O acesso à justiça e a exceção de pré-executividade

Sumário: I – O acesso à justiça – II –
Origem histórica da exceção de pré-executividade – III – Natureza jurídica – IV
– O processo de execução brasileiro – V – As defesas do executado no processo
de execução – VI – Segurança do juízo – VII – Restrição de Matérias a serem
alegadas e hipóteses de cabimento – VIII – A cognição no processo de execução –
IX – Procedimento – X – A decisão proferida na exceção de pré-executividade –
XI – A litigância de má-fé na oposição da exceção de pré-executividade – XII –
Referências bibliográficas.

I – O acesso à justiça

O acesso à justiça é um objetivo cada vez maior da
sociedade em um Estado de Direito.

Para Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada
Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco o acesso à justiça não se limita
à faculdade de estar em juízo: “o acesso à justiça não se identifica, pois, com
a mera admissão do processo ou possibilidade de ingresso em juízo. […] Para
que haja o efetivo acesso à justiça é indispensável que o maior número possível
de pessoas seja admitido a demandar e a defender-se adequadamente […]”[1].

Trazendo este conceito à seara do processo de execução
brasileiro, somente se terá garantido o tão almejado “acesso à justiça”, no seu
sentido mais amplo, quando se der ao executado a chance de participar efetivamente
daquele processo, de forma que possa alegar matérias que tenham o condão de
fulminar de plano a execução, antes que tenha seus bens atingidos pela
segurança do juízo. E a exceção de pré-executividade é um meio para se atingir
esta efetividade.

Por longo tempo os embargos à execução foram a
única forma de oposição de defesa perante uma execução, com a condição sine qua non da garantia do juízo.

Mas a doutrina construiu a figura da exceção de
pré-executividade, que dispensa a segurança do juízo e cada vez mais vem sendo
aceita pela jurisprudência.

Sem o direito de defender-se numa execução antes de
garantido o juízo com a constrição indevida de seus bens, o executado torna-se
um mero observador passivo do processo, o que ofende o princípio do contraditório
e a incansável busca pelo devido processo legal e pelo acesso à justiça não
poderia deixar de levar à análise crítica desse problema, e não deixou.

O direito de defesa constitui, antes de mais nada,
a contrapartida do direito de ação e ambos são garantidos constitucionalmente
(art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal) pois são a concreta
possibilidade do cidadão acionar o Estado para obter a prestação jurisdicional
e esse direito não pode ser negado àqueles que se vêem obrigados a participar
de um processo quando nem sequer deveriam estar dele fazendo parte.

No entanto, a interpretação literal da lei
processual – que exige a segurança do juízo para que o executado possa opor sua
defesa -, afasta da ordem jurídica aquelas garantias constitucionais (art. 5º,
inciso XXXV, da Constituição Federal), inviabilizando até mesmo o acesso à
justiça.

Por isso, fez-se necessária a criação doutrinária
da exceção de pré-executividade, a fim de evitar lesões àqueles que se vêem
injustamente obrigados a compor um processo, buscando diminuir esta
desproporção havida entre credor e devedor no processo executivo, criar
mecanismos garantidores da igualdade entre as partes e possibilitando um
contraditório real.

II – Origem histórica da exceção
de pré-executividade

Deve-se a Pontes de Miranda a adoção deste
instituto pelo direito processual civil brasileiro, quem o intitulou de exceção de pré-executividade e definiu
sua finalidade: bloquear o desenvolvimento de uma execução anormal com título
inexigível. O mestre traçou as diretrizes da oportunidade da defesa prévia em
um parecer confeccionado em 1966 para a Companhia Siderúrgica Mannesmann, que
estava sendo executada por títulos extrajudiciais com assinatura falsa de um de
seus diretores. Nestas execuções objetivava-se realizar penhoras sobre rendas e
depósitos bancários da empresa, forçando esta a uma total paralisação. Eis um
trecho do citado parecer:

“Quando se pede ao juiz
que execute a dívida, tem o juiz de examinar se o título é executivo, seja
judicial, seja extrajudicial. Se alguém entende que pode cobrar dívida que
consta de instrumento público, ou particular, assinado pelo devedor e por duas
testemunhas, e o demandado – dentro das 24 horas – argüi que o instrumento
público é falso, ou de que a sua assinatura, ou de alguma testemunha, é falsa,
tem o juiz de apreciar o caso antes de ter o devedor de pagar ou sofrer a
penhora. Uma vez que houve alegação que importa oposição de ‘exceção
pré-processual’ ou ‘processual’, o juiz tem de examinar a espécie e o caso,
para que não cometa a arbitrariedade de penhorar bens de quem não estava
exposto à ação executiva” […]”pode o executado opor-se, legitimamente, à
executória, com exceções de pré-executividade do título, exceções prévias,
portanto, à penhora, que é medida já executiva”[2].

Alberto Caminã Moreira[3]
cita ainda em sua obra que Pontes de Miranda teve como fonte inspiradora o
Decreto n.º 848, de 11 de outubro de 1890, em que havia a seguinte previsão
para o processamento da execução fiscal: “Comparecendo o réu para se defender
antes de feita a penhora, não será ouvido sem primeiro segurar o juízo, salvo
se exibir documento autêntico de pagamento da dívida, ou anulação desta
(grifo nosso)”.

Em âmbito normativo, foi prevista, com certa
cautela, no Decreto n.º 5.225, de 31.12.32, do Estado do Rio Grande do Sul, que
modificou alguns dispositivos do antigo Código de Processo Civil e Comercial.
Posteriormente, começou a figurar quase imperceptível na jurisprudência,
tendo-se notícia de que um dos mais antigos julgados a tratar do assunto foi o
Acórdão n.º 80.754/S, do Ministro Moacir Catunda, da 5ª Turma do extinto
Tribunal Federal de Recursos.

Também se tem notícia de que durante a vigência do
Código de Processo Civil de 1939 houve um estudo sobre um antigo tipo de defesa
chamado na época de “oposição”, que era considerada “ação declarativa enxertada
no processo de execução”, a qual consideram os atuais juristas ser uma “fonte
legislativa remota da exceção de pré-executividade”[4].

Contudo, apesar das anteriores tentativas, foi por meio do
aprofundado posicionamento de Pontes de Miranda que acabou apresentado ao
direito pátrio o instituto da exceção de pré-executividade.

III – Natureza jurídica

Existem controvérsias quanto à natureza da exceção
de pré-executividade.

Há autores como Marcos Valls Feu Rosa[5]
que entendem que a exceção de pré-executividade é apenas uma argüição de
nulidades e não uma exceção e outros, como Marcelo Lima Guerra[6],
que equiparam o instituto a um pedido de reconsideração, desprovido de sentido
técnico, apesar de equipará-la a uma objeção.

Tarlei Lemos Pereira[7]
afirma que a natureza da exceção de pré-executividade é de objeção, pelo fato de as matérias alegadas serem de ordem pública e
por sua oposição não ser limitada ao autor ou ao réu, estendendo-se a
terceiros.

Para Moreira[8],
a natureza da exceção de pré-executividade é de incidente de defesa, não se tratando de ação ou mesmo de processo
incidental, aproximando-se bastante da contestação, mas sem ter seus efeitos
preclusivos e sem gerar os efeitos da revelia.

Para Araken de Assis[9]
é uma modalidade excepcional de objeção do executado e, para Nelson Nery Junior[10]
e Paulo Henrique dos Santos Lucon[11],
terá natureza de objeção, por
comportar matérias de ordem pública, que podem ser conhecidas de ofício e não
precluem.

A expressão mais empregada recentemente pela
doutrina e pela jurisprudência é “exceção de pré-executividade”, termo que se
continuará a empregar neste trabalho.

IV – O
processo de execução brasileiro

Durante a primeira fase do direito romano, o papel
do Estado limitava-se apenas a declarar o direito, cabendo àquele que teve
reconhecida a sua pretensão utilizar-se dos meios necessários à satisfação do
seu direito. O monopólio do Estado sobre a execução remonta à criação do estado
moderno, dentro de suas diretrizes de substituição das partes e controle na
aplicação da justiça.

Por meio do processo executivo, o Estado completa a
sua função jurisdicional, assegurando ao portador de um direito que já foi
devidamente reconhecido, legal ou jurisdicionalmente, um provimento
satisfativo. Não basta a um credor ter o seu direito reconhecido, se o Estado
não disponibilizar meios para fazer satisfazer este direito.

Sem dúvida, com o ajuizamento da execução inaugura-se uma agressão ao
patrimônio do executado, devendo cercar-se de cautelas tanto o exeqüente, ao
distribuir a petição inicial, quanto o Poder Judiciário, ao admiti-la e ordenar
a citação e a penhora, a fim de evitar uma demanda que proporcione transtornos
às partes e à própria máquina judiciária.

No entanto, apesar de todas essas cautelas, ainda são ajuizadas
execuções indevidas, inviáveis. Portanto, há de ser garantido ao injustamente
executado um instrumento jurídico capaz de impedir os efeitos da distribuição e
da própria constrição de seus bens numa execução desfalcada de elementos
essenciais, como são os pressupostos processuais, genéricos e específicos, e as
condições da ação, conhecíveis de ofício.

Desta feita, pelo amor à economia e à celeridade processual, fez-se
necessária a criação de um mecanismo que pudesse minimizar os transtornos
trazidos ao executado: a  exceção de
pré-executividade.

Na obra de Teresa Arruda Alvim Wambier foi ventilada a necessidade
destes mecanismos de controle, in verbis:

“Seria absurdo que o
sistema não contivesse freios, consubstanciados nas decisões negativas de
admissibilidade, cujo objetivo é evitar que prossiga uma etapa procedimental
gerada por um pedido fadado ao insucesso. É justamente a isto que se visa com o
possibilitar que o executado alegue certo tipo de “defesa”, mesmo antes da
citação, principalmente quando se trata de alegações que, se conhecidas e
acolhidas, devem gerar necessariamente a extinção daquilo que nem execução
chegou a ser”[12].

V – As defesas do executado no
processo de execução

Para uma linha de doutrinadores mais tradicionais,
o devedor é citado para cumprir uma obrigação constante de título judicial ou
extrajudicial, e não para defender-se, o que não é bem verdade. Sob o prisma
dessa interpretação meramente literal do texto legal, seria retirada do
executado qualquer chance de manifestar-se ou de defender-se, por conta da
preservação da autonomia do processo de execução, que não admite, teoricamente,
a discussão de mérito e o contraditório em seu bojo (a não ser por meio dos
embargos, como ação autônoma, fora da ação executiva).

Diante da interpretação literal do texto legal, pelo qual é impossível
a cognição no processo de execução, corre-se o risco de violação do princípio
do due process of law, porque,
independentemente desses conceitos, deve-se considerar que o processo de
execução está inserido num sistema legal norteado por princípios de direito,
que se aplicam indistintamente a todas as categorias de processos.

A única forma legal de apresentação das defesas do executado é a
oposição dos embargos à execução (art. 736, CPC). Em tempo, pretende-se tratar
destes aqui pela denominação “embargos do executado” ou “embargos à execução”,
e não pela terminologia encontrada no Código de Processo Civil pátrio, que é:
“embargos do devedor”, pois este termo já pressupõe uma relação de dívida entre
exeqüente e executado, e, se aqui se defende a chance do último poder
manifestar-se processualmente alegando nulidades, é porque há probabilidade de
este não ser realmente “devedor”.

Voltando à discussão, não seria possível limitar-se a tratar os
embargos como a única forma de exercício da defesa no bojo do processo
executivo, alertando-se para a carga lesiva dos efeitos da penhora sobre os
bens do executado. É inegável que deva existir outra forma de participação
processual que possibilite ao devedor impugnar o processo executivo, sem o
pressuposto da segurança do juízo quando, por exemplo, o título for
manifestamente nulo ou tiver sido quitado.

É nessas situações que a exceção de pré-executividade torna-se
instrumento útil a ser manejado pelo executado, pois alertará o juiz quanto à
falta de pressupostos processuais ou condições da ação, atacará vícios,
nulidades ou o próprio direito de ação, antes da onerosa constrição judicial
para garantir o juízo.

É o que já há muito pregava Cândido Rangel Dinamarco: “o juiz é
seguidamente chamado a proferir juízos de valor no processo de execução seja
acerca dos pressupostos processuais, das condições da ação ou dos pressupostos
específicos dos diversos atos a levar a efeito”[13].

E, nesse passo, cria-se a possibilidade do contraditório na execução,
vindo a incrementar a exceção como tipo de defesa admissível, antes e para
evitar a penhora.

No entanto, o posicionamento pela possibilidade da defesa
pré-executiva antes de seguro o juízo defendido por Pontes de Miranda e,
posteriormente, por Araken de Assis, em 1987, e Galeno Lacerda[14], não foi inserido no sistema com tanta
facilidade.

Além da falta de previsão legal, existem outros problemas que
inviabilizam a aceitação unânime da exceção de pré-executividade: a segurança
do juízo, a restrição das possibilidades de cabimento e a impossibilidade de
cognição no processo de execução, temas que serão abordados a seguir.

VI – Segurança do juízo

A segurança do juízo é um dos pressupostos
indispensáveis à propositura dos embargos, constituindo um verdadeiro
pressuposto para seu exercício (artigo 737 do Código de Processo Civil).

Basta olhar criticamente para este instituto para
averiguar-se até que ponto a segurança do juízo é condizente com o nosso
ordenamento jurídico e se, de alguma forma, não estaria obstaculizando o
exercício do direito de ação do executado, uma vez que gera um ônus
demasiadamente grande para este, que terá seu patrimônio vinculado, a fim de
que possa ter sua defesa apreciada pelo Poder Judiciário.

E é por esta razão que deve o ordenamento jurídico
ofertar outro mecanismo que possibilite a defesa daquele que estiver sendo
executado injustamente, sem comprometer seu patrimônio, e esse mecanismo é a
exceção de pré-executividade.

Galeno Lacerda manifestou-se sobre o tema:

“Na defesa do executado, há
exceções prévias que afastam a legitimidade da própria penhora, já que esta,
como é notório, pressupõe a executoriedade do título. Se o título não for
exigível, não tem sentido a penhora, desaparece seu fundamento lógico e
jurídico. […] Se estes pressupostos ou
condições inexistem, ou ocorre grave suspeita em tal sentido, constituiria violência inominável impor-se
injustamente ao executado o dano, às vezes irreparável, da penhora prévia, ou,
o que é pior, denegar-lhe qualquer possibilidade de defesa se, acaso, não
possuir ele bens penhoráveis suficientes […] Se o direito resultante do
título extrajudicial é atacado nos pressupostos da própria executividade, com
argumentos sérios e idôneos, despe-se de qualquer sentido lógico ou jurídico,
para o conhecimento e decisão dessa matéria, a exigência de prévia segurança do
juízo que não houve”[15](grifo
nosso).

No mesmo sentido tem-se a opinião de Araken de
Assis[16],
Vicente Greco Filho[17],
Cândido Rangel Dinamarco[18]
e Humberto Theodoro Júnior[19].

A jurisprudência já tem aceitado a dispensa da
segurança do juízo para a oposição de embargos à execução, em certos casos: a)
em embargos opostos pela Fazenda Pública, visto que os bens públicos são
impenhoráveis; b) quando o título objeto da execução não se reveste das
características de título executivo[20];
c) em execução de alimentos[21];
d) quando o executado não dispõe de bens para garantir a execução, não sendo
possível limitar, desta maneira, o acesso à justiça de pessoas economicamente
carentes. Neste caso, poder-se-ia dizer que, em não havendo bens a penhorar, a
execução ficará suspensa sine die (art.
791, III), permanecendo o nome do executado nos registros forenses, sem que
possa ele apresentar a defesa no sentido de que, talvez, até já tenha pago o
título ou de que realmente nada deva, o que significa uma afronta ao princípio
da ampla defesa e do contraditório, pois, sendo insolvente, não teria o
executado como ver sua pretensão apreciada pelo Poder Judiciário.

Destarte, conclui-se que, apesar das críticas,
deve-se encarar que a garantia do juízo ainda é uma medida legal, uma segurança
ao exeqüente inserida no sistema processual brasileiro e que não foi revogada
pela atual Constituição, como querem alguns.

Desta forma, apenas em casos excepcionais e de
clara percepção pelo magistrado caberia a defesa sem a referida garantia, como
em casos de evidente nulidade da execução: na falta de condições da ação ou de
pressupostos processuais, defeito extrínseco do título, e mesmo o pagamento do
valor objeto de execução demonstrado por prova indubitável, casos em que não
haveria ofensa à lei a aceitação de apresentação da exceção na própria
execução, sem estar seguro o juízo.

VII – Restrição de matérias a serem alegadas – hipóteses de cabimento

Já foi dito anteriormente que a exceção de pré-executividade
trata-se de uma modalidade excepcional de oposição do executado que visa a
fulminar de plano uma execução antes de garantido o juízo.

Destarte, é prudente que não se faça interpretação ampliativa das
hipóteses em que este incidente possa caber, só podendo trazer em seu bojo
matérias que tenham o poder de extinguir ab
initio essa execução, ou seja, matérias que possam ser reconhecidas de
ofício pelo magistrado, a qualquer tempo e que não necessitem de dilação
probatória muito aprofundada, tais como: a ausência de pressupostos
processuais, de condições da ação ou até mesmo a inexigibilidade do título que
ampara a execução.

Segundo Wambier, devem ser obedecidos dois critérios necessários para
a oposição da exceção de pré-executividade, são eles: 1) a matéria a ser
alegada deve estar ligada à admissibilidade da execução, portanto, conhecível
de ofício; 2) o vício apontado deve ser demonstrado prima facie, não dependendo de instrução longa e trabalhosa.
Contudo, a autora também observa que uma parte minoritária da doutrina até
admite a instrução para demonstração de fatos inviabilizadores da execução ou
do título, tal como sua quitação[22].

Moreira entende ser possível alegar na exceção de pré-executividade:
a) ausência de pressupostos processuais de constituição e de validade; b)
ausência de condições da ação; c) vícios do título executivo; d) nulidades da
ação executiva; e) excesso de execução; f) pagamento; prescrição; decadência;
compensação e novação.

Shimura [23]
e Guerra [24] entendem
ser necessário distinguir quais os vícios ou matérias apreciáveis sem
necessidade de dilação probatória (por exemplo, o credor instruir a inicial com
um título que não se enquadra em nenhuma das hipóteses dos artigos 584 e 585 do
CPC), daquelas matérias que necessitam de instrução para sua demonstração (como
uma alegação de falsidade da assinatura aposta no título).

Destarte, pode-se concluir que só serão admitidas as alegações por
meio da exceção de pré-executividade de matérias que não necessitem de dilação
probatória, sob pena de descaracterizar seu objetivo de celeridade processual e
a fim de não desvirtuar a natureza satisfativa do processo de execução.

VIII – A cognição no processo de
execução

O problema da impossibilidade da cognição no processo de execução faz
com que uma boa parte dos processualistas mais tradicionais ainda demonstrem
resistência na aceitação da possibilidade da oposição da exceção de
pré-executividade, que trará certas alegações de defesa no bojo da própria
execução, e não por meio dos embargos.

É sabido que alguns juristas pátrios, apesar do reconhecido saber que
lhes é peculiar, têm uma visão mais tradicionalista do processo, evitando ousar
em suas posições, principalmente no que diz respeito a conceitos já arraigados
com o tempo.

Alcides de Mendonça Lima[25]
vê na exceção de pré-executividade uma forma “meramente acadêmica” do devedor se contrapor ao credor,
inviabilizando a penhora e o próprio processo executivo. No entanto, no estudo
da casualística do tema, percebe-se que muitas execuções são ajuizadas de forma
totalmente irregular e, mesmo assim, a exigir a segurança do juízo para, só
então, o executado poder defender-se.

Desta forma, para evitar dilação probatória dentro da
execução, as alegações trazidas no bojo da execução deverão estar claras a
ponto de serem reconhecidas de plano pelo magistrado, evitando-se uma dilação
probatória que vá além da apreciação dos documentos trazidos com a petição de
argüição[26], isto é,
ocorrerá um contraditório rarefeito no processo de execução (alguns entendem
que já existe, por intermédio dos embargos), mas de forma mais concisa e menos
abrangente do que no processo de conhecimento.

Apesar de ainda cautelosos, já aparecem alguns acórdãos a
respeito do assunto[27],
reconhecendo a possibilidade da oposição da exceção de pré-executividade em
casos excepcionais, antes mesmo dos embargos e Moreira[28]
assenta toda sua obra na premissa de que é possível haver uma certa cognição no
processo de execução sem que este perca sua efetividade, autonomia e natureza
satisfativa.

Este é o entendimento expressado por Humberto Theodoro Júnior, que
consente com a alegação de nulidades a qualquer tempo:

“Pode, no entanto, acontecer que,
por descuido, o juiz dê seguimento à execução com base em título ilíquido ou
inexigível. Se tal ocorrer, todo o processo será nulo de pleno direito e a
nulidade poderá ser declarada em qualquer fase de seu curso, tanto a
requerimento da parte como ex officio (Código Civil, art. 146 e parágrafo único)”.[29]

Nesse passo, a discussão acerca da cognição no processo de
execução fatalmente conduz ao estudo da aplicação do princípio do contraditório
ao processo de execução.

Como afirmado, o ordenamento jurídico é composto, além de normas,
por princípios que se apresentam como fundamento de validade dessas normas.

Princípios são mais do que normas, mais do que um conjunto
de enunciados, são considerados valores, tidos como pilastras mestras do
ordenamento jurídico, vigorando  como
bússolas do próprio sistema, apresentando-se, pois, como enunciados lógicos,
supra-normativos, servindo como base de validade para as normas, como
necessidade e decorrência lógica do próprio ordenamento jurídico que não
consegue resolver suas contradições internas por meio apenas de suas regras
positivadas.

O princípio do contraditório, que decorre, entre outros, do princípio
do devido processo legal (artigo 5º, inciso LIV, Constituição Federal),
constitui garantia de um processo justo às partes, no qual os litigantes possam
ter um tratamento jurisdicional igualitário, sem que uma parte prevaleça sobre
a outra. As partes têm o direito de se fazer ouvir, de deduzir suas pretensões
em igualdade de condições até que o juiz chegue ao provimento jurisdicional.

Tal é a dinâmica que o contraditório traz ao processo que até se fala
da participação do juiz como elemento do contraditório, numa visão mais
ativista da função do magistrado[30].

Não deve
prevalecer o argumento de que o contraditório é exercido por meio dos embargos
do executado, pois estes constituem ação autônoma, com natureza de processo de
conhecimento, com requisitos e pressupostos próprios e, deste modo, não
representa o exercício do contraditório na própria execução.

Deve-se observar que quando a Constituição Federal de 1988 assegurou o
contraditório ao processo judicial (artigo 5º, inciso LV), não discriminou em
qual das categorias de processo seriam aplicados tais princípios,
entendendo-se, assim, cabível em qualquer uma delas, ou seja, tanto no processo
de conhecimento (de jurisdição contenciosa ou voluntária), quanto no de
execução ou cautelar, indistintamente[31].

Seria um equívoco limitar o papel do contraditório,
a incidir este apenas sobre certos tipos de processo e não sobre todos. Pode-se
ferir direitos do executado ao fechar os olhos para seus argumentos. É como
adverte Nelson Nery Júnior citando expressamente a exceção de pré-executividade
como instrumento de exercício do contraditório no processo de execução[32].

Não
admitir a presença do contraditório na execução seria tratar o executado como
mero sujeito passivo dela, frustando o próprio conceito de processo e, por
conseguinte, do processo de execução. Afirma Dinamarco:

“Um procedimento em que uma das partes compareça
como mero sujeito passivo não é sequer ‘processo’. Como tal só se pode
considerar o procedimento, como se disse antes, desde que animado por uma
relação jurídica (relação jurídica processual). No inquérito policial, p. ex.,
o indiciado aparece como simples alvo de investigações e é por isso que de
processo não se trata: ali não haverá um provimento final da autoridade
policial, senão mero relatório, razão porque se dispensa a participação
contraditória do indigitado agente criminoso, nada havendo a ser supostamente
legitimado por essa via”[33].

Ainda
nesse sentido, Nery Junior informa
sobre o interessante entendimento da doutrina alemã acerca do contraditório na
execução forçada:

“Embora negando o contraditório amplo como no
processo de conhecimento, a doutrina alemã entende presente a garantia
constitucional do “rechtliches Gehör” no processo de execução, com as
limitações naturais deste tipo de processo. Seriam manifestações do
contraditório na execução, por exemplo, o direito à nomeação de bens à penhora,
interposição de recursos e outros atos cuja prática a lei confere ao devedor”[34].

Por derradeiro, ao executado não se pode exigir que
se imponham sacrifícios maiores do que aqueles que deve suportar, nem ao
exeqüente pode ser permitido mais do que lhe garante o seu direito. Assim, cada
um dos envolvidos deve ser levado a participar do processo, realizando atos que
assegurem a satisfação do seu direito e impondo-se uma relação jurídica
processual justa.

Destarte,
num grau de intensidade menor e com algumas peculiaridades, o contraditório se
mostra necessário ao processo executivo, para a prevenção contra um processo
injusto.

IX – Procedimento

A exceção de pré-executividade pode ser interposta
por meio de simples petição e é decidida de plano pelo magistrado, a fim de
reconhecer nulidade absoluta e insanável no processo de execução, tais como a
nulidade e conseqüente inexistência do título executivo ou mesmo ausência de
condições ou pressupostos processuais.

9.1 – Prazo

Nos primórdios do instituto, Pontes de Miranda
afirmava que a manifestação do executado estava adstrita ao prazo exíguo de 24
horas, a partir da citação. Contrariamente, para Galeno Lacerda[35],
caberia ao executado a argüição a qualquer tempo no processo pela não preclusão
da matéria, e da interpretação desses pareceres frutificaram as discussões.

Mas, se se considerar a não incidência da preclusão
sobre matérias de ordem pública – que podem ser alegadas a qualquer tempo pelo
executado -, não preclui também o direito de oposição da exceção de
pré-executividade, no pensamento de Araken de Assis[36]
e Bojunga[37].

Há inclusive entendimento de que as nulidades
preponderam sobre qualquer outro instituto processual, podendo, portanto, ser
alegadas até em ação rescisória. Assim, mais oportuno ainda seria que o fossem
no curso do próprio processo de execução, a qualquer tempo.

Interessante e considerável a observação de Rosa[38]
que defende que se o executado tiver conhecimento dessas matérias e não as
argüir na primeira oportunidade que tiver poderá responder pelas custas de
retardamento (art. 267, § 3º, CPC). Esta medida seria muito oportuna se
aplicada àquele executado que agisse de má-fé, usando suas faculdades
processuais para tumultuar o processo.

Com a finalidade de evitar o tumulto processual, o
efeito esperado da oposição da exceção de pré-executividade é a suspensão do
curso da execução, devendo, portanto, “ser
entendido que a argüição da ausência dos requisitos da execução suspende o seu
curso por colocar em xeque a possibilidade de início ou prosseguimento da
execução, ou, em outros termos, da expropriação”[39].
E é o que vem acontecendo na prática forense.

Mas não é pacífico tal entendimento posto que a
suspensão, também não prevista em lei, poderia congelar os atos processuais e
tumultuar a busca da tutela satisfativa desejada. Moreira conclui que: “[…] a suspensão do procedimento não
emerge como ato discricionário do juiz, que só faz aplicar a lei. A exceção de
pré-executividade, que não goza de contemplação legislativa, não suspende o
procedimento, por falta de amparo legal”[40].

 9.2 – Pessoas legitimadas

Ordinariamente, o legitimado para opor a exceção de pré-executividade
seria o executado, isto é, aquele apontado como devedor pelo título executivo
que embasa a execução. Mas o artigo 592 do CPC aponta outras pessoas que
eventualmente podem ter seus bens submetidos à execução, inclusive a penhora,
declarando Araken de Assis que os incisos do art. 592 são “situações
legitimadoras passivas”[41],
que ensejariam a oportunidade dessas pessoas também poderem opor exceção de
pré-executividade, visando à proteção de seu patrimônio, apesar da vedação
legal e doutrinária à intervenção de terceiros na execução.

Essa é uma visão mais instrumentalista da argüição de matérias de
ordem pública dentro do processo de execução e a que mais apraz o moderno
pensamento, visto que não acarreta prejuízos às partes ou a terceiros.

X – A decisão proferida na
exceção de pré-executividade

Sendo a exceção de pré-executividade um tipo
incidental de oposição do devedor, a decisão que a acolhe e põe termo à
execução tem força de sentença terminativa[42],
prevista no artigo 267 do CPC, com a possibilidade de  condenação do exeqüente em custas e honorários advocatícios, com
fundamento no artigo 20 do CPC, segundo Araken de Assis. Assim, tal sentença
pode ser objeto de recurso de apelação.

O mesmo não acontece com a decisão que a rejeita,
pois, não acolhendo as matérias ali alegadas, não colocará termo ao processo e,
por isso, pode ser classificada como decisão interlocutória, desafiando, neste
caso o recurso de agravo de instrumento.

XI – A litigância de má-fé na
oposição da exceção de pré-executividade

O princípio da lealdade processual, contido no
artigo 14, inciso II, do CPC, é uma das pilastras que devem sustentar o nosso
ordenamento jurídico e deve funcionar como parâmetro para todos os operadores
do direito, in verbis: “Art. 14: Compete às partes e aos seus procuradores: […] II –
proceder com lealdade e boa-fé”.

Já o artigo 17 do mesmo codex vem ampliar a abrangência do artigo 14, in verbis: “Art.
17 – Reputa-se litigante de má-fé aquele que: […] IV – opuser resistência
injustificada ao andamento do processo; V – proceder de modo temerário em
qualquer incidente ou ato do processo  e
VI – provocar incidentes manifestamente infundados.”

E ainda o artigo 600, inciso II, do CPC, que
dispõe: “Considera-se atentatório à dignidade da justiça o ato do devedor que: […] II
–se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos”.

Os princípios do contraditório e da ampla defesa
elevaram-se ao nível de garantia constitucional a partir de 1988, por isso
talvez sejam ainda mal interpretados ou maliciosamente utilizados para encobrir
expedientes de má-fé.

É aí que se deve contrabalanceá-los com o princípio
da probidade processual para coibir abusos e evitar prejuízos à parte contrária
e à máquina judiciária.

Neste passo, o princípio da probidade processual
não pode ser considerado um ônus, mas sim um dever processual e deve andar ao
lado dos princípios constitucionais do contraditório (informações e dialética
do processo) e da ampla defesa (para que a irrestrição da ampla defesa não
acabe por desvirtuá-la).

Liebman[43]
já entendia ser expediente de má-fé do exeqüente a propositura de uma execução
após extinto o crédito, sendo este motivo de condenação à reparação dos danos causados
e de anulação da execução.

Na execução, em diversas outras situações pode
ocorrer a litigância de má-fé das partes, inclusive do executado que opõe a
exceção de pré-executividade sem ter realmente alegações plausíveis a fazer, ou
que sejam possíveis no bojo daquela.

Por isso o bom senso se faz necessário, não se
fazendo interpretação ampliativa das hipóteses de cabimento deste incidente,
como por exemplo discutir matérias que necessitem de maior dilação probatória.

Araken de Assis, comentando palavras de Mendonça
Lima, concluiu que “Realmente, a utilização ampla da exceção de
pré-executividade, deduzida de má-fé, gera distorções dignas de nota. Existe o
curial risco de dissipação ou ocultação de bens, na pendência de exceção
incondicionada ao depósito e à penhora”[44].

É por isso que o presente estudo visa também a
alertar para o perigo da banalização do instituto da exceção de
pré-executividade, o que não deve ser admitido, sob pena de criar-se um óbice
para o regular andamento da execução e uma afetação ao direito do exeqüente.

Já existem decisões jurisprudenciais condenando o
litigante de má-fé pela interposição da exceção de pré-executividade, ao invés
da oposição de embargos, quando estes é que deveriam ser opostos[45].

No entanto, a jurisprudência [46] já decidiu que só será autorizada a
condenação nas penas por litigância de má-fé se esta restar comprovada nos
autos, não podendo ser presumida, podendo o magistrado advertir anteriormente a
parte (artigo 599, inciso II) e aplicar a multa prevista no art. 601, se
persistirem os atos atentatórios à dignidade da justiça (artigo 600, inciso II
do CPC).

Além de todos esses argumentos, pode-se falar também da celeridade do
processo. A oposição de um incidente com fim procrastinatório, fadado a ser
rejeitado, fere profundamente o princípio da celeridade processual, com o qual
somos todos obrigados a colaborar. Todos, mesmo. Não são os juízes nem a
legislação ultrapassada os responsáveis pelo atravancamento da máquina
judiciária; somos todos: funcionários públicos, advogados, procuradores,
promotores de justiça e todos os envolvidos com o sistema, todos os operadores
do direito.

Deve-se atuar como membro de um grande grupo de trabalho, com o mesmo
fim: a pacificação com justiça. É mais que um dever jurídico: é um dever
social.

Como registrou Bedaque: “a eficácia do direito
processual é medida em função de sua utilidade para o ordenamento e para a
pacificação social”[47].

Conclusões

1. O acesso à justiça deve ser cada vez maior num
Estado de Direito e seu conceito atual não pode mais se limitar à postulação em
juízo de uma pretensão insatisfeita, mas sim deve estender-se à efetividade da
justiça e à justiça nas decisões proferidas pelo Poder Judiciário.

2. Só se terá garantido o tão almejado “acesso à justiça” no processo de
execução, eliminando conflitos e fazendo justiça, se for dada ao executado a
chance de participar efetivamente do processo trazendo a este suas alegações
capaz de fulminar de plano a execução, antes que tenha seus bens atingidos pela
constrição. E a exceção de pré-executividade é essa chance.

3. A exceção de pré-executividade já era uma
idealização de alguns juristas mais antigos, mas esbarrava na falta de previsão
legal do instituto, o que fazia os mais tradicionalistas abominarem sua
existência. Com o advento da Constituição Federal de 1988, que elevou ao nível
constitucional o princípio do devido processo legal e seus corolários
contraditório e ampla defesa, a discussão voltou à tona e tomou um tônus mais
razoável e aceitável.

4. Por longo tempo os embargos à execução foram a
única forma de oposição a uma execução, com a condição sine qua non da garantia do juízo. Mas, atualmente, a doutrina já
admite a nova figura da exceção de pré-executividade, pela qual é possível a
alegação de matérias que fulminem a execução de plano, antes de garantido o
juízo, ofertando-lhe, desta forma, o acesso à justiça, haja vista que a defesa
é um direito subjetivo, dirigido contra o Estado, tão importante quanto o
direito de ação.

5. A exceção de pré-executividade pode trazer em
seu bojo matérias de ordem pública e que não dependam de maior dilação
probatória, ou seja, aquelas matérias que, reconhecidas pelo magistrado podem
pôr fim imediato a uma execução injusta ou ajuizada de modo errôneo. Dessa
forma, sua denominação deveria ser objeção e não exceção de pré-executividade
pois, tecnicamente, aquela expressão traduz o meio de se oporem matérias de
ordem pública. No entanto, o costume cristalizou-a como exceção e este trabalho a tratou assim.

6. É patente a litigância de má-fé do que opõe
infundadamente a exceção de pré-executividade, posto que atrasa a prestação
jurisdicional e a conseqüente satisfação do direito do exeqüente, devendo
aquele que assim age arcar com as conseqüências processuais advenientes dessa
conduta, pois, como dito: a pacificação com justiça é mais que um dever
jurídico: é um dever social.

 

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Notas: