O erro médico na ótica do direito

“A injustiça, mesmo quando
atinge um só, é uma ameaça contra todos nós.”

RESUMO: Com as grandes transformações de um modo geral,
temos nos deparado com os grandes avanços da medicina, que traz a tona, os
erros médicos, que a principio deveria ser excepcional, no entanto, ou por
omissão anterior ou devido ao aumento substancial deste, tem se tornado cada
vez mais comum e freqüente, causando assim um grande desconforto ao saber que o
operador da saúde, pode nos tirá-la, ao invés de reabilitá-la.

Considerações Iniciais

Na relação entre médico e paciente, estabelece-se
uma obrigação de meios, onde este não se vincula ao êxito. Neste aspecto,
atuando o médico como profissional liberal, qual o norteador para distinguir
que o erro não acarreta responsabilidade.

Há algum tempo atrás, o profissional da Medicina
foi considerado um agente isento de qualquer responsabilidade por seus erros. A
glorificação pelo ato de curar ou de salvar vidas elevava o médico a uma
condição de alto respeito e distancia por parte de seus pacientes. A Medicina,
enquanto ciência, foi dignificada nas palavras de pensadores e imortalizada em
versos de poetas gratos por seus resultados.

Pode se afirmar que com a passagem do século
passado para este o médico deixou de ser visto como profissional cujo titulo
garantia a onisciência – médico da família, amigo e conselheiro, a figura de
uma relação social que não admitia duvida sobre a qualidade de seus serviços e,
menos ainda, a litigância sobre eles.

Em tempo modernos, esta aparente imunidade conheceu
seu fim, sendo o médico considerado mais um componente da incontrolável
sociedade de consumo. Tudo tem seu preço! Contrata-se um serviço e, caso este não
satisfaça, o consumidor terá direito a reclamar do resultado. Insere-se, a
partir daí, a atividade de Medicina como uma mercadoria comum.

Diante da desmistificação da Medicina, do fácil
acesso às informações médica, da massificação do ensino e do livre acesso do
cidadão à Justiça, o médico deixou de ser uma figura envolta na película da
sabedoria e da arte de curar, para tornar-se um simples prestador de serviços
que deve arcar com as penalidades de seus erros e omissões.

O campo da responsabilidade profissional do médico,
vem regulado desde o Código de Hamurabi. Portanto, a responsabilidade médica se
sobressai, pois é natural que assim o seja, afinal cuidar da saúde e da vida é
preocupação fundamental do individuo e da sociedade, desde os primórdios.

A Medicina evolui, e com ela os conceitos, as
técnicas ao mesmo tempo, as doenças. Do médico passou-se a exigir uma
atualização com certa periodicidade. O médico de família, por exemplo, foi
substituído por uma nova e complexa estrutura: equipes multidisciplinares de trabalho,
medicina de grupos, equipamentos precisos, desenvolvimento técnico-cientifico,
informático, nuclear, etc. Tal desenvolvimento passou a abrir espaço para os
médicos empresários e, por vezes, a profissão passou a ser uma trança de
interesses. Aliados a outros profissionais, onde juntos passaram a vislumbrar
da profissão verdadeiras organizações financeiras e comerciais.

Neste aspecto o renomado desembargador e
ex-presidente do TJ/RJ Sergio Cavalieri Filho, pronuncia em sua brilhantíssima
obra:

“As ações de indenização decorrentes de
responsabilidade médica e hospitalar, que antes eram raras em nossa Justiça,
estão se tornando cada vez mais freqüentes. Talvez em razão da má qualidade do
ensino de um modo geral e dos péssimos serviços prestados, principalmente,
pelos hospitais públicos; talvez pelo aumento da procura desses serviços por
parte da população em geral, cada vez mais pobre e doente; talvez ainda, por
ter hoje o cidadão uma maior consciência dos seus direitos e encontrar mais
facilidade de acesso à Justiça. Em uma década o numero de processos por
negligencia ou imperícia encaminhados anualmente ao Conselho Federal de
Medicina (CFM) aumentou sete vezes.”  (CAVALIERI
FILHO, Sergio – Programa de Responsabilidade Civil – 7º volume – 2007 p. 359)

A doutrina clássica da responsabilidade civil é
baseada na culpa, aqui nela compreendida a imperícia, a negligência e a
imprudência, e  ainda o nexo causal.
Trata-se, portanto, nesse caso da chamada responsabilidade subjetiva. A grande
inovação introduzida pelo Código de Defesa do Consumidor, é a responsabilidade
objetiva, a qual prevê no seu artigo 14 abaixo transcrito, que danos causados
independentemente da existência de culpa do fornecedor, este tem total
responsabilidade pelo seus serviços.

“Art. 14 – O fornecedor de serviços responde,
independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos
consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por
informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”

Não restam duvidas, que na definição de fornecedor
de serviços, enquadra-se o médico, eis que é pessoa física que desenvolve
atividade de prestação de serviços. Assim como o paciente, pode ser definido
como consumidor, uma vez que se utiliza o serviço prestado pelo médico.

No entanto a responsabilidade civil objetiva do
referido artigo 14, não se aplica aos profissionais liberais, portanto para
estes continuara prevalecendo em tese a responsabilidade civil subjetiva.
Aquela em que é necessário ser provado a culpa dos agentes para que lhe seja
atribuído a responsabilidade pelo dano ou prejuízo causado ao consumidor. Seria
a responsabilidade derivada de um contrato da pessoa que procura o médico em
seu consultório ou no hospital para que cuide de sua enfermidade, em troca de
honorários.

No campo da responsabilidade civil dos médicos, há
ainda, uma questão fundamental a ser abordada, a qual diz respeito ao tipo de
obrigação que foi objeto do contrato médico, ou seja a verificação das
obrigações de meio e de resultado.  Tais
obrigações determinam a modalidade de culpa que o profissional está adstrito.

Nas obrigações de meio, o profissional está
obrigado a empenhar todos os esforços possíveis para a prestação de
determinados serviços, não existindo compromisso de qualquer natureza com a
obtenção de um resultado especifico. Isto significa dizer que, caso seja
identificada qualquer conduta culposa do profissional no exercício do seu
trabalho será ele responsabilizado. Caso em que não poderá lhe ser exigido tipo
algum de ressarcimento. É o principio da culpa, baseado na responsabilidade
subjetiva.

Deste modo podemos citar o erudito e lapidar
acórdão da 6º Câmara Civel do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de
Janeiro, prolatado no julgamento da Ap. cível 5.174/92, cujo relator foi o Des.
Laerson Mauro:

“Responsabilidade civil – Erro médico – Configuração.

Em vista que o médico celebra contrato de meio, e
não de resultado, de natureza sui generis,
cuja prestação não recai na garantia de curar o paciente, mas de
proporcionar-lhe conselhos e cuidados, proteção até, com emprego das aquisições
da ciência, a conduta profissional suscetível de engendrar o dever de reparação
só se pode definir, unicamente, com base em prova pericial, como aquela
reveladora de erro grosseiro, seja no diagnostico como no tratamento, clinico
ou cirúrgico, bem como na negligencia à assistência, na omissão ou abandono do
paciente etc., em molde a caracterizar falta culposa no desempenho do oficio,
não convindo, porém, ao Judiciário lançar-se em apreciações técnicas sobre
métodos científicos e critérios que, por sua natureza, estejam sujeitos a
dúvidas, discussões, subjetivismos.”  (CAVALIERI
FILHO, Sergio – Programa de Responsabilidade Civil – 7º volume – 2007 p. 364)

Assim sendo, torna-se de fácil percepção que, demonstrando
o profissional a sua diligencia adequada frente todas as regras técnicas da
profissão e recomendações ditadas pela experiência comum, estará afastada a possibilidade
de sofrer repressões civis ou penais, porque dele nada mais se exige, sendo de
meios a obrigação, que atue em conformidade com a moléstia do paciente promova
adequado tratamento ao quadro clinico vislumbrado. Incumbira, ao paciente a demonstração
da culpa do profissional contratado, sob pena de ver ruir a demanda
indenizatória que por ventura for ajuizado. Pois na obrigação de meios, como já
foi dito, o ônus de provar a ocorrência de culpa é fator indispensável para
verificação da responsabilidade civil.

Já nas obrigações de resultado, o médico vende o
seu serviço, prometendo a execução de um resultado final especifico, motivo
pelo qual o consumidor se sente estimulado a pagar o preço correspondente.
Desta forma, na eventualidade de não ter sido obtido o que havia sido
prometido, caberá ao médico ressarcir o consumidor pois o eventual vicio na
realização do serviço decorreu somente imputável ao fornecedor. Tal falha pode
provir da ordem técnica, da avaliação sobre o futuro ou até mesmo decorrente de
má-apreciação de fatores externos a especifica realização do serviço. Diz a
doutrina que não importam os motivos, pois, em tal espécie de obrigação, não se
investiga a culpa, vez que a responsabilidade, neste caso é objetiva. Claro que
não será responsabilizado se provar a culpa do paciente ou inexistência de
vicio.

Nesta modalidade obrigacional existe em tese, um
aspecto “certo” do obrigado, quando ele assume dever específico e certo de
atingir o objetivo, que é o resultado final. A obrigação somente remove a
desvinculação do dever mediante a verificação total do objeto fixado.

Ademais, todas as informações ou publicidade,
suficiente e precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com
relação ao produto e serviço oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor
que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o que for pactuado como nos
informa o artigo 30 do Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 30 – Toda informação ou publicidade,
suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação
com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o
fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que
vier a ser celebrado.”

Para os autores, a regra, desta modalidade de
obrigação é atribuída, na Medicina, também ao cirurgião plástico, que se por
hipótese, esse profissional prometer a feitura de um novo formato de nariz ao
paciente, valendo-se, inclusive, de modernas técnicas de demonstração gráfica
computadorizada, estará obrigado a concluir, executar o serviço exatamente nos
moldes do que foi pactuado, sob pena de responsabilidade sem culpa.

A observância do critério relativo à oferta
realizada pelo profissional liberal torna-se imperiosa, vez que se reveste de
cunho fundamental, seja para eliminar a concorrência desleal, seja para
proteger o bom profissional que não atrai consumidores com promessas enganosas,
assim, tem por fito coibir a conduta daquele que sinaliza com um resultado que
em realidade não pode garantir. Trata-se, neste sentido uma espécie de
repressão eficiente aos abusos praticados no mercado de consumo, assim, se
constituindo em principio fundamental da Lei Consumerista, como direito básico
do consumidor; “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e
morais”, que por ventura o consumidor venha a sofrer.

Temos ciência que o médico trabalha com estranhos
materiais, como o homem e a vida, que serão eternos enigmas, que não se sabe
como começaram, nem qual é o seu caminho, neste contexto salienta Hildegard
Taggsesell Giostri:

“Sem dúvida, a realidade da morte é, não só
inquestionável, como representa o maior risco para a ciência médica, para o médico
e para o paciente. É inevitável, pois, que chegue ela como conseqüência da
evolução natural da curva biológica do ser, mas que se evite ao máximo que o
fim da existência de um individuo se concretize por atos imprudentes ou
negligentes daquele que foi habilitado para promover a manutenção de uma boa
qualidade de vida. Que ele não se torne um entrave para o direito que cada qual
tem de nascer, viver e morrer a seu tempo e maneira próprios.” (GIOSTRI,
Hildegard Taggsesell – Erro Médico: à luz da jurisprudência comentada – 2º edição,
4º tiragem – 2007 – p.124)

A classe médica vive um momento singular. Estão
respirando um ar desconhecido, pisando em uma terra inexplorada, dissecando um
organismo nunca antes visto. Padecem por não saber o que está por vir. São
apaixonados pelo que fazem e a sua satisfação traduz nos resultados alcançados
pela cura ou mera redução do sofrimento do paciente. Não lhes conforta ser
simplesmente um instrumento na busca de um fim. Desejam, por todos os meios
serem personificação do resultado.

Porém, é preciso que os médicos, saibam que a
Justiça é cega, mas o jurista não. Onde houver a fumaça de um direito, haverá
alguém disposto a defendê-lo. E é justamente nestas horas que um profissional
qualificado e compromissado com o exercício da Medicina fará a diferença nos
tribunais.

 

Bibliografia:

CAVALIERI FILHO, Sergio – Programa de
responsabilidade civil. 7.ed. – 2. Reimpr. – São Paulo: Atlas, 2007.

DINIZ, Maria Helena – Responsabilidade Civil – 7º
volume, Saraiva.

GIOSTRI, Hildegard Taggesell – Erro Médico: à luz
da jurisprudência comentada./ 2º ed (2004), 4º tir./Curitiba: Juruá, 2007.

LOPES DE SÁ, Antonio – Ética Profissional –
Publicação Atlas, 14º edição, 2001.

REVISTA JURÍDICA: ZULIANI, Ênio Santarelli – Novo
Código Civil – Doutrinas (VII) – Novembro/Dezembro 2003 (26)

RODRIGUES, Silvio – Responsabilidade Civil, Direito
Civil, Volume 4, 19º Edição, 2002, Editora Saraiva.

VENOSA, Silvio de Salvo– 3º EDIÇÃO – Direito Civil
e Responsabilidade Civil, Atlas.