O direito de não produzir prova contra si mesmo: nemo tenetur se detegere no direito brasileiro

Resumo: Este artigo discorre sobre o advento da Lei nº 11.275/06 que desconsiderou a necessidade de constatação de 6 decigramas de álcool por litro de sangue para configuração do crime tipificado no art. 306 e na infração administrativa do art. 165, conforme Resolução CONTRAN n.206/06. Entretanto, ainda há grande polêmica legislativa na seara penal o uso do bafômetro, pela ideia de que tal procedimento é uma violação ao direito de defesa do indivíduo, ao produzir uma prova contra si mesmo. Por isso, a condução dessas questões exige dos operadores de Direito extrema habilidade, especialmente no tocante a possibilidade de inconstitucionalidade da Lei n. 11.705/2008 bem como da Lei  n. 12760/2012.

Palavras-chaves: trânsito seguro – lei seca – prova contra si mesmo.

Abstract: This article discusses the coming Law n. 11.275/06 which dismissed the need for finding 6 decigrams of alcohol per liter of blood to configuration the crime specified in Article 306 and the administrative violation of Art. 165, according the CONTRAN resolution n. 206/06. However, there is still great controversy in criminal legislative area about using the breathalyzer, due the idea that such a procedure is a violation of the rights of defense of the individual to produce evidence against himself. Therefore, the conduct of these issues require operators of law extreme skill, especially regarding the possibility of unconstitutionality of Law n. 11.705/2008 and the Law n. 12760/2012.

Keywords: traffic safety – Prohibition – evidence against himself.

1 INTRODUÇÃO

A legislação brasileira estabelece, no rol dos direitos e garantias fundamentais, premissas tais como: "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" (art. 5º, LVII, CF); "o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogados" (art. 5º, LXIII, CF), dentre outras que indicam o respeito aos princípios da dignidade da pessoa humana como valores norteadores dos textos legais.

De acordo com tais princípios e garantias individuais essenciais, há também a previsão de “que ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere)”. Esta garantia foi ratificada diversas vezes pelo Supremo Tribunal Federal, sendo aplicável às diversas esferas do Direito. (NUCCI, 2010)

A doutrina e a jurisprudência foram praticamente unânimes quanto a inviabilidade da obrigatoriedade instituída, porque levaria o motorista a realizar o teste do bafômetro ou outros exames, como a coleta forçada de sangue. E, assim, o indivíduo estaria sendo forçado a produzir prova contra si mesmo. Além do mais, se o mesmo se recusasse a tal, incorreria em ser autuado por desobediência.

A Lei n. 11.275/06 alterou a redação do art. 277, tendo em vista contornar tal posicionamento, de forma a respeitar os limites constitucionais, como segue:

“Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.”

No § 2º, inseriu-se:

“No caso de recusa do condutor à realização dos testes, exames e da perícia previstos no caput deste artigo, a infração poderá ser caracterizada mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas pelo agente de trânsito acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor, resultantes do consumo de álcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor.”

A situação é polêmica, pois o cidadão que não conhece os próprios direitos, ao ter ingerido alguma bebida alcoólica, pode ser levado ao cárcere, se constatada a substância no teste de bafômetro ou outro exame com esse fim. Se o nível apontado for igual ou superior a 6 decigramas por litro de sangue, de uma só vez, pode correr o risco de perder a carteira de habilitação, por doze meses, pagando elevada multa e, ainda, sofrer processo criminal, de difícil defesa, devido a prova pericial da embriaguez.

Visando a correção da letra da lei relativa aos delitos cometidos no trânsito e que envolvam embriaguez foi editada a lei nº 12.760 que alterou o Código de Trânsito Brasileiro – Lei n. 9.503/1997 –, especificamente os artigos 165, 262, 276, 277 e 306. A finalidade dessa Lei era prevenir ou, ao menos, reduzir o grande número de mortes e lesões corporais decorrentes de acidentes automobilísticos os relacionados ao uso de substâncias como o álcool. Além disso, corrigir um erro passado do legislador que, ao elaborar especificamente o tipo penal referente à embriaguez ao volante, cometeu um exagero que tem deixado casos de embriaguez no trânsito sem solução. E, assim, favorecendo o crescimento da ideia de impunidade em toda a população.

As alterações promovidas pela Lei 11.275/2006 trouxeram uma série de dúvidas também às autoridades e aos seus agentes, responsáveis pela fiscalização e aplicação de penalidades decorrentes da condução de veículos sob influência de bebidas alcoólicas.

A redação do artigo 165 do CTB foi modificada, favorecendo o surgimento de dúvidas. Anteriormente, era considerada infração o ato do motorista conduzir o veículo sob influência de álcool em nível superior a 6 decigramas por litro de sangue. Porém, a expressão foi modificada para ‘sob influência de álcool’, sem estipular a quantidade.

Por outro lado, o Art. 276 do CTB não sofreu alteração, estabelecendo que “A concentração de seis decigramas de álcool por litro de sangue comprova que o condutor se acha impedido de dirigir veículo automotor. […]”.

Neste cenário, a questão que surge é, sobretudo, quanto ao artigo 276 do CTB, se este fora ou não revogado tacitamente pela Lei nº 11.275/06?

O artigo 277 do CTB, por sua vez, passou a ter a seguinte redação, in verbis:

“[…] Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. (…)

§ 2º No caso de recusa do condutor à realização dos testes, exames e da perícia previstos no caput deste artigo, a infração poderá ser caracterizada mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas pelo agente de trânsito acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor, resultantes do consumo de álcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor”.

Dessa maneira, se houver recusa do motorista à realização do teste do bafômetro, demais exames e perícia previstos em lei, o agente de trânsito poderá proceder a autuação prevista no Art. 165, mesmo sem o uso do bafômetro, considerando-se que sua declaração goza de presunção da veracidade, salvo prova em contrário.

Entretanto, há ainda outros pontos que necessitam ser considerados, como a variação da tolerância individual em relação ao consumo de álcool, para que a atuação policial se contextualize de maneira eficaz.

2  OS EFEITOS INDIVIDUAIS DO ÁLCOOL E A LEI SECA

A Lei Seca, como ficou conhecida a Lei n. 12760/2012, tem apresentado resultados positivos, em relação a redução do número de acidentes desencadeados por embriaguez ao volante, nas rodovias federais. Porém, o Brasil ainda continua sendo um dos países em que ocorrem mais tragédias e mortes no trânsito. (GOMES, 2009)

De acordo com Freitas (1977, p. 98):

“De indivíduo a indivíduo varia o grau de tolerância para o álcool. Enquanto uns podem beber, sem atingir o estado de embriaguez, grandes doses de álcool, outros deliram pela ingestão de pequenas quantidades. (…) é mesmo impossível dar uma forma que se aplique bem a todos os casos.”

Dessa forma, é necessário compreender os pressupostos e aspectos essenciais da atuação policial para que se contextualize os fatos, intervindo de maneira eficaz.

2.1 Notas históricas sobre o princípio nemo tenetur se detegere

De forma literal, “a expressão nemo tenetur se detegere significa que ninguém é obrigado a se descobrir, ou seja, a se acusar“ (QUEIJO, 2003, p. 4).

O princípio é expresso também por outras máximas latinas: nemo tenetur edere contra se, nemo tenetur se accusare, nemo tenetur se ipsum pro­dere, nemo tenetur detegere turpitudinem suam e nemo testis contra se ipsum.[1]

Segundo Mauro Cappelletti (1974), na fórmula antiga nemo tenetur edere contra se limitava à produção de documentos e outros elementos de relevância probatória para o processo.

No direito anglo-americano recente, o princípio é expresso pelo privilege against self-incrimination (HELMHOLZ, 1997), termo que, ao longo do tempo, assumiu diversos significados.

De acordo com Oliveira (2004, p.207):

Na perspectiva de sua origem, pode-se concluir que o nascimento do nemo tenetur de detegere está ligado à necessidade de superação das mais variadas formas de absolutismo, estatal ou eclesiástico, que ao longo da história submeteram o homem ao exercício do poder. Seja como instrumento de manipulação religiosa, como ocorreu entre católicos e não-católicos no início da Renascença na velha Inglaterra ou na França, seja como instrumento de imposição de determinada ordem nos sistemas processuais inquisitoriais, a exigência do compromisso de revelação da verdade sempre esteve a serviço de certos poderes públicos, em face dos quais o indivíduo jamais recebia o tratamento de sujeito de direitos.

Dessa forma, do princípio nemo tenetur se detegere significa que qualquer pessoa acusada da prática de um ilícito penal tem direito ao silêncio e a não produzir provas em seu desfavor.

O princípio nemo tenetur se detegere se encontra entre as regras gerais de direito, cujas raízes são de difícil identificação.

O Código de Hamurabi não estabelecia previsão formal de interrogatório. Assim, o acusado era ouvido mediante juramento, especialmente na inexistência de outra prova, testemunhal ou documental, ou ainda flagrante delito.

Nas Leis de Manu, o acusado não tinha a opção de mentir ou de se calar, sob pena de ser considerado culpado. Perante ao tribunal, tinha o dever de relatar a verdade. Segundo a estância 13 do Livro VIII das Leis, o acusado era obrigado a se submeter ao juramento, como observa Jorge Alberto Romeiro (1942 apud QUEIJO, 2003, p. 28): "É necessário, ou não comparecer perante o tribunal, ou, comparecendo, dizer a verdade. O homem que se cala ou mente, é igualmente culpado".

No Egito, o interrogatório poderia ocorrer perante os tribunais ordinários, em instrução complementar. Havia também a realização de juramento. Porém, poderia ser aplicada a tortura, com uso da roda e golpes de bastão. (ROMEIRO, 1942 apud QUEIJO, 2003).

No direito hebreu, o juramento não era uma regra, mas uma exceção admitida para a prova de inocência. Para esse povo, a confissão significava uma manifestação de estado de loucura, ou uma aberração da natureza humana. (ROMEIRO, 1942 apud QUEIJO, 2003)

Também na Antiguidade, a autoincriminação era considerada alienação. (CARMIGNANI, 1832 apud QUEIJO, 2003).

De acordo com Romeiro (1942 apud QUEIJO, 2003), na Grécia, era permitida a realização de interrogatório com emprego da  tortura, para obtenção da confissão e da delação dos cúmplices.

Na República admitia-se o interrogatório e, somente nos últimos séculos desta, com as quaestiones, o interrogatório não era previsto. No Império, o interrogatório poderia ocorrer mediante tortura visando a confissão. No período republicano, a falta do instituto do interrogatório no processo penal romano ocorria devido ao  princípio nemo tenetur se detegere e da doutrina que considera algo sem qualquer lógica "provocar declaração a réus, quando o imputado tem, via de regra, todo o interesse em esconder a verdade, impossível de obter-se dele" (ROMEIRO, 1942, pp. 25-26).

Porém, segundo Pugliese (1957), o princípio  nemo tenetur se detegere não teve origem no direito romano. No mesmo sentido, Helmholz (1997) afirma que esse princípio era desconhecido no direito romano clássico.

Como se observa, já se evidenciava a ideia de que o acusado tinha o direito de não testemunhar contra si.

Também para os bárbaros, invasores do Império Romano, que empregavam as ordálias, não havia lugar para o nemo tenetur se de­tegere, e o interrogatório era meio de prova. Possivelmente, o nemo tenetur se detegere surgiu em decorrência da limitação ao dever religioso de confessar (HELMHOLZ, 1997).

No direito comum, em relação à prova, havia a tendência à utilização processual dos relatos do acusado. No processo inquisitório, essa prática passou a ser mais utilizada, visando obrigar o acusado a responder ao interrogatório mesmo mediante o uso da força.

A intenção era identificar provas fornecidas pelo acusado ou com a sua cooperação ou confissão, e, para isso, justificando-se a utilização da tortura. O conhecimento revelado pelo acusado era considerado como fundamental para o resultado do processo penal, sendo a confissão a prova máxima. O grande problema era a maneira como isso era realizado, ao se empregar torturas exageradas (MITTERMAIER, 1929 apud QUEIJO, 2003), podendo levar a confissões que não correspondem à verdade, além do fato de ser considerada prova incriminatória cabal.

Na Idade Média, o processo inquisitório decorria da prévia convicção sobre a culpabilidade do acusado e a tortura era o instrumento para alcançar a confirmação dessa culpabilidade, por meio da confissão. No interrogatório, o acusado tinha o dever de responder. Prevalecia, então, a ideia de que o interrogatório era meio de prova, não se justificando, também pelo mesmo motivo, o direito ao silêncio.

2.2 Idade Moderna e Idade Contemporânea

O princípio nemo tenetur detegere se estabeleceu no período do Iluminismo, associado ao interrogatório do acusado.

Nesse período, quando também se erigia a construção e reconhecimento das ga­rantias penais e processuais penais, que hoje são amplamente reconhecidas, o princípio nemo tenetur se detegere revela-se como garan­tia relativa ao resguardo do acusado no interrogatório, que já não era considerado como objeto de prova, exclusivamente.

Os iluministas não admitiam a tortura e o juramento imposto ao acusado, pois defendiam que qualquer declaração autoincri­minativa era antinatural, além de considerarem imoral os meios utilizados para forçar a confissão que levaria a uma  autoin­criminação.

A respeito, há muito Beccaria afirmava que havia clara contradição entre lei e sentimentos naturais no juramento imposto ao acusado. E, ainda, que seria impossível que alguém jurasse a fim de contribuir para a própria destruição. Beccaria (2000) era veemente em afirmar que considerava monstruoso exigir que alguém seja acusador de si mesmo, principalmente quando isso ocorre através de tormentos físicos, como se os músculos guardassem a verdade que se busca.

Pietro Verri (1998) também repudiava todas as formas de tortura e emprego da violência como instrumento da justiça, observando que a tortura não era a única maneira de se conseguir confissões. Exemplifica, citando o caso de um determinado juiz que empregava meios insidiosos para obter confissões: Ao trazer uma acusada ao seu quarto, com intenção de querer beijá-la e possuí-la, mediante promessas, inclusive de liberdade, o o juiz induziu a acusada a confessar um homicídio, que acarretou na morte da acusada por decapitação.

Entretanto, também na teoria iluminista, a compreensão sobre o princípio nemo tenetur detegere não foi uniforme nem pacífica. Segundo Beccaria, aquele que, obstinadamente, se recusasse a responder ao interrogatório deveria sofrer pena fixada as leis, das mais graves. Porém, tal pena não era necessária quando não houvesse dúvida de que o acusado era autor do delito (BECCARIA, 2000).

Dessa maneira, a obra de Beccaria demonstra um antagonismo, ao revelar que o dever de dizer a verdade requerido do acusado sob juramento é antinatural e, por outro lado, o acusado que omite sua culpa pode sofrer pena grave, por se entender a ocorrência de grave ofensa à Justiça.

Segundo Souza e Silva (2008, p.402):

“(…) a consolidação das regras relativas ao princípio em questão ainda encontra-se em fase de evolução, percebendo-se que foi a partir do período Iluminista que o acusado passou a ser visto não mais como um meio de prova, enaltecendo-se o combate ao emprego da tortura e à postura antinatural até então predominante, de o réu ser obrigado a colaborar com o alcance da verdade, materializando-se a contar de então a idéia de que a ninguém é exigível impor-se a auto-incriminação.”

Na Rússia, na Instrução de 1767, redigida por Catarina II da
 Rússia, e no Código austríaco de 1803, a legislação estabelecia a orientação de punir o acusado que silenciasse no interrogatório, legitimando-se, assim, outra forma de violência. O entendimento era de que o silêncio do acusado representava ato de desrespeito e desobediência à autoridade que presidia o ato. E essa disciplina demorou a ser modificada.

As teorias de Beccaria foram aperfeiçoadas por Filangieri, quanto ao reconhecimento do direito ao silêncio do acusado. Filangieri não concordava com o dever do acusado em confessar sua culpa, nem do direito da autoridade judiciária de exigir tal confissão. Passou-se a não considerar como falta o direito ao silêncio do acusado, porém, tal entendimento se tornou alvo de discussões, pois alguns continuavam a negar ao acusado tal direito.

Para Bentham (apud GREVI, 1972), o interrogatório é fundamentalmente um meio de instrução, e não admite o direito ao silêncio. E, assim, o nemo tenetur se detegere é ilógico, porque provoca a extinção da confissão, que é a maior prova da verdade.

Para Bonneville de Marsangy (apud GREVI, 1972) o princípio nemo tenetur se detegere representava uma verdadeira heresia jurídica. Com o passar do tempo, admitiu o direito ao silêncio, mas com a ressalva de que a  negação da culpabilidade acarretaria o agravamento da pena.

O princípio nemo tenetur se detegere foi reconhecido primeiramente na Inglaterra, e somente depois nos países continentais europeus.

O princípio nemo tenetur se detegere está presente, explicitamente, nas Constituições do Brasil (art. 5º, LXIII), da Espanha (art. 17, 3), da Argentina (art. 18) e na dos Estados Unidos da América do Norte (Emenda 5ª).

Na Inglaterra, o princípio nemo tenetur se detegere foi reconhecido bem antes do que nos países continentais europeus.

Conforme aumentava o grau de proteção ao indivíduo perante a arbitrariedade estatal, também foi sendo abolida a coação no interrogatório, muito embora ainda houvessem consequências negativas para acusado pelo seu silêncio.

Segundo Pereira e Sousa (1831 apud QUEIJO, 2003), o réu que não respondia era tido por confesso, mas isso não suficiente para sua condenação. Da mesma forma, a lei francesa de 1897 entendia que o silêncio do acusado poderia ser considerado desfavorável para o mesmo  (SABATINI, 1915 apud QUEIJO, 2003).

Com o desenvolvimento do princípio nemo tenetur se detegere, aos poucos, levou à exclusão de presunção de culpabilidade contra o acusado que decidisse não confessar sua culpa, permanecendo em silêncio.

3 O princípio "nemo tenetur se detegere" na contemporaneidade

A Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 1948, embora tenha referido a presunção de inocência e estabelecido a não utilização da tortura, não mencionou expressamente o princípio nemo tenetur se detegere.

Outros diplomas internacionais de direitos humanos reconheceram tal princípio. Na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, aprovada na Conferência de São José da Costa Rica, em 22 de novembro de 1969, foi reconhecido o princípio nemo tenetur se detegere entre as garantias mínimas a serem observadas em relação a toda pessoa acusada de um delito. No artigo 8º, § 2º, g, resguarda-se o "direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada".

O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 16 de dezembro de 1966, que entrou em vigor em 23 de março de 1976, também se referiu expressamente ao princípio em foco, estabelecendo que toda pessoa acusada de um crime tem direito a "não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada" (art. 14, n. 3, g).

Modernamente, o princípio nemo tenetur se detegere assumiu caráter garantístico no processo penal, resguardando a liberdade moral do acusado para decidir, conscientemente, se coopera ou não com os órgãos de investigação e com a autoridade judiciária.

Entretanto, registra-se forte tendência nos ordenamentos a mitigar as garantias advindas do referido princípio, dando-se prevalência ao interesse do Estado e da sociedade na persecução penal.

3.1 O princípio nemo tenetur se detegere em face da ordem constitucional brasileira

A Lei nº 9503, de 23 de setembro de 1.997, instituiu um novo ordenamento jurídico, sobre o assunto trânsito, agora denominado Código de Trânsito Brasileiro (CTB), entrando em vigor a partir de 22 de janeiro de 1.998, que foi conclamado pelas autoridades executivas, legislativas, imprensa e representantes de significativos segmentos formadores de opinião pública como o grande remédio para diminuir o número de mortos e feridos em acidentes de trânsito.

O direito ao silêncio e a garantia contra a não auto-incriminação geram polêmicas sobre sua extensão e/ou seus limites. Para alguns, o acusado, no exercício da ampla defesa, tem o direito de mentir, sem que sofra qualquer admoestação e/ou punição. Mas também há o entendimento de que a garantia ao silêncio e o direito de não produzir provas em seu desfavor, não garantem ao acusado, especialmente nas legislações ocidentais, o direito de mentir sem que, em decorrência, sofra qualquer punição.

Em relação ao direito de mentir sem restrições, leciona Alexandre de Moraes (2000, p. 285):

“O direito de permanecer em silêncio, constitucionalmente consagrado, seguindo orientação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que prevê em seu art. 8º, § 2º, g, o direito a toda pessoa acusada de delito não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada, apresenta-se como verdadeiro complemento aos princípios do due processo of law e da ampla defesa, garantindo-se dessa forma ao acusado não só o direito ao silêncio puro, mas também o direito a prestar declarações falsas e inverídicas, sem que por elas possa ser responsabilizado, uma vez que não se conhece em nosso ordenamento jurídico o crime de perjúrio.”

Antes da promulgação da Lei nº 10.792, de 01/12/2003, que deu nova redação ao art. 186, do CPP, o mesmo era redigido da seguinte forma:

“Antes de iniciar o interrogatório, o juiz observará ao réu que, embora não esteja obrigado a responder as perguntas que lhe forem formuladas, o seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa”.

Na segunda parte do artigo revogado, que já não era reconhecido pela Constituição Federal de 1988, tendo-se em vista o teor do art. 5º, LXIII, da Carta Magna, que assim preceitua: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado”. Devido a essa norma constitucional, prevalecia na doutrina brasileira o entendimento de que o juiz não mais podia fazer a advertência ao réu de que “o seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa”. Amoldando-se à Lei Maior, o legislador ordinário, através da Lei nº 10.792/2003, além de alterar a redação primitiva do referido art. 186, acrescentou-lhe um parágrafo único, in verbis: “O silêncio, que não importará em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo da defesa”.

O direito ao silêncio decorre da norma constitucional prevista no art. 5º, LXIII, da CF, implicando na imediata revogação (implícita, por inconstitucionalidade) do disposto no art. 186 (posteriormente revisitado na Lei nº 10.792/03) e o art. 198 do Código de Processo Penal, pela simples e bastante razão de não se poder atribuir qualquer forma de sanção a quem esteja no exercício de um direito a ele assegurado em lei.

A Lei 10.792/03 alterou diversos dispositivos do Código de Processo Penal, trazendo efetividade ao que já ocorria na prática doutrinária, ou seja; o tratamento do interrogatório como meio de defesa. Assim, se assegurava ao acusado o direito de dialogar com seu advogado antes do dito ato processual (art. 185, § 2º); o direito de permanecer calado e não responder perguntas a ele dirigidas sem que se possa extrair do silêncio qualquer valoração em prejuízo da defesa (art. 186, caput, e parágrafo único).

A redação anterior do art. 186 do CPP, que se entendia implicitamente revogada pelo texto constitucional de 1988, foi “expressamente afastada da ordem jurídica com a substituição de seu conteúdo pela citada Lei nº 10.792/03” (OLIVEIRA, 2008, p.30).

3.2 O princípio nemo tenetur se detegere como direito fundamental

O princípio nemo tenetur se detegere, como direito fundamental, visa assegurar o indivíduo contra excessos cometidos pelo Estado, na persecução penal, inclusive contra violências físicas e morais, empregadas para compelir o indivíduo a cooperar na investigação e apuração de delitos, assim como métodos proibidos no interrogatório, sugestões e dissimulações.

Segundo Alexandre de Moraes:

“O importante é realçar que os direitos humanos fundamentais relacionam-se diretamente com a garantia de não ingerência do Estado na esfera individual e a consagração da dignidade humana, tendo um universal reconhecimento por parte da maioria dos Estados, seja em nível constitucional, infraconstitucional, seja em nível de direito consuetudinário ou mesmo por tratados e convenções internacionais” (MORAES, 2000, p. 41).

No entendimento de Lopes Júnior (apud GESU, 2010, p. 50):

“‘direito de silêncio é apenas uma manifestação de uma garantia muito maior, esculpida no princípio nemo tenetur se detegere, segundo a qual o sujeito passivo não pode sofrer nenhum prejuízo jurídico por omitir-se de colaborar em uma atividade probatória da acusação ou por exercer seu direito de silêncio quando interrogado’ e acrescenta que do exercício do direito ao silêncio não pode nascer nenhuma presunção de culpabilidade ou qualquer tipo de prejuízo jurídico ao imputado, na medida em que no processo penal só há presunção de inocência. Por conseqüência, qualquer tipo de recusa não autoriza presumir-se a culpabilidade, muito menor por configurar delito de desobediência. Portanto, o princípio da não auto-incriminação decorre não só de poder calar no interrogatório, como também do fato de o imputado não poder ser compelido a participar de acareações, de reconhecimentos, de reconstituições, de fornecer material para exames periciais, tais como exame de sangue, de DNA ou de escrita, incumbindo à acusação desincumbir-se do ônus ou carga probatória de outra forma”.

O principio nemo tenetur se detegere se classifica no rol dos direitos de primeira geração, ou seja, dentre os direitos da liberdade, sendo o titular de tais direitos o indivíduo mediante ao poder estatal.

4 Direitos fundamentais, direitos humanos, liberdades públicas

Genericamente, afirma-se que os direitos fundamentais buscam a proteção da dignidade humana, da liberdade e da igualdade.

Com frequência, a expressão "direitos fundamentais" é empregada como sinônimo de direitos humanos, identificando-se inclusive as três gerações de direitos fundamentais, como se faz com relação aos primeiros.

Predomina, porém, o entendimento de que os direitos fundamentais são os direitos humanos positivados, de modo especial nas Constituições dos Estados. Nessa esteira, Canotilho ensina que, segundo sua origem e significado, os direitos humanos são "direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos", enquanto os direitos fundamentais são "os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espácio-temporalmente" (CANOTILHO, 1999, p. 369).

Segundo Alexandre de Moraes:

“O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana pode ser definido como direitos humano fundamentais”. (MORAES, 2000, p. 39).

Também Fábio Konder Comparato distingue direitos humanos dos direitos fundamentais, tomando por parâmetro o reconhecimento expresso em diplomas legislativos. Assim, sustenta o referido autor, louvado na doutrina germânica a respeito, que os direitos fundamentais são aqueles reconhecidos como tal expressamente, na legislação interna ou no plano internacional. Em síntese, são os "direitos humanos positivados nas Constituições, nas leis, nos tratados internacionais" (COMPARATO, 1999, p. 46). Daí decorre a conclusão de que os direitos humanos não são, necessariamente, reconhecidos expressamente em diplomas legislativos.

No mesmo sentido, Ana Maria D'Ávila Lopes, na tese de doutorado intitulada Os direitos fundamentais como limites ao poder de legislar, conclui que:

“(…) a "expressão direitos humanos faz referência aos direitos do homem em nível supranacional, informando a ideologia política de cada ordenamento jurídico, significando o pré-positivo, o que está antes do Estado, ao passo que os direitos fundamentais são a positivação daqueles nos diferentes ordenamentos jurídicos, adquirindo características próprias de cada um deles". (LOPES, 2001, p. 42)

Salienta-se ainda que os direitos fundamentais, representando os direitos humanos formalmente reconhecidos, trouxeram maior grau de segurança jurídica. De fato, a positivação dos direitos fundamentais nas Constituições, a partir do século XIX, representou importante passo para suprir a falta de eficácia das declarações de direitos do século XVIII. E ainda para assegurar sua observância e impedir sua supressão do ordenamento (LOPES, 2001, pp. 53-56). Por outro lado, a positivação dos direitos humanos deixa evidentes as "concepções filosófico-jurídicas aceitas por uma determinada sociedade, em um certo momento histórico" (BARROS, 2000, p. 130).

Quanto à distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais, calcado na positivação ou não desses direitos, encontra-se o debate entre as teorias jusnaturalista e positivista.

O jusnaturalismo defende a existência de um ordenamento universal chamado direito natural, anterior ao direito positivo. O jusnaturalismo deu importantes contribuições para o desenvolvimento dos direitos fundamentais. Sinteticamente, caracteriza-se o jusnaturalismo pelo entendimento de que a origem dos direitos fundamentais não é o direito positivo, mas uma ordem jurídica superior, que é o direito natural; o direito natural é expressão da natureza humana comum e universal, os direitos humanos existem independentemente de reconhecimento pelo direito positivo. Nessa ótica, os direitos fundamentais não são criação dos legisladores, mas de uma ordem universal, imutável e inderrogável (MORAES, 1999, p. 65). Segundo essa concepção, são direitos inerentes a todo homem, antes mesmo da criação do Estado, identificando-se com os direitos humanos.

Segundo J.J. Gomes Canotilho (1999), a positivação dos direitos fundamentais significa "a incorporação na ordem jurídica positiva dos direitos considerados 'naturais' e 'inalienáveis' do indivíduo." Assim, o mais adequado é a positivação desses direitos na Constituição. A proteção derivada da positivação é necessária. contudo, a positivação não absorve o momento do jusnaturalismo e as chamadas raízes fundamentantes dos direitos fundamentais (dignidade humana, fraternidade, liberdade, e igualdade).

Já o positivismo não considera a existência de uma ordem jurídica anterior, inerente a todos os homens. Segundo essa concepção, os direitos são constituídos quando há uma norma que os proteja. E os direitos fundamentais são aqueles assim considerados pelo legislador independentemente de uma ordem superior e anterior. O positivismo reconhece a mutabilidade do direito, no tempo e no espaço. Desse modo, são direitos fundamentais apenas aqueles positivados, expressando a soberania popular (MORAES,1999, p. 65).

A expressão "liberdades públicas" também se relaciona à matéria. Manoel Gonçalves Ferreira Filho define as liberdades públicas como direitos subjetivos oponíveis ao Estado, "poderes de agir reconhecidos e protegidos pela ordem jurídica a todos os seres humanos" (FERREIRA FILHO, 2000, pp. 28-29).

Conforme Ada Pellegrini Grinover, o que torna pública a liberdade é a “intervenção do Poder”, através da consagração do direito positivo; estabelecendo, assegurando, regulamentando as liberdades, o Estado as transforma em poderes de autodeterminação, consagrados pelo direito positivo” (GRINOVER, 1982, p. 7).

Assim, distingue a mencionada autora as liberdades públicas dos direitos do homem, salientando que estes reportam-se à concepção jusnaturalista e prescindem de reconhecimento do direito positivo, existindo independentemente desse reconhecimento. Além disso, os direitos do homem, ao longo do tempo, passarama incluir também o direito a prestações positivas, que não constituem liberdades em sentido estrito. Já as liberdades públicas, segundo Ada Pellegrini Grinover são “direitos do homem que o Estado,  através de sua consagração, transferiu do direito natural ao direito positivo.” (GRINOVER, 1982, p. 7).

Canotilho (1999) observa que as liberdades estão relacionadas ao status negativus e por meio delas objetiva-se defender a esfera dos cidadãos perante a intervenção do Estado.

Desse modo, a expressão “liberdades públicas” reporta-se aos chamados direitos humanos de primeira geração, positivados, que são oponíveis ao Estado.

Na concepção jusnaturalista, a expressão “direitos humanos” se refere aos direitos do homem, que existem independentemente de reconhecimento nos ordenamentos jurídicos. Por sua vez, os direitos fundamentais são os direitos humanos positivados, institucionalizados, reconhecendo-se a importância da positivação para a proteção dessa categoria de direitos. E as liberdades públicas são os direitos individuais positivados, oponíveis ao Estado, correspondentes aos direitos fundamentais de primeira geração.

4.1 ALTERAÇÕES EM PARTE DO ARTIGO 306 DECORRENTES DA NOVA LEI SECA  (N.12760/2012)

A Lei n. 12.760/2012, de 21 de dezembro de 2012, que ficou conhecida como a nova Lei Seca, trouxe alterações ao artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, que tipifica o crime de embriaguez ao volante.

Antes da alteração, a embriaguez do motorista somente poderia ser constatada pelo exame do etilômetro (“bafômetro”) ou exame de sangue. Porém, essas provas somente era possíveis de ser obtidas com a colaboração do suspeito.

A Constituição da República e o Pacto de São José da Costa Rica reconheceu o direito do indivíduo de não produzir provas contra si mesmo (princípio do nemo tenetur se detegere, tornando muito difícil a comprovação da embriaguez.

Ainda conforme a antiga redação do artigo 306, alguém seria considerado embriagadao se constatada a presença de 6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue, o que também foi alvo de grande questionamento pela doutrina, por dificultar a punição de infratores.

De maneira geral, o estado de embriaguez pode ser comprovado por diversos meios, tais como exames de alcoolemia, vídeos, testemunhas ou outras provas admitidas pelo nosso ordenamento jurídico.

Apesar das mudanças, a criação de um novo tipo penal ainda pode ser criticada. De qualquer forma, a alteração foi bastante positiva, trazendo maior efetividade ao Código de Trânsito, além de contribuir para a redução do número de acidentes envolvendo motoristas embriagados.

Com a Lei 12.760/2012, o crime de embriaguez ao volante se caracteriza se for constatada alteração na capacidade psicomotora do motorista decorrente da ingestão de álcool ou uso de outra substância psicoativa, como, por exemplo, “maconha” ou “cocaína”, como se observa na transcrição do novo texto:

“Art. 306.  Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:

§ 1º  As condutas previstas no caput serão constatadas por: 

I – concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou 

II – sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora. 

§ 2º  A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.  

§ 3º  O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.”

A "alteração da capacidade psicomotora” passa a ser elementar do tipo, ou seja, se o motorista estiver em plena capacidade psicomotora, o crime não estará configurado, mesmo que seja identificado que o mesmo ingeriu bebida alcoólica ou utilizou substãncias psicoativas. Assim sendo, a mera constatação de concentração igual ou superior a 0,6 miligramas de álcool não pode ser utilizado como único meio de prova.

Em análise do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre um recurso que vai definir quais os meios de prova válidos para comprovar embriaguez ao volante. O relator, ministro Marco Aurélio Bellizze, considerou que o teste de alcoolemia não é indispensável para configurar o crime de embriaguez ao volante. Para ele, a prova da embriaguez deve ser feita, preferencialmente, por meio da aferição do percentual alcoólico no sangue ou no ar expelido dos pulmões, mas esta pode ser suprida, por exemplo, pela avaliação do médico em exame clínico ou mesmo pela prova testemunhal, em casos excepcionais. (STJ, 2012)

Em seu voto, o ministro Marco Aurélio Bellizze resgatou as motivações que levaram o legislador ao endurecimento da norma penal, caracterizando a combinação direção e álcool como explosiva e letal. Sobre a tentativa de se proporcionar mais segurança à sociedade, afirma na jurisprudência do STJ (2012):

“A denominada Lei Seca inegavelmente diminuiu o número de mortes e as despesas hospitalares resultantes de acidentes de trânsito”, afirmou. O ministro relator ponderou que não há direitos sem responsabilidades e que, entre eles, é necessário um justo equilíbrio. “Nem só de liberdades se vive no trânsito. Cada regra descumprida resulta em riscos para todos”.(STJ, Processo REsp 1111566, 2012)

Quanto ao direito de não se autoincriminar (ninguém está obrigado a produzir provas contra si), a interpretação de tal garantia tem ocorrido de forma muito ampliada. Nem mesmo em países de sistemas jurídicos avançados e com tradição de respeito aos direitos humanos e ao devido processo legal, como nos Estados Unidos, a submissão do condutor ao exame de alcoolemia é considerada ofensiva ao princípio da não auto-incriminação. (STJ, 2012)

5 CONCLUSÃO

O princípio nemo tenetur se detegere tem sido considerado direito fundamental do acusado, referindo-se ao direito à não auto-incriminação. Este direito se insere na esteira de liberdade ao indivíduo, em oposição aos interesses do Estado, não se restringindo ao direito ao silêncio.

Tal entendimento se coaduna aos direitos fundamentai, ao enfatizar a proteção do indivíduo contra excessos e abusos por parte do Estado, tendo como finalidade principal resguardar a dignidade humana.

Por outro lado, o trânsito seguro é um direito de todos e um dever das autoridades de trânsito, cabendo ao Estado, através dos órgãos competentes, cumprir seu papel, mas também cabe ao cidadão fazer a sua parte.

A nova lei n. 12.760/2012 inovou no sentido de dobrar a multa prevista como penalidade para aquele que dirige sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência. Porém, esse diploma legal não deixou de lado o método de aferição do estado do condutor que se refere o artigo 165. De acordo com o artigo 276 da nova redação do Código de Trânsito Brasileiro, qualquer concentração de álcool por litro de sangue ou por litro de ar alveolar sujeita o condutor às penalidades previstas no artigo primeiro.

O problema é que o legislador penal agiu de maneira rígida ao sujeitar às medidas administrativas qualquer concentração de álcool no sangue, considerando até mesmo a ínfima concentração como suficiente a sujeitar o condutor às medidas administrativas.

Dessa maneira, o princípio Nemo tenetur se detegere é posto em segundo plano numa análise valorativa entre o status libertatis do réu e o in dubio pro societat.

Assim sendo, mesmo o indivíduo apresentando baixo nível de álcool em seu organismo, terá que arcar com a multa de dez vezes e se submeter à penalidade de suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses.

Nesse sentido, demonstra-se a intenção do Legislador em sanar a sensação de impunidade no que se refere ao motorista embriagado, uma vez que por mais que ele alegue que somente tenha ingerido pouca quantidade de álcool e que este fato se comprove por meio de teste de alcoolemia, ele não ficará impune, sujeitando-se principalmente à suspensão do seu direito de dirigir, revelando-se indubitavelmente o pressuposto essencial ao ato de dirigir, qual seja o fato de não ter ingerido qualquer quantidade de álcool que possa colocar em risco a incolumidade de terceiros.

Quanto à constatação do estado de embriaguez ou do fato de o sujeito estar conduzindo veículo automotor sob a influência de outra substância psicoativa que determine dependência, o novo artigo 277 da Lei Seca, como apelidada pela mídia, disciplina que esta poderá ser aferida por teste, exame clínico, perícia, exame clínico ou procedimento. E, assim, abrindo amplo espaço para a produção probatória contrária ao direito de ampla defesa do réu.

Deste modo, muitos profissionais da área do Direito estão optando pela não aplicação desta Lei neste ponto, justamente por falta de regulamentação, entendendo ser esta uma norma penal em branco, dependente de regulamentação que lhe conceda eficácia.

Trata-se, portanto, de uma norma penal em branco que merece complementação, sobretudo porque estamos diante de patente falta de regulamentação, para que tenha eficácia plena, mesmo porque a interpretação da mesma, de maneira contrária, fere o princípio da taxatividade da lei penal, sendo que a interpretação seria em prejuízo do réu infringindo um dos princípios basilares do direito penal. Aliás, em caso de dúvida, a vantagem ainda é do réu (in dubio pro reo).