también procede la colación, (en el caso de un anticipo de herencia) , y con ello estaríamos cumpliendo la voluntad del causante en cuanto a proteger su cuota de libre disposición, en tanto que con la colación se incrementa el patrimonio del de cujus y con ello la cuota disponible, mientras que al no haber representación no habría obligación de colacionar y por lo tanto el patrimonio del causante no se vería incrementado como tampoco se incrementaría  la cuota de libre disposición

Por otro lado el artículo 819 al referirse a hijo del causante, creemos que comete un error, pues si la intención del legislador es de que los representantes concurran con un pariente más próximo en grado que ellos al causante debió decirlo, y no utilizar el término hijo del causante, pues no necesariamente el hijo va a estar presente en la sucesión de su padre, por cuanto podría ocurrir que a la muerte del causante sus hijos no sean hábiles para heredar, sin embargo si existen otros descendientes de diferente grado, esto es nietos con biznietos, o biznietos con tataranietos, entonces ante esta eventualidad, nos preguntamos en tanto que no hay un hijo del causante no va a proceder la representación sucesoria?, y si eso es así, entonces cómo queda el artículo 682 que alude a la representación sucesoria en línea recta descendente a favor de los descendientes del hijo, señalando que la misma es ilimitada. Para explicar este tema acudamos a un ejemplo de concurrencia de descendientes ulteriores del causante, ejemplo que nos proporciona Collin y Capitant. El causante tenía dos hijos, Primus y Secundus que murieron los dos antes que él, dejando Primus un hijo Tercius, y Secundus dos hijos Cuartus y Quintus, y Quintus ha muerto también dejando dos hijos Sextus y Septimus.

Los herederos llamados a la sucesión serán: A.- el nieto tercius quien recibe la mitad de la sucesión en representación de su padre Primus. B.- el nieto cuartus y los biznietos Sextus y Septimus quienes vienen por representación de Secundus, la mitad trasmitida al tronco procedente de Secundus se dividirá entre las dos ramas Cuartus y Quintus. Cuartus recibirá la mitad de ellas es decir la cuarta parte de la sucesión y Sextus y Septimus se dividirán por cabeza la otra mitad, y de esta suerte recibirán cada uno una octava parte de la sucesión. Obsérvese de este ejemplo que la representación sucesoria funciona con descendientes del causante, aún cuando los hijos de éste no sean hábiles para heredar, concurriendo nietos con biznietos del causante; ahora bien, con la fórmula planteada por el artículo 819 no podría tener cabida el ejemplo de Collin y Capitant, en tanto que no habría un hijo hábil del causante, pero y lo más importante, la representación sucesoria en línea recta es ilimitada sin condicionamiento alguno, permitiendo la concurrencia de hijos del causante con nietos de éste, pero también nietos con biznietos del causante e incluso biznietos con tataranietos del causante, y en todos estos casos se cumple el cometido de la representación que no es otro que, el permitir que parientes más lejanos del causante concurran con parientes más cercanos, lo que nos lleva a reiterar el concepto ya trabajado de que la representación viene a ser una excepción a la regla sucesoral de que el pariente más próximo en grado al causante excluye al pariente más lejano. El legislador debió referirse en el artículo 819 no al hijo del causante, pues éste muchas veces no puede estar presente en la sucesión, sino al pariente más próximo en grado hacia el causante.

En conclusión si cabe representación sucesoria, incluso cuando todos los descendientes del causante son de igual grado, circunstancia en la cual la herencia se divide por estirpes y no por cabeza, además no olvidemos que la representación ayuda igualmente a que funcione la colación, en el caso de que alguno de los hijos del causante hubiera recibido un anticipo de herencia, tornando la situación mucho más justa y equitativa en cuanto a su distribución, ya que al funcionar la representación, el representante no sólo adquiere bienes y derechos sino también las obligaciones del representado, en este caso la colación.

Representación sucesoria colateral.-

Es otra de las formas como aparece la representación sucesoria, en este caso alude a la representación en línea colateral y parte del supuesto de que al causante no le ha sobrevivido ningún heredero forzoso, esto es, descendientes, ascendientes o cónyuge, en ese caso la herencia, como decía el maestro Jorge Eugenio Castañeda, se desplaza hacia los costados y se llama a los hermanos del causante, sin embargo puede ocurrir que alguno de estos hermanos sea inhábil para heredar, entonces se llama a los descendientes de éste, quienes concurren a la herencia del causante no como sobrinos de éste,  sino como representantes de su ascendiente inhábil.

La representación sucesoria en línea colateral funciona en los supuestos de premorencia, renuncia e indignidad mas no con la desheredación, pues ésta es una figura típica de la legítima, y como sabemos el hermano no es un legitimario ( heredero forzoso) por lo tanto, el artículo 683 del código civil que trata este tema, hierra cuando al regular la representación colateral se remite a todos los supuestos del artículo 681, numeral éste que señala los cuatro supuestos de procedencia de la representación, y en los cuales se ubica la desheredación que si funciona en la representación sucesoria en línea recta, pues los descendientes si son herederos forzosos. El artículo 683 dice “ En la línea colateral sólo hay representación para que al heredar a un hermano, concurran con los sobrevivientes los hijos de los hermanos premuertos que tengan derecho a representarlo en los casos previstos en el artículo 681”; obsérvese que se pone énfasis en los hermanos premuertos, con lo cual pudiera entenderse que la representación sólo funciona en los casos de premorencia, tal como ocurrió con el código civil de 1936 que en su artículo 680 decía “ En la línea colateral sólo hay representación para que al heredar a un hermano se considere con los sobrevivientes a los hijos de los hermanos premuertos, quienes recibirán las partes que a éstos corresponderían si viviesen”. Sin embargo la representación sucesoria en línea colateral, según el código civil de 1984, funciona no sólo en el caso de la premorencia sino también en los casos de renuncia, e indignidad y no en la desheredación pues como ya lo tenemos señalado al no ser el hermano heredero forzoso no cabe la desheredación.

En la representación sucesoria en línea colateral, los sobrinos del causante que son parientes colaterales de tercer grado, terminan excluyendo a los tíos del causante que igualmente son parientes colaterales de tercer grado, y ello sucede pues como ya se ha afirmado, los sobrinos no concurren a la herencia como tales sino ocupando el lugar y grado de su ascendiente, esto es, hermano del causante y por lo tanto de segundo grado, entonces los sobrinos al ocupar el segundo grado, excluyen a los del tercer grado que vendría a ser el tío del causante; ahora bien, el legislador señala la exigencia para que proceda la representación y la refiere a la existencia de un hermano del causante y que sea hábil para heredar, pues de caso contrario no procedería la representación y todos los sobrinos concurrirían como tales; sobre el particular cabe preguntarse por qué la exigencia, y por que no se puede dar la representación con parientes del mismo grado con respecto al causante, esto es sobrinos del causante; al respecto,  creemos que es necesario y justa la exigencia, en tanto que los sobrinos del causante al ser parientes colaterales de tercer grado de éste, en la representación no concurren como tales, sino ocupando el segundo grado que era de su ascendiente (hermano del causante), y en esa situación excluyen a cualquier otro pariente colateral de grado más lejano, ahora bien, si se permitiera que la representación funcione sólo con sobrinos del causante, lo que supone que cuando éste fallece no deje ningún hermano hábil, entonces los sobrinos estarían ocupando dos grados, los del tercero que por parentesco les corresponde y los del segundo en aplicación de la representación, pero lo que es más grave, si al causante le sobrevive sobrinos y tíos, al funcionar la representación sólo con sobrinos, éstos terminarían excluyendo a los tíos que son igualmente parientes colaterales del tercer grado, lo que nos parece injusto; la exclusión de los tíos,  se explica en función a que al abrirse la sucesión sobreviva un hermano hábil del causante, hermano que es pariente colateral de segundo grado, entonces al concurrir con los sobrinos que representan a su ascendiente inhábil, éstos  se ponen igualmente en el segundo grado ( ocupan su lugar),  y en esa medida al ser más próximos al causante, tienen mejor derecho preferencial que los del tercer grado (tíos), pero al no existir ningún pariente colateral de segundo grado hábil, entonces no puede darse la exclusión, pues ello sería injusto para los tíos del causante quienes, al estar en igualdad de grados con los sobrinos, terminarían siendo excluidos, y entonces dónde quedaría el principio de que a igual grado de parentesco igual derecho; estas son las razones que creemos sustentan la exigencia de que, para que proceda la representación sucesoria en línea colateral, se requiere la sobrevivencia de un hermano del causante y que sea hábil para heredar.

Por otro lado es necesario tener en cuenta en esta representación sucesoria colateral,  la existencia del artículo 829 del código civil que a la letra dice “ En los casos de concurrencia de hermanos de padre y madre con medio hermanos, aquellos recibirán doble porción que éstos”, norma que ha sido tomada de la legislación española y alemana y que desde nuestro punto de vista no tiene justificación alguna, y aún más, termina siendo discriminatoria e injusta, por cuanto los hermanos germanos ( de padre y madre), como los hermanos de padre o de madre respecto al causante, se encuentran en el mismo grado de parentesco y por lo tanto a un mismo grado igual derecho, entonces cabe preguntarse por qué la norma ( que no existía en el código de 1936), qué es lo que pretende?, quizás considere que los hermanos de doble vínculo tienen relaciones afectivas mucho más fuerte que la de los medios hermanos, si fuera el caso ello resulta muy subjetivo; lo cierto es que estamos ante una norma que establece una diferencia odiosa y va contra la igualdad de las personas en cuanto a sus derechos. Pues bien, en el caso de la representación sucesoria colateral debe tenerse presente la referida norma y así, si a una herencia concurren hermanos del causante y uno de ellos ( medio hermano) resulta inhábil para heredar, entonces sus descendientes lo representarán, pero lo que les corresponde, es lo que le hubiera correspondido a su padre inhábil, en este caso,  la mitad de lo que le corresponde al hermano de padre y madre.

Debe tenerse en cuenta igualmente que la representación sucesoria en línea colateral sólo abarca a los parientes colaterales de tercer grado con respecto al causante, entiéndase sobrinos del causante, no pudiéndose extender a otros parientes colaterales ( por ejemplo sobrinos nietos), tal como si ocurre en legislaciones como Francia, Italia y Argentina, en los que se comprende incluso hasta parientes colaterales de cuarto grado, esto es sobrino nieto del causante, y así por ejemplo si el causante tiene dos hermanos, y al abrirse la sucesión, uno de los hermanos ha premuerto pero ha dejado dos hijos, y uno de estos hijos ha muerto y ha dejado un hijo, entonces concurren a la herencia, el hermano sobreviviente y hábil a quien le corresponde el 50% del patrimonio ( hereda en cabeza) y el sobrino del causante hábil a quien le corresponde el 25% del patrimonio en representación de su padre premuerto, y el sobrino nieto del causante a quien le corresponde el otro 25%, éste último en representación de su padre muerto,  que era sobrino del causante.

El proyecto de reforma del Código Civil en el libro de sucesiones propone modificar el artículo 683 y sugiere la siguiente fórmula “ En la línea colateral, los descendientes de los hermanos y tíos carnales tienen derecho de representación según el lugar y grado de éstos, a recibir la herencia que a éstos les correspondería si viviesen o la que hubieran renunciado o perdido por indignidad”, obsérvese que se propone ampliar los casos de representación colateral, incluyéndose, entre otros, a los descendientes ulteriores del hermano inhábil ( sobrinos nietos).

Efectos de la representación por estirpes.-

El artículo 684 del código civil, refiere que quienes concurran a la herencia por representación sucesoria, reciben por estirpes lo que habría correspondido al heredero a quien representan; sobre el particular y tal como ya lo hemos señalado, estirpe alude a la descendencia de una persona y más preciso al conjunto de personas que descienden de un sujeto, por lo tanto si la estirpe de un representado lo componen 10 personas, significará que lo que le habría correspondido al representado, se divide por igual entre los 10 descendientes, y si la estirpe la constituye un solo hijo, el solo recibe lo que habría recibido su representado.

De la definición que dimos de la representación sucesoria podemos extraer algunos efectos de la misma, así, el representante ocupa el lugar de su representado y adquiere el mismo grado de éste, y por lo tanto se pone a la par de otros parientes realmente más próximos que ellos al causante; en efecto si el causante tiene dos hijos (parientes consanguíneos en línea recta de primer grado) y al abrirse la sucesión le sobrevive sólo uno de ellos, representan al otro hijo premuerto sus descendientes, que vendrían a ser nietos del causante (parientes consanguíneos en línea recta de segundo grado), sin embargo no concurren a la herencia como nietos, sino como representantes del padre premuerto, y en esa medida ocupan su lugar y ahora ostentan el primer grado, con lo cual se han puesto a la par del otro hijo del causante. Sobre este efecto de la representación,  Fernández Arce en su texto de Sucesiones, critica el tema, en tanto refiere que es una ficción de que el representante entre en la posición  del representado, dice que ello no es cierto por que no lo necesitan, refiere que es una suerte de presunción de que el derecho del representante proviene del representado, lo que es erróneo, por que el derecho del representante le es propio por disposición legal, así mismo dice que no es exacto afirmar que el representante entre en el lugar y grado del representado por que no se da la subrogación, no hay una traslación de derecho del padre o madre ( representados) a favor del hijo ( representante), por que realmente el representante adquiere sus derechos hereditarios directamente del causante; sobre el particular diremos que en efecto no se trata de una subrogación, tesis que hemos criticado a propósito de la naturaleza de la representación, y por cierto tampoco podemos presumir que el derecho del representante deriva del representado, en tanto que como ya ha quedado debidamente establecido, el derecho del representante nace del causante y le es reconocido por ley, y que el representado sólo es un marco de referencia, pero nada trasmite por que no llegó a ser heredero, sin embargo, entendemos que lo que hace el legislador al considerar que el representante ocupa el lugar y grado del representado, lo hace con la finalidad de darle sustento a la concurrencia de parientes más lejanos con parientes más cercanos, y en particular tratándose de la representación colateral, justifica la exclusión de parientes colaterales del tercer grado ( tíos del causante), por parientes igualmente colaterales del tercer grado del causante ( sobrinos del causante),cuando éstos últimos concurren con un hermano hábil del causante, en esa hipótesis, como sabemos los sobrinos, que no concurren como tales a la sucesión, terminan excluyendo a los tíos del causante, y lo hacen por ocupar el grado de su ascendiente, en este caso el hermano inhábil del causante( segundo grado), entonces al ocupar ese lugar y ese grado, esos parientes colaterales ( sobrinos) terminan excluyendo a sus pares (tíos), esto es, también parientes colaterales, lo que no podría ocurrir si es que no tomaran el grado de su ascendiente inhábil.

El representante o representantes adquieren los bienes y derechos que le hubieran correspondido al representado; se ha señalado ya que el representante no adquiere nada para el representado, que todo lo adquiere para sí, pues actúa por derecho propio, cierto es que lo que adquiere lo habría adquirido el representado de haber sido hábil, pero no lo fue por lo tanto nunca fue heredero, y su presencia, tal como ya lo hemos señalado,  sólo es un marco de referencia para la representación sucesoria. Al heredar por estirpe, significa que los bienes y derechos corresponderán en partes iguales a todos los representantes si hubiera pluralidad de ellos, o si fuera uno solo, él será el que adquiera la totalidad de esos bienes y derechos.

Los representantes al ocupar el lugar del representado no sólo adquieren bienes y derechos sino también obligaciones, si fuera el caso, así,  si el representado hubiera recibido del causante un anticipo de herencia,  entonces los representantes están obligados a colacionar ( salvo dispensa), y lo están en función de que el representante adquiere todo lo que hubiera adquirido y le hubiera correspondido al representado, por lo tanto, no sería equitativo ni justo que sólo se limite a recibir bienes y derechos, cuando el representado también ha contraído obligaciones como las que se derivan del acto de la colación.

Representación Sucesoria en la sucesión legal y testamentaria.-

El código civil de 1936 no trajo norma alguna respecto de si la representación sucesoria funcionaba igual en la sucesión legal como en la testada, por ello hubo opiniones dispares sobre el tema, así Holgado Valer, y Valverde opinaban que sólo funcionaba en la sucesión legal, mientras que Jorge Eugenio Castañeda decía que si bien en la línea colateral no funcionaba la representación sucesoria en la testamentaria, más si operaba en la línea recta descendente. El vigente código civil de 1984 no deja dudas sobre el tema, ya que el artículo 685 se pronuncia por la procedencia de la representación en ambas sucesiones, haciendo una salvedad en la testamentaria con respecto a la línea colateral; en efecto,  el numeral dice “ En la sucesión legal la representación se aplica en los casos mencionados en los artículos 681 a 684. En la sucesión testamentaria, rige con igual amplitud en la línea recta descendente y en la colateral se aplica el artículo 683 salvo disposición distinta del testador”. En lo que atañe a la sucesión legal, no hay ningún problema en la aplicación de la representación sucesoria tanto para la recta como para la colateral, pues en ambas la institución tiene fines que cumplir, sobre todo dar un trato de equidad con respecto a los descendientes de los herederos convocados y que no quieren o no pueden concurrir a la herencia, facultándolos a recibir lo que su ascendiente no pudo hacerlo, evitando ser excluidos de la sucesión por su situación de parientes lejanos con respecto al causante, en consecuencia  concurren  con parientes de grados más cercanos al causante que ellos.

En lo que se refiere a la sucesión testamentaria, la ley ha establecido derechos hereditarios a favor de los llamados legitimarios o herederos forzosos, los mismos que, de no haber causales de desheredación tienen vocación propia y por lo tanto forzosamente tienen que ser convocados por el testador, debiendo precisarse que su llamado no depende de éste sino de la ley,  y así los descendientes del causante son legitimarios, y al tener vocación sucesoria suceden al causante por derecho propio, por lo tanto al faltar a la herencia del causante el hijo de éste,( heredero forzoso) será representado por su descendiente( también heredero forzoso), sin embargo en la línea colateral los hermanos no son herederos forzosos, por lo tanto el testador no está obligado a convocarlos, y si lo hace es por una liberalidad. En la sucesión testamentaria sin herederos forzosos, el testador tiene libertad para convocar a quien mejor le parezca, puede instituir herederos voluntarios, condicionar la institución, puede dejar su patrimonio en legados, puede hacer uso de la sustitución ( ver artículo 740 del Código Civil). Si el testador convoca a sus hermanos, puede consignar en el testamento una cláusula de sustitución para el hermano convocado, y así, por ejemplo,  convoca el causante a su hermano Pedro, pronunciándose que ante la  inhabilidad de él, lo sustituirá su amigo  Carlos , entonces al abrirse la sucesión del causante y no ser hábil Pedro ( quien puede tener una descendencia numerosa) no habrá representación, y la herencia que le hubiera correspondido a éste pasa para el sustituto Carlos, pues esa es la voluntad del testador; por lo tanto  habría que estar a lo dicho por el testador con respecto a la convocatoria de sus hermanos; ahora bien, si el testador sólo se limitó a convocar a sus hermanos como sus herederos voluntarios y no hizo uso del derecho de sustitución, y ocurre alguno de los supuestos de representación con alguno de los hermanos ( premorencia, renuncia, o indignidad), entonces el hermano inhábil del causante será representado por sus descendientes.

Cuando el legislador refiere que la representación en línea colateral funciona en la sucesión testamentaria salvo disposición distinta del testador, se está refiriendo a que el testador cómo tiene la libre disposición de todos sus bienes en tanto que carece de herederos forzosos, tiene el derecho de instituir herederos voluntarios y sustitutos, que es una de las formas de hacer inoperante la representación, y aún en el caso de haber convocado a sus hermanos como sus herederos voluntarios, tiene la libertad para disponer de la cuota de herencia que le corresponde al  hermano en el caso que éste resulte inhábil, e incluso precisar que esa cuota pase a favor de uno de los hermanos hábiles, así por ejemplo, el causante instituye a sus dos hermanos como sus  herederos voluntarios, a quienes les deja a cada uno el 50% de su patrimonio, y establece que en el caso de que uno de esos herederos resulte inhábil, entonces el 50%  que le hubiera correspondido se derive a favor del otro heredero, en este caso hábil, y entonces el inhábil aún cuando deje descendencia, éstos no podrán representarlo, pues la voluntad del testador se ha expresado claramente y tendrá que ser cumplida, todo ello en función a que no estamos ante herederos forzosos, pues si lo fueran no sería posible la sustitución, ni tampoco habría libertad del testador para disponer de las cuotas legitimarias.

Informações Sobre o Autor

Benjamín Julio Agilar Llanos

Profesor de los cursos de Familia y sucesiones en la facultad de Derecho de La Universidad Católica y profesor
de la Maestría de Familia en la Universidad Sagrado Corazón de Jesús Unife.
Colabora con varias revistas jurídicas tales como la Revista de derecho de San Marcos, la de Trujillo, Revista de la Magistratura, la del diario Oficial el Peruano
Profesor de la Academia de la Magistratura.
Fue presidente de la Comisión de Familia del Colegio de Abogados de Lima, entre otros.