Necessidade de processo administrativo militar com respeito a garantia do contraditório e da ampla defesa, nos ressarcimentos administrativos ao erário

O tema sobre a possibilidade ou não de se descontarem administrativamente, na folha de pagamento dos Militares Estaduais, os ressarcimentos devidos ao erário, tem propiciado polêmicas incessantes e que geram a insegurança jurídica de administradores e administrados militares. Nessa vala é que a presente reflexão pretende muito mais do que apresentar um discurso conclusivo ao assunto, suscitar um debate sobre algo que, nos últimos tempos, tem assombrado as organizações das polícias militares, ensejando incertezas à comunidade castrense. 

Inicialmente, é preciso que se diga, que por força do permissivo inserto no art. 42, §1º, da CF/88, os Militares dos Estados foram remetidos aos preceitos do art. 142, § 3º, inciso “X”, aplicável aos Militares Federais. Por decorrência, temos que é em lei estadual específica onde serão dispostas matérias que versem sobre: requisitos de ingresso, limites de idade, estabilidade, condições de inatividade, direitos, deveres, remuneração e outras situações especiais, consideradas as peculiaridades de suas atividades.

No Estado do Rio Grande do Sul, por exemplo, tais matérias foram objeto da Lei Complementar Estadual nº 10.990/97, que estabelece o Estatuto dos Servidores Militares da Brigada Militar. Portanto, sob essa matriz de vertente constitucional é que estão dispostos os direitos e obrigações do Militar Estadual deste Estado e, dos quais se extraí a responsabilização pelo ressarcimento ao erário, quando imputada ação ou omissão geradora do dever de indenizar, desde que apurada no devido processo administrativo militar.

A Carta Magna em vigor, de forma inovadora em relação às anteriores, destina um capítulo específico para a organização da Administração Pública, consignando, no art. 37, que a administração direta e indireta de qualquer dos poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios obedeça, além de outros preceitos expressos, aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Princípios, aliás, reforçados também no art. 70, quando a Constituição se refere aos princípios da legalidade, legitimidade e economicidade; e no art. 74, II, ao mencionar os princípios da legalidade, eficácia e eficiência. Por oportuno, Pinto Ferreira recorda os princípios da proporcionalidade dos meios aos fins, da indisponibilidade do interesse público, da especialidade administrativa e da igualdade dos administrados (MORAES, 2007)[1].

Assim, antes de adentrar no processo administrativo em espécie, é relevante destacar as premissas de interpretação do Direito Administrativo prefaladas por MEIRELLES (1994), para quem, além da utilização analógica das regras de Direito Privado que lhe forem aplicáveis, há que se considerarem, necessariamente, os seguintes pressupostos:

“1º) a desigualdade jurídica entre a Administração e os administrados;

2º) a presunção de legitimidade dos atos da Administração;

3º) a necessidade de poderes discricionários para a Administração atender ao interesse público.”[2]

Exurge daí que o Direito Administrativo é dominado pela idéia de princípio. É formado por um conjunto de cânones ou proposições que informam este setor da ciência jurídica, dando-lhe autonomia e impedindo que se confunda com outros setores. CRETELLA JÚNIOR (1999) define que o termo princípios é empregado na acepção de alicerces, ponto de partida e fundamentos da ciência. No Direito Administrativo definem-se como princípios publicísticos, que são proposições fundamentais monovalentes, ou seja, que servem de fundamento a um conjunto de juízos relativos a um só campo do conhecimento, no caso, o Direito Administrativo. A proposição matriz, o grande princípio informativo do direito público é a “primazia do interesse público sobre o privado”.[3]

O axioma da supremacia do interesse público possui conseqüências ou princípios subordinados, que são: i) a posição privilegiada do órgão encarregado de zelar pelo interesse público e de exprimi-lo, nas relações entre particulares; e ii) a posição de supremacia do órgão nas mesmas relações, e ainda, nos dizeres de BANDEIRA DE MELLO (1994), temos que:

“Da conjugação da posição privilegiada com a posição de supremacia resulta a exigibilidade dos atos administrativos – o droit du préalable dos franceses e, em certas hipóteses, a executoriedade muitas vezes até com o recurso à compulsão material sobre a pessoa ou coisa, como a chamada execução de ofício. Também decorre da conjugação dos preceitos mencionados a possibilidade, nos limites da lei, de revogação dos próprios atos através de manifestação unilateral de vontade, bem como decretação de nulidade deles, quando viciados. É o que se denomina autotutela”. [4]

Todavia, a posição privilegiada do Estado-Administração em face dos administrados e mesmo dos seus próprios servidores não elide a necessária observância do devido processo legal sempre que envolver transformação na esfera de direitos do indivíduo. Por decorrência, podemos destacar os seguintes princípios constitucionais que incidem sobre o processo administrativo que tenha como objeto a invasão na esfera patrimonial do servidor:

– do Devido Processo Legal (CF/88, art. 5º, inc. LVI) que assegura ao Militar Estadual o direito de ser processado nos termos da lei, garantindo ainda o contraditório, a ampla defesa e o julgamento imparcial. Esse princípio é considerado informador de todo o sistema processual, civil e penal, dele decorrendo inúmeros outros princípios.

–  do Contraditório (CF/88, art. 5º, inc. LV), que, para além de um princípio fundamental, é uma garantia democrática, gerando uma indispensável dialética que rege o processo, pois não se pode decidir uma questão ou pretensão sem que seja dado conhecimento a parte contra a qual foi proposta, do que, precisamente, lhe é imputado, resguardando, dessa forma, a paridade nos atos.

–  da Ampla Defesa (CF/88, art. 5º, inc. LV), é o princípio que assegura ao Militar Estadual que responda processo administrativo, facultando a produção das provas de maneira ampla, por todos os meios lícitos conhecidos. A ampla defesa tem como elementos naturais a possibilidade de defesa técnica, por meio de advogado, e a defesa atécnica, consistente no direito de audiência e de presença.

– da fundamentação das decisões (CF/88, art. 93, inc. IX), uma vez que todas as decisões, judiciais e administrativas, precisam ser fundamentadas sob pena de nulidade. A fundamentação é indispensável para que o Militar Estadual tenha elementos de convicção e consciências dos motivos da decisão, corroborando o princípio da legalidade.

– da Inevitabilidade, princípio segundo o qual a autoridade dos órgãos Militares advém do poder estatal soberano e impõe-se independentemente da vontade dos Militares. Pouco importa se vão ou não aceitar o resultado do processo administrativo, pois estão num sistema de sujeição e auto-executoriedade dos atos decorrentes do processo administrativo.

– Inafastabilidade (CF/88, art. 5º, inc. XXXV), garantidor do acesso de todos ao Poder Judiciário, não podendo este deixar de atender a quem venha deduzir uma pretensão fundada no Direito e pedir uma solução a ele, mesmo em matéria referente à administração militar.

O processo administrativo para ressarcimento ao erário, sabemos todos, poderá resultar na edição de ato administrativo que impute responsabilidade patrimonial ao militar estadual. O ato administrativo é a razão e o fundamento da própria existência da administração pública, qual seja o interesse coletivo. A finalidade do ato administrativo é aquele que a lei indica explícita ou implicitamente, não cabendo ao administrador escolher outra, ou substituir a indicada na norma administrativa, ainda que ambas colimem fins públicos. Neste particular, nada resta para escolha do administrador, que fica vinculado integralmente à vontade legislativa (MEIRELLES, 2003)[5].

De resto, verificada a incidência do fato gerador emoldurado pela lei para fazer incidir o dever do militar estadual de ressarcir a Fazenda Estadual, apurado de forma vinculada, pois prescinde da vontade da Administração, uma vez respeitado o devido processo administrativo, com todas as suas garantias, nada obsta a edição de ato administrativo destinado ao ressarcimento ao erário e encaminhado para desconto em folha, desde que haja previsão legal para tal, como veremos mais adiante.

Como forma de reforçar a necessária observância do devido processo administrativo, em toda a sua dimensão, para fins de proceder à cobrança administrativa do militar estadual, tem-se, como destaque, o julgado do Pretório Excelso[6], abaixo:

“O Pretório Excelso entende imprescindível a garantia do servidor à ampla defesa e ao contraditório, em qualquer circunstância. A alteração na jurisprudência daquela Corte se deu a partir do julgamento, pelo Plenário, do MS 24.268-MG (Relator para o acórdão o Ministro GILMAR MENDES, 05.02.04, DJU 17.09.04, p. 53), no qual restou assentado o seguinte: Mandado de Segurança. 2. Cancelamento de pensão especial pelo Tribunal de Contas da União. Ausência de comprovação da adoção por instrumento jurídico adequado. Pensão concedida há vinte anos. 3. Direito de defesa ampliado com a Constituição de 1988. Âmbito de proteção que contempla todos os processos, judiciais ou administrativos, e não se resume a um simples direito de manifestação no processo. 4. Direito constitucional comparado. Pretensão à tutela jurídica que envolve não só o direito de manifestação e de informação, mas também o direito de ver seus argumentos contemplados pelo órgão julgador. 5. Os princípios do contraditório e da ampla defesa, assegurados pela Constituição, aplicam-se a todos os procedimentos administrativos. 6. O exercício pleno do contraditório não se limita à garantia de alegação oportuna e eficaz a respeito de fatos, mas implica a possibilidade de ser ouvido também em matéria jurídica. 7. Aplicação do princípio da segurança jurídica, enquanto subprincípio do Estado de Direito. Possibilidade de revogação de atos administrativos que não se pode estender indefinidamente. Poder anulatório sujeito a prazo razoável. Necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. 8. Distinção entre atuação administrativa que independe da audiência do interessado e decisão que, unilateralmente, cancela decisão anterior. Incidência da garantia do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal ao processo administrativo. 9. Princípio da confiança como elemento do princípio da segurança jurídica. Presença de um componente de ética jurídica. Aplicação nas relações jurídicas de direito público. 10. Mandado de Segurança deferido para determinar observância do princípio do contraditório e da ampla defesa” (CF art. 5º LV)

Tal orientação está consolidada, igualmente, na jurisprudência do STF, conforme se extrai dos arestos abaixo colacionados:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CUMULAÇÃO DE CARGOS. BLOQUEIO DE VENCIMENTOS. DEFESA PRÉVIA. OBRIGATORIEDADE. 1. Ato de Secretário de Saúde do Estado do Ceará que determinou o bloqueio de vencimentos da recorrida, por entender que ela acumulava ilegalmente dois cargos públicos. 2. A jurisprudência desta Corte sempre reconheceu o poder da Administração rever seus atos para, observada alguma irregularidade, anulá-los (Súmula STF nº 346 e 473). Essa capacidade, todavia, não pode ser exercida de forma arbitrária, devendo respeitar os ditames constitucionais e garantir aos atingidos a devida defesa. 3. Recurso extraordinário conhecido e improvido.” (2ª Turma, RE 292586-CE, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, 15.02.05, DJU 04.03.05, p. 37)

“Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Servidor Público Inativo. Redução de Vencimentos. Inobservância do contraditório e da ampla defesa. Não instauração de processo administrativo. Violação verificada. 3. A garantia do direito de defesa contempla, no seu âmbito de proteção, todos os processos judiciais ou administrativos. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (2ª Turma, RE-AgR 426147-TO, Relator Ministro GILMAR MENDES, 28.03.06, DJU 05.05.06, p. 37)

Por esclarecedor, cumpre destacar, ainda, que a Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul, no Parecer n° 11904, de 19.8.1997, indicou critérios objetivados desse tipo de processo administrativo, razão pela qual se transcreve o excerto que segue:

“As questões suscitadas no presente processo encontram pronta solução nesta Casa, em orientações contidas nos Pareceres n. 8895 e 9842, sobre os quais a signatária já se pronunciou. […] Assim, as orientações anotadas nos Pareceres mencionados permanecem atualizadas, uma vez que eles estabelecem os pressupostos de incidência da regra estatutária de desconto em folha de pagamento, quando o servidor causa danos ao erário. Os pressupostos são: responsabilidade do servidor, comprovada em procedimento disciplinar sujeito ao princípio do contraditório e onde lhe tenha sido assegurado o direito de ampla defesa. […] Quanto aos questionamentos relativos ao valor das parcelas a ser descontada em folha de pagamento do servidor também esta Casa já tem orientação firmada, quando se pronunciou em outras consultas. A base de cálculo deve ser sempre a remuneração bruta, não podendo exceder à quinta parte, nos exatos termos do artigo 82 da LC n. 10.098/94 (Parecer 11085), podendo, no entanto, a Administração Pública reaver o seu crédito em parcelas inferiores à quinta parte da remuneração ou proventos percebidos pelos servidores. […] Daí que a autoridade competente, sempre atenta aos demais princípios reguladores da Administração Pública, pode acordar com o servidor o valor da parcela do débito a ser descontado em folha de pagamento, respeitando o limite máximo anotado na citada norma estatutária. […] Em conclusão, independente da concordância do servidor, podem e devem ser descontadas da remuneração dele as importâncias relativas às reposições devidas à Fazenda Pública, em razão de danos causados, cuja responsabilidade tenha ficado comprovada em procedimento disciplinar sujeito ao princípio do contraditório e onde lhe tenha sido assegurado o direito de ampla defesa.”

As Polícias Militares brasileiras, em regra, possuem legislação que abarca tal assunto, normalmente denominados de “Códigos de Vencimentos e Vantagens (CVV)” que se assemelham, vez que construído por similitude aos das Forças Armadas. Por conta disso, como paradigma, focaremos neste trabalho, a legislação da Brigada Militar do Rio Grande do Sul, como paradigma, aonde tal código é exteriorizado pela Lei nº 6.196/71, e estabelece a possibilidade de desconto em folha de pagamento para fins de ressarcimento ao erário, nos termos e situações que seguem:

“TÍTULO IV – DOS DESCONTOS EM FOLHA DE PAGAMENTO

Art. 86 – Desconto em folha é o abatimento que, na forma deste Título, pode o Policial Militar sofrer em seus vencimentos ou proventos para cumprimento de obrigações assumidas ou impostas em virtude de disposições de lei ou regulamento.

Art. 87 – Para os efeitos de descontos em folha de pagamento do Policial Militar, são considerados os seguintes denominadores e bases para descontos:

1 – […]

2 – Indenizações:

a) para a Fazenda Estadual, decorrente de dívidas;”

No mesmo diploma legal da Polícia Militar rio-grandense, o Art. 88 estabelece que os descontos em folha para fins de ressarcimento à Fazenda Estadual possuem natureza obrigatória. Porém, estabelece limites ao aludido desconto, de forma a não inviabilizar a própria subsistência do Militar Estadual gaúcho, consoante teor do Art. 90 do CVV, ao referir que:

“Art. 90 – Para os descontos em folha a que se refere este Título, são estabelecidos os seguintes limites relativas às “bases para descontos”, definidas no artigo 88:

1 – quando determinadas por lei ou regulamento quantias estipuladas nos respectivos atos;

2 – setenta por cento (70%): para os descontos do item “a” do artigo 88;

3 – até trinta por cento (30%): para os demais casos não enquadrados no item anterior”. (G.N.)

No entanto, quando a hipótese versar sobre demissão, exclusão ou qualquer hipótese de perda definitiva do vínculo com a Administração Militar, sem a percepção de vencimentos, o CVV prescreve, em seu Art. 93, que esta será preferencialmente cobrada por meios amigáveis e, na impossibilidade, pelo recurso ao processo de cobrança executiva, na forma da legislação vigente. Portanto, nesta situação, como regra geral e não havendo acordo, a Fazenda Pública deve socorrer-se do processo de execução judicial pelo rito da execução fiscal – Lei Federal nº 6.830/80, para obter o ressarcimento de valores devidos ao erário, precedido da necessária inscrição do débito em dívida ativa.

Contudo, não sendo o caso acima, o CVV abre à Administração Militar a possibilidade de dispor de meio mais célere, ou seja, o desconto em folha de pagamento do Militar Estadual, sem que haja necessidade de sobrecarregar as vias judiciais para obtenção de valores devidamente processados em âmbito administrativo.

Deve, no entanto atentar a critérios de proporcionalidade ao estipular o quantum mensal do desconto, considerando, sempre, o teto informado para o respectivo servidor. Mais objetivamente, temos que o limite máximo de desconto que poderá incidir sobre o salário do Militar Estadual, tomando por base o vencimento bruto, nos termos do Art. 90, item 3, da Lei nº 6.196/71 (CVV), é de 30% (trinta por cento). Isso porque, não temos dúvida, os preceitos do CVV foram recepcionados pela Carta Constitucional, aos quais se coadunam com Decreto Estadual/RS nº 34.258/92, ao dispor sobre descontos em folha de pagamento dos servidores estaduais, civis e militares, estabelecendo que:

“Art. 1º – Na remuneração percebida pelos servidores estaduais, civis ou militares, inclusive os vinculados a fundações instituídas pelo Estado, não poderão ser efetuados quaisquer descontos, salvo os obrigatórios e os que o próprio servidor tenha autorizado expressamente.

§1º – Para os efeitos deste artigo consideram-se:

I – obrigatórios, os seguintes descontos instituídos por lei ou determinados por decisão judicial: […]

f) indenizações, multas, restituições e recolhimentos;” (grifo nosso)

A responsabilidade e o ressarcimento do eventual prejuízo – no caso, civil e administrativo – pelos servidores da Brigada Militar está disciplinada tanto no Estatuto (Lei nº  10.990/97), quanto nos artigos 183 a 185 do Estatuto dos Servidores Civil (Lei n°10.098/94), aplicados subsidiariamente, que estabelecem:

“Art. 183 – Pelo exercício irregular de suas atribuições, o servidor responde civil, penal e administrativamente.

Art. 184 – A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que importe prejuízo à Fazenda Estadual ou a terceiros. […] Art. 185 – A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho de cargo ou função.”

Impende referir que o dever de indenizar ou é decorrente de lei ou de ato ilícito praticado pelo Militar Estadual, sendo mister o conhecimento dos fatos que excluem a concepção de ato ilícito, descritos no Código Civil no Art. 188, abaixo elencado:

“Art. 188. Não constituem atos ilícitos:

I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;

II – a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.

Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.”

Ressalte-se, todavia, que os casos submetidos ao processo administrativo de ressarcimento prescindem de regulamentação específica, bastando que fique demonstrado o nexo de causa e efeito entre a conduta – comissiva ou omissiva do Militar Estadual – e o dano ao erário.

Contudo, há que se padronizarem os procedimentos a serem adotados, pois quem exerce a função administrativa está adstrito a satisfação dos interesses públicos, ou melhor, da coletividade. Por essa razão, o uso das prerrogativas da Administração Militar é legítimo, na medida indispensável ao atendimento desses interesses. O administrador está investido na função administrativa e tem o dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem, necessitando, para tanto, articular os poderes requeridos para supri-la[7].  Os poderes aqui referenciados devem vir ao encontro da proteção do patrimônio público.

Como fecho, convém reproduzir os preceitos de perfeição, validade e eficácia dos atos administrativos, constantes na obra de BANDEIRA DE MELLO (1994), para quem o ato administrativo é:

“Perfeito, quando esgotadas as fases necessárias a sua produção, aquele que completou o ciclo necessário à sua formação, com processo concluído;

Válido, quando foi expedido com absoluta conformidade com as exigências do sistema normativo, ou seja, quando se encontra adequado aos requisitos estabelecidos pela ordem jurídica, é a adequação do ato às exigências normativas;

Eficaz, quando está disponível para produção de seus efeitos próprios, ou seja, quando o desencadear de seus efeitos típicos não se encontra dependente de qualquer evento posterior, como uma condição suspensiva, termo inicial ou ato controlador a cargo de outra autoridade”.[8]

Assim, para que a Administração Militar possa ao mesmo tempo cumprir a finalidade da lei e respeitar os direitos e garantias do Militar Estadual, convém destacar que entendemos possível o desconto administrativo em folha de pagamento de indenizações decorrentes de cursos, multas e prejuízos causados ao erário, desde que precedidos de processo administrativo específico, com todas as garantias e que o limite de desconto não seja superior a 30% (trinta por cento).

Informações Sobre o Autor

Julio Cezar Dal Paz Consul

Professor Doutor das Disciplinas de Introdução ao Direito no IPA/POA e de Direito Administrativo na IMED/Passo Fundo/RS