O exercício do poder de polícia administrativo pelos municípios em matéria ambiental

Um dos maiores avanços da nova Constituição é a valorização do papel dos Municípios, que inclui a adoção de medidas para a preservação do patrimônio ambiental. Este estudo aborda algumas controvérsias jurídicas que envolvem a regulamentação da atuação dos municípios na gestão ambiental, especialmente no que se refere ao licenciamento ambiental.

Várias foram as inovações trazidas pela “ambientalizada” Constituição Federal de 1988 (Cf. BENJAMIN, 2002:101)  para o cenário jurídico brasileiro. Talvez o maior avanço, além de elevar os direitos fundamentais, inclusive os coletivos e sociais, para uma condição nunca antes vista no nosso ordenamento, resida no fato de reforçar os mecanismos de gestão democrática, inclusive com a libertação dos municípios do jugo dos Estados e da União, conduzindo-os ao status de membros integrantes da Federação (art. 1º). Tal elevação, contudo, como determina o jogo democrático, também foi acompanhada pelo aumento das responsabilidades, através de definição de uma série de atribuições próprias (art. 30), e comuns com os Estados e com a União (art. 23). Dentre as atribuições conferidas pela Constituição aos Municípios, encontra-se a da proteção ambiental, a ser exercida em comum com os demais entes da Federação, zelando pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e pela conservação do patrimônio público (art. 23, I), protegendo os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais e notáveis e os sítios arqueológicos (art. 23, III), impedindo a evasão, a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural (art. 23, IV), protegendo o meio ambiente e combatendo a poluição em qualquer de suas formas (art. 23, VI), e preservando florestas, a fauna e a flora (art. 23, VII).

A discussão em torno do exercício do poder de polícia não é nova no cenário jurídico em nosso país. Vários são os autores que abordam o tema: ora atacando o abuso de poder, fiel companheiro da tradição administrativo-autoritária brasileira; ora apontando o poder de polícia  como um elemento garantidor do exercício de direitos fundamentais, em face da adequação dos limites destes direitos; ora abordado as omissões praticadas por setores da administração quanto ao exercício imperativo e obrigatório do poder de polícia. O certo é que em matéria de direito ambiental o tema ganha relevância, dada ao seu caráter inovador, e principalmente com o ingresso recente dos Municípios na condição de atores importantes no universo da gestão ambiental.

O presente trabalho tem por objetivo abordar o exercício obrigatório do poder de polícia ambiental por parte dos Municípios brasileiros, a sua importância, e os limites impostos pelo funcionamento incorreto do Sistema Nacional do Meio Ambiente – SISNAMA. Criado pela Lei 6938/81, durante a ditadura militar, o SISNAMA foi montado numa estrutura onde os Estados e a União ocupavam um papel de destaque, anulando as possibilidades dos Municípios cumprirem um papel estruturante na construção da política ambiental do país. Tal situação histórica, impediu que a Lei Federal 6.938/81, que entre outras coisas instituiu a política nacional do meio ambiente, e considerada extremamente avançada para a sua época, avançasse na consolidação da gestão local como um foro privilegiado para a concretização do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Por outro lado, embora a Constituição Federal tenha inovado em aumentar de forma significativa a autonomia municipal para gerir assuntos de interesse local, o que segundo Paulo BONAVIDES (Conf. 2000:311), configura indubitavelmente o “mais considerável avanço de proteção e abrangência já recebido por esse instituto em todas as épocas constitucionais de nossa história”, não são poucos que relutam com essa inovação. Na realidade, a racionalização ideológica daqueles que vêm os Municípios como organismos não dotados de maturidade suficiente para se auto-administrar[1], não dimensionam a importância deste processo de alargamento administrativo para a consolidação da parca Democracia Brasileira, ou muitas vezes escondem a mágoa saudosa da centralização de poder dos períodos pretéritos. O certo é que na nova realidade constitucional do país, foram nos municípios que surgiram os mecanismos mais eficientes de democratização do espaço decisório e de controle do uso dos recursos públicos[2].

1.O Conceito de Poder de Polícia e suas características.

A Ciência Política desde a sua fundação por Nicolau Maquiavel no final da idade média, sempre destacou o papel dos Estado como ente regulador das relações sociais. Tamanha é a sua importância, que na filosofia do racionalismo liberal revolucionário, notadamente por Jean-Jacques Rousseau, John Locke e, anteriormente, Thomas Hobbes, afirmou que a criação do Estado como ente necessário foi objeto de um pacto da sociedade, de um Contrato Social. Assim o capitalismo liberal criou doutrinariamente a figura de um de um Estado separado, sob o ponto de vista filosófico, da sociedade civil, espaço este onde seriam desenvolvidas as relações quotidianas da vida humana.[3]. Cabia ao Estado, zelar pela tranqüilidade destas relações.

Na medida em que o modelo Liberal e Capitalista de Estado avança, se orientando para um pleno e harmônico desenvolvimento de todas as capacidades do homem, como bem destaca Jorge Reis NOVAIS, a atividade de polícia surge como um componente imprescindível:

“No quadro da razão e do direito, «o homem só pode ter como único fim da sua existência terrena a formação o mais completa e harmônica possível de todas as suas potencialidades e forças (…) o Estado de direito só pode ter este fim: ordenar de tal maneira a vida coletiva que cada um dos seus membros seja apoiada e estimulado no máximo grau no exercício e aproveitamento de todas as suas forças, livre e integralmente».” (NOVAIS, 1986:290)

O certo é que iluminado ou não pela luzes da razão iluminista, o Estado “Fiador” do desenvolvimento capitalista (conf. O’DONNEL, 1981:75), ou “Couraça Coercitiva da Sociedade Civil”  (GRAMSCI apud CARNOY, 1994:98), quanto aos exercício das ações de polícia, está limitado pelos direitos universalmente consagrados na Carta Constitucional, ou como adverte Cirne LIMA:

“o poder de polícia deve significar uma intervenção regulara, nunca mutiladora dos direitos em sua essência.” (FREITAS, 1997:55)

Embora o termo poder de polícia seja considerados por vários autores, dentre os quais destaca-se Celso Antônio Bandeira de MELLO, como um “designativo infeliz” (MELLO, 2000:665), no Estado Liberal-capitalista, a polícia é uma tarefa única, quando não única do Estado:

“(…) No exercício de seu dever da manutenção da ordem pública, o Estado pode tomar certas medidas de polícia que contendem com a ordem económica. Não se trata porém de uma intervenção económica mas sim de uma intervenção administrativo-policial. A «polícia» é a única tarefa do Estado e a característica do direito administrativo. Quando o direito administrativo regula matérias como a dos estabelecimentos perigosos ou insalubres, quando taxa certos produtos agrícolas, quando impõe a constituição de associação de proprietários, quando institui monopólios estaduais do trabalho, da pólvora, da moeda, da empresa nacional, nenhuma destas matérias é tratada diferentemente, ou achada especial face às normais tarefas estaduais da polícia, da justiça e da defesa.[4]” (MOREIRA, 1987:65)

Segundo Celso Antônio Bandeira de MELLO, o poder de polícia administrativo é:

“a atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de abstenção (“non facere”) a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo.” (MELLO, 2000:675).

Já sob o ponto de vista legal, o único conceito encontrado no ordenamento jurídico brasileiro, é o expresso no Art. 78 do Código Tributário Nacional, da Lei Federal 5172/66:

Art. 78 – Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão do interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Ou seja, tanto o conceito doutrinário como o conceito legal, apontam para o fato do poder de polícia ser um atributo da administração pública, limitador da liberdade e da propriedade, exercido com base no interesse público, expresso de diversas formas, sejam normativas ou executivas, auto-executório e, finalmente, limitado pela lei.  Mesmo sendo de exercício discricionário, o poder de polícia é limitado pela legalidade e seus princípios correlatos[5], pois como bem adverte o jurista gaúcho Juarez FREITAS, “a liberdade é a regra e a intervenção da polícia administrativa a exceção, somente se justificando à medida que se revelar indispensável à coexistência ordenada das liberdades” (FREITAS, 1997:57).

Por outro lado, Cirne LIMA, a seu tempo, já alertava sobre os riscos que incorre o administrador público que ultrapassa os limites fixados pela Lei, mesmo quando no exercício do poder discricionário:

“À administração pública, realmente, a lei reconhece fins próprios e eficazmente lhos protege. Assim, na hipótese de abuso de poder. Eivada de abuso de poder, a atividade administrativa pode, não obstante, mostrar-se conforme à lei[6]. Mas, porque tende à realização de fim diversos do normalmente perseguido, podem gerar atos que a traduzem, a responsabilidade civil (art. 194, Const. Fed.[7]) e penal dos respectivos agentes.” (LIMA, 1954:22)

No campo do direito ambiental, Paulo Afonso Leme MACHADO, define o poder de polícia ambiental como:

“(…) a atividade da Administração Pública que limita ou disciplina direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato em razão de interesse público concernente à saúde da população, à conservação dos ecossistemas, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades dependentes de concessão, autorização/permissão ou licença do Poder Público de cujas agressões possam decorrer poluição ou agressão à natureza.” (MACHADO, 2002:296).

Como se vê, pouco diferem os conceitos de poder de polícia, ficando claro a privativa competência do poder público para o seu exercício:

“O Poder de Polícia é um poder administrativo, porque, conceitualmente, ele, que legitima o poder da polícia e a própria razão dela existir, é um conjunto de atribuições da Administração Pública, como poder público e indelegável aos entes particulares, embora possa estar ligado àquela, tendente ao controle dos direitos e liberdades das pessoas, naturais ou jurídicas, a ser inspirado nos ideais do bem comum, e incidente não só sobre elas, como também sobre seus bens e atividades.” (LAZZARINI, 1997:168)

Embora necessariamente público e de caráter estatal, Paulo Afonso Leme MACHADO (Conf. 2002:298), respaldando-se no pensamento de Hely Lopes MEIRELLES, adverte para a possibilidade do poder de polícia administrativo ser exercido por instituições para-estatais, como serviços sociais autônomos e organizações sociais, e por fim conclui:

“Dessa forma, trazemos a opinião de Charles Debbasch, que afirma: «as autoridades de polícia são aquelas que, em virtude da Constituição ou de disposições legislativas, tenham recebido o poder de editar medidas de polícia administrativa». Nesse sentido, no que concerne ao exercício do poder de polícia ambiental, lei expressa poderá atribuí-lo não só à Administração direta como à Administração indireta (empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação)[8]. Continuo, contudo, fiel ao entendimento de que servidores públicos admitidos, sem concurso público de provas e títulos e submetidos à instabilidade na relação de emprego não serão as pessoas que podem agir com maior eficácia para afrontar as pressões políticas e financeiras.” (MACHADO, 2002:298)

Não há como discordar desta última afirmativa de Paulo Affonso Leme MACHADO.

2.Os Municípios e o Poder de Polícia Ambiental

É inegável que a Constituição Federal de 1988 inovou ao conduzir os Municípios à condição de membros formadores da Federação, elencando uma série de atribuições no art. 30. Dentre tais atribuições, ressaltamos duas em especial, a de legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I), e a de suplementar as legislação Federal e Estadual no que couber (art. 30, II). Sendo assim, estes dois últimos dispositivos, combinados com o art. 23, VI, que confere aos Municípios competência comum com Estados, União e Distrito Federal para proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas, também permitem aos municípios criar mecanismos jurídicos de controle ambiental, fixando sanções e, inclusive, normas de licenciamento ambiental, mecanismo fundamental para a proteção do ambiente e o combate da poluição. Ora, se os Municípios podem legislar sobre matéria ambiental, suplementando a legislação federal e a estadual, e garantindo a preservação do interesse local, bem como exercer a ação repressiva de combate a poluição, obviamente, e não existem elementos materiais que contraditem tal afirmativa, podem perfeitamente exercer o licenciamento ambiental.

Ocorre que quando a Lei Federal n.º 6.938/81, que, entre outras coisas, cria em seu artigo décimo a figura do licenciamento ambiental, teve a sua redação atualizada em 1989, através da Lei Federal 7.804/89, não previu entre os entes competentes para exercer o licenciamento ambiental, os órgãos locais[9]. É somente a Resolução 237/97 do Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA, nove anos após a promulgação da constituição, que reconhecerá, no âmbito normativo federal, a competência dos Municípios para o exercício do Licenciamento Ambiental, um dos instrumentos mais importantes da polícia ambiental.

Dispõe a referida Resolução:

“Art. 6º Compete ao órgão ambiental municipal, ouvidos os órgãos competentes da União, dos Estados e do Distrito Federal, quando couber, o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades de impacto ambiental local e daquelas que lhe forem delegadas pelo Estado por instrumento legal de convênio”

Ora, se os Municípios não tivessem competência constitucional material para o exercício do licenciamento ambiental, não poderia uma norma regulamentar, como uma Resolução do CONAMA, dispor em contrariedade à uma norma de hierarquia superior, como a Lei Federal 6938/81, pois desta forma, o art. 6º da Resolução CONAMA 237/97, seria formalmente inconstitucional. Na realidade, o que o CONAMA percebeu, e que o poder legislativo ainda não havia percebido, é que em face dos poderes constitucionalmente adquiridos em 1988, em especial o de legislar sobre assuntos de interesse local e suplementar a legislação federal e estadual no que couber, os Municípios poderiam perfeitamente criar por Lei Municipal a figura do licenciamento ambiental local. Se isto ocorresse, sem a resolução do CONAMA citada, estaríamos diante de uma celeuma e insegurança jurídica de caráter nacional, obviamente em detrimento do próprio ambiente a ser protegido. Ciente desta situação, corretamente, o CONAMA antecipou-se ao poder legislativo e reconheceu a constitucionalidade o Licenciamento Ambiental Local. Na prática, a resolução do CONAMA, ao falar sobre a competência municipal para o licenciamento ambiental das atividades de impacto local, não criou nada de novo, e apenas regulamentou o funcionamento do SISNAMA.

Neste ponto, é importante destacar o item 16 da Carta de São Paulo de 2001, extraída do 5º Congresso Internacional de Direito Ambiental, onde encontramos a seguinte advertência:

“A competência do Município é meramente suplementar à do Estado e da União, limitada, ademais, ao interesse local; logo, o poder de licenciamento ambiental municipal deve observar tais parâmetros, sob pena de ilegalidade e improbidade administrativa. Salienta-se que o Município poderá, sempre, promulgar normas mais restritivas do que a legislação federal e estadual; na mesma linha de raciocínio, o licenciamento municipal pode ser mais rigoroso que aquele sob a égide da autoridade estadual ou federal, sempre atendendo às suas peculiaridades locais.”

Embora relevante esta advertência, é necessário destacar que na Constituição, a competência municipal que é suplementar em relação aos Estados e a União, e a competência legislativa, e não a executiva. Na verdade, os Municípios são os agentes primários e principais no controle da poluição e da degradação ambiental, principalmente se considerarmos que todo impacto ambiental, primariamente, é impacto local. Somente de forma excepcional os impactos ambientais alargam-se fora da competência política da administração municipal, condição esta que obrigará a intervenção federal ou estadual, quando for o caso. Aliás, este foi o entendimento do CONAMA, que arrolou na Resolução 237/97, de forma taxativa, os assuntos que deveriam ser licenciados pela União, através do IBAMA, no seu artigo 4º, e os assuntos de deveriam ser licenciados pelos órgãos competentes estaduais, no seu art. 5º, e definiu o impacto local de forma genérica no art. 6º.

Apesar da iniciativa meritória do CONAMA, o ingresso de um terceiro ator (os governos estaduais), complicou a solução de um problema que formalmente parecia simples. Embora a Resolução CONAMA 237/97 defina com clareza as competências dos Municípios, dos Estados e da União[10], nem sempre tal limitação foi respeitada pelas normas regulamentares estaduais que sucederam. Alguns dispositivos, inconstitucionalmente, acabaram restringindo atribuições que em tese deveriam ser dos Municípios, e até criaram empecilhos para o exercício pleno do poder de polícia administrativo pelas administrações municipais. O exemplo do Rio Grande do Sul, um dos estados pioneiros no processo de descentralização do licenciamento ambiental, é lapidar.

Antes de avançar no relato do exemplo gaúcho, é preciso lembrar um fator condicionante da gestão ambiental brasileira, que é o fato do poder de polícia ambiental, historicamente, no seu aspecto executivo, ter sido transferido para membros da administração indireta como, por exemplo, autarquias, fundações e empresas públicas, estas duas últimas dotadas de estatuto jurídico de direito privado.

Embora a transferência da execução da política ambiental para a administração indireta se fundamente na agilidade gerencial destes órgãos, outros fatores acabam contribuindo para esta prática, inclusive a importância secundária que os administradores brasileiros sempre deram aos problemas ambientais. Era preciso criar órgãos que fossem capazes de se auto-sustentar, sem disputar com a saúde, a educação, a segurança pública e outras atividades comuns dos entes estatais, as parcelas escassas do orçamento geral. Assim, a transferência da política ambiental para o foro da administração indireta, permitiu que essa fosse auto-financiada por multas, taxas e tarifas ambientais[11], gozando, portanto de rígida disciplina orçamentária. O resultado desse processo, dada a falta de investimento público, foi a perda de legitimidade dos órgãos de execução da política ambiental e quase falência do modelo de gestão ambiental por meio da administração indireta, que em face do crescimento da consciência ambiental  e das reclamações por parte da população, cada vez mais foi se mostrando lento e burocrático. Ou seja, enquanto cresce a demanda da população, pela ação efetiva da administração pública na área ambiental, as escassas fontes orçamentárias mantém a sua estrutura executiva estagnada.

No caso do Rio Grande do Sul, nosso exemplo paradigmático, o primeiro diploma normativo a versar sobre o licenciamento ambiental local foi a Resolução do Conselho Estadual do Meio Ambiente – CONSEMA, n.º 005/98. Composta de apenas dois artigos, sendo que o primeiro com dois parágrafos, e algumas disposições óbvias, como por exemplo a de que os Municípios deveriam possuir em seus quadros servidores para o exercício da atividade de licenciamento, o corpo da Resolução pouco inova em matéria normativa, contudo deturpa totalmente com a lógica da Resolução 237/97 do CONAMA, aos listar, de forma taxativa, as atividades que poderiam ser licenciadas pelos Municípios, ficando as demais sobre competência do Estado. É notável a inconstitucionalidade desta Resolução do CONSEMA-RS, principalmente se considerarmos que por definição constitucional (art. 24, § 2º), havendo norma geral federal, o papel do Estado, no exercício de sua competência legislativa concorrente, é apenas o de suplementar a legislação federal, e não o de dispor de forma diversa, senão vejamos: a Resolução 237/97 do CONAMA definiu taxativamente as hipóteses em que a competência licenciatória seria do IBAMA (art. 4º) e dos Estados (art. 5º), nos demais casos, não compreendidos os previstos nos artigos 4º e 5º, o licenciamento ambiental caberia aos Municípios. A Resolução n.º 005/98, do Conselho Estadual do Meio Ambiente do Rio Grande do Sul, também norma regulamentar, inverteu a lógica, listando as matérias que seriam de competência municipal, via de regra as de menor ingresso tributário, entendo que os demais caso seriam de competência estadual. Sendo assim, se para a Resolução CONAMA 237/97 a execução do licenciamento pelos municípios é a regra, e o licenciamento ambiental estadual e federal é a exceção; já para a Resolução CONSEMA-RS 005/98, o licenciamento ambiental estadual é a regra e o Municipal a exceção, logo, a resolução estadual entra em conflito com a federal, padecendo de vício de constitucionalidade[12].

Mas o pior ainda estava por vir. Se por um lado a Resolução CONSEMA-RS 005/98, já havia ceifado dos Municípios várias atribuições em matéria de licenciamento ambiental, e invertido a lógica de uma norma geral de hierarquia superior, a Resolução n.º 004, de 28 de abril de 2000, do mesmo órgão, irá mais adiante, retirando dos Municípios uma competência que lhes foi atribuída expressamente pela Constituição, e criando o famigerado e obrigatório sistema de habilitação. Segundo esta resolução, é somente depois de passar por um procedimento confuso e demorado de habilitação pelo Conselho Estadual do Meio Ambiente, que os Municípios poderão realizar o Licenciamento Ambiental[13]. Tal atitude, além de ser uma escandalosa invasão das competências municipais[14], cria uma série de implicações, várias em prejuízo do meio ambiente, e conseqüentemente da população. A primeira é que a atribuição de controle da poluição de forma preventiva, por meio do licenciamento ambiental deixa de ser uma atribuição constitucional dos municípios para ser uma concessão do Estado, lembrando os velhos períodos ditatoriais do passado. O segundo consiste no fato de que assim os municípios não podem de forma plena exercer a sua competência suplementar, beneficiando os potenciais poluidores de atividades de impacto tipicamente local, que não estão, ou nunca estiveram sob a tutela dos estados, como por exemplo as estações de rádio base e as casas noturnas, que ficam submetidas apenas ao sistema de licenciamento construtivo ordinário, via de regra de caráter meramente formal, e bem menos rígido que o licenciamento ambiental, onde vigora o princípio da precaução. Terceiro, drena recursos que poderiam ser aplicados na política ambiental local, via taxas (e não tarifas) de licenciamento para a manutenção dos órgãos estaduais[15]. E quarto, cria na consciência nos prefeitos e administradores municipais a falsa idéia de que o controle da poluição e da degradação ambiental é apenas mais uma nova atribuição que está sendo transferida para a estrutura municipal, e não uma obrigação constitucional a ser exercida em favor da coletividade, inclusive não exercendo a fiscalização sobre as atividades licenciadas[16].

Malgrado toda esta conflitiva situação que envolve o licenciamento ambiental, principalmente em torno da disputa de competências e dos escassos recursos dela advindos, entre Estados e Municípios, assunto que por sinal tem sido objeto de constantes debates até mesmo no próprio CONAMA, devemos ressaltar os avanços que têm sido obtidos em relação ao exercício do poder de polícia por parte das administrações municipais. Um dos grandes avanços em relação ao exercício do poder de polícia administrativo dos municípios em matéria ambiental foi a Lei Federal n.º 9605/98 (e o Decreto n.º 3179/99 que a regulamentou), onde no seu art. 70, § 1º, está expressa a competência executiva municipal para a aplicação das sanções previstas nesta Lei. Desta forma, cria-se uma lei geral de âmbito federal, que permite um controle dos problemas ambientais em todos os locais do país. Também é importante considerar que os Municípios, não precisam ficar adstritos às normas federais e estaduais existentes, podendo suplementá-las sempre que necessário para a preservação do interesse local, desde que, é claro, não sejam menos protetivas que as normas federais e estaduais, e conseqüentemente mais complacentes com os danos ambientais.

3.Considerações Finais

Vivemos em um país onde presenciamos a realização incompleta dos ciclos dos direitos fundamentais, inclusive direitos de primeira geração, como o direito à vida, à igualdade (até mesmo formal), e à liberdade. Tal situação fica mais aguda quando tratamos dos direitos sociais de segunda, terceira e até quarta geração.Alias, como alerta Paulo BONAVIDES,

“A observância , a prática e a defesa dos direitos sócias, a sua inviolável contextura formal, premissa indeclinável de uma construção material sólida desses direitos, formam hoje o pressuposto mais importante com que fazer eficaz a dignidade da pessoa humana nos quadros de uma organização democrática da sociedade e poder (BONAVIDES, 2000:594)”

O desafio proposto à sociedade brasileira contemporânea de melhorar a qualidade vida para a atual e para as futuras gerações necessita de um correto funcionamento das instituições e dos mecanismos de efetivação dos direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, dentre os quais inclui-se o de um meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Ora, sendo o ambiente ecologicamente equilibrado um direito fundamental, obviamente possui uma dimensão de concretização que deve ser realizada. Neste aspecto, é fundamental a atuação eficaz de todos os atores responsáveis, dentre os quais estão incluídos os Municípios. A partir do momento em que a constituição atribuiu competências para as administrações municipais para o exercício de determinadas atividades, também lhes outorgou as obrigações, em especial o exercício do poder de polícia administrativo, combatendo a poluição, a degradação e os danos ambientais. Esta determinação constitucional não é uma faculdade, e sim uma obrigação das administrações municipais.

Contudo, de nada vale o exercício do poder de polícia ambiental, se não forem respeitados alguns princípios que regem a sua aplicação, em especial o democrático e o do equilíbrio. Não existe mais espaço no Brasil para a cultura do mandato-controle, tão utilizada nos períodos ditatoriais. A gestão ambiental atual, inclusive na aplicação do poder de polícia, exige a participação popular nos processos de definição, através das audiências públicas, e de construção de um novo modelo mais equilibrado de desenvolvimento, sustentável, com base nas premissas da Agenda 21.

Para tanto é necessário um alargamento da consciência ambiental e dos espaços de decisão. Neste aspecto, as administrações municipais têm ao longo dos anos se mostrado como mais efetivas, embora não imunes aos problemas da má administração.Criar empecilhos para o ingresso dos Municípios na esfera da gestão ambiental, sob o pretexto da fragilidade dos órgãos municipais, antes de uma precaução e um grave equívoco estratégico, que apenas serve de justificação ideológica para a desídia dos prefeitos e dos administradores que não demonstram interesse em ver efetivados os comandos constitucionais que obrigam a preservação ambiental. Cabe ao Ministério Público e à sociedade civil pressionar para que isto ocorra, não só politicamente, mas utilizando também dos mecanismos oferecidos pela Constituição Federal, como a ação popular e a ação civil pública.

A história colocou diante de nós a tarefa, cabe-nos, portanto, realizá-la.

[1] Não são poucos os que afirmam que os municípios não são capazes de resolverem os problemas locais. Alguns autores afirmam que o maior problema das administrações municipais reside na facilidade com que estão sujeitas às pressões quotidianas, principalmente das grandes empresas que chegam a exercem um papel fundamental na geração de empregos e tributos em determinadas cidades, e que os Estados e a União gozariam de uma maior “isenção técnica”. Ora, com todo respeito às pessoas que defendem esta tese, é necessário ressaltar, também, que a possibilidade de pressão, numa sociedade democrática, não é um problema, e sim uma solução para os problemas ambientais. Ao mesmo tempo em que algumas empresas podem pressionar a administrar municipal, é inegável que a proximidade da administração municipal também facilita a ação daqueles que defendem o ambiente, principalmente dos setores organizados da sociedade civil. É uma ilusão achar que os Estados estão imunes às pressões das grandes empresas. Na realidade, quando levamos as decisões para a capital e para os centros de poder, afastamos também a população do processo decisório. A solução dos problemas ambientais não será produto de um técnico iluminado, nem de um legislador isento (se é que isto existe). É necessário aproximar a população da problemática ambiental, de forma que o conjunto da sociedade incorpore os valores da sua proteção, e neste aspecto as administrações municipais ocupam uma posição estratégica. Tentar afastar a gestão ambiental da política, é o mesmo que negar o seu aspecto humano, e defender a prevalência de uma ditadura tecnocrática.

[2] Podemos citar como exemplo o orçamento participativo, reconhecido internacionalmente como modelo de gestão dos recursos públicos, exatamente por permitir uma maior ingerência da população no controle e administração dos gastos. Por outro lado somente uma experiência desta natureza foi aplicada no âmbito estadual com relativo sucesso enquanto existiu, no Estado do Rio Grande do Sul, entre 1999 e 2002, mas que não sobreviveu à mudança de governo.

[3] Por certo, tal lógica se muito em torno do aspecto formal. No modelo liberal de Estado (o guarda-noturno), gestado nos primórdios do capitalismo, o papel de polícia do Estado, como destaca Vital MOREIRA, ficava resguardado à parte externa da empresa: “O direito ignora a fábrica, pára aos seus portões; dentro desta é ainda o direito geral de propriedade que dá ao empresário o poder regulamentar do processo do trabalho (jus utendi, fruendi). A propriedade da empresa não se distingue da propriedade de qualquer outro bem.” (MOREIRA, Vital. “A Ordem Jurídica do Capitalismo”. 4ª Edição. Editorial Caminho S.A.. Lisboa, 1987, pág. 64). É somente no século XX que o poder de polícia do Estado passa também a regular as relações contidas no contrato de trabalho.

[4] C.A. BANDEIRA DE MELLO vai mais longe nas suas críticas ao equívoco conceito poder de polícia: “Além disto, a expressão «poder de polícia» traz consigo a evocação de uma época pretérita, a do «Estado de Polícia», que preceu o Estado de Direito. Traz consigo a suposição de prerrogativas dantes existentes em prol do «príncipe» e que se faz comunicar inadivertidamente ao Poder Executivo. Em suma: raciocina-se como se existisse uma «natural» titularidade de poderes em prol da Administração e como se dela emanasse intrinsicamente, fruto de um abstrato poder de «poder de polícia»”. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 12ª Edição. Malheiros. São Paulo, 2000, pág. 665).

[5] Notadamente os princípios da finalidade, da proporcionalidade, da razoabilidade e da motivação, que não sendo cumpridos poderão ensejar questionamento judicial, e por via de conseqüência anulação do ato por desvio ou abuso de poder. Há uma grande controvérsia doutrinária sobre a possibilidade ou não de intervenção do poder judiciário nos atos discricionários do executivo, especialmente em matéria de mérito, tendo em vista que isto ensejaria um desrespeito ao princípio liberal da independência dos poderes. Como bem destaca Victor Nunes LEAL, desde o famoso acórdão de SEABRA FAGUNDES na apelação cível n.º 1.422, tal entendimento encontra-se hoje superado: “os atos discricionários da administração escapam à revisão do judiciário, o mesmo acontecendo com os aspectos discricionários dos atos vinculados. Entretanto, segundo esclarece o des. SEABRA FAGUNDES, apoiado nos melhores autores, «no que concerne à competência, à finalidade e à forma, o ato discricionário está tão sujeito aos textos legais como qualquer outro». Quanto à finalidade dos atos administrativos (discricionários ou viculados), está ela sempre expressa ou implícita na lei; por isso mesmo, o fim legal, que é necessariamente um fim de interesse público também constitui aspecto vinculado dos atos discricionários suscetíveis, portanto, de apreciação jurisdicional.” (LEAL, Victor Nunes. Poder Discricionário e Ação Arbitrária da Administração. Panteão dos Clássicos. Disponível em http://www,planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev-35/panteão.htm, acessado em 04/12/2004).

[6] Havia regra explícita, em tal sentido, na Constituição Federal, de 16 de julho de 1934: “Compete ao Senado Federal: – propor ao Poder Executivo, mediante representação fundamentada dos interessados, a revogação de atos das autoridades administrativas, quando praticados contra a lei ou eivados de abuso de poder” (art., 91, III).

[7] Idem ao item anterior, Cirne LIMA refere-se à Constituição de 1934.

[8] Vários são os exemplos de transferência do poder de polícia administrativo para entes da administração indireta, inclusive pelo Governo Federal, através do IBAMA, que é uma autarquia. Como fundações, podemos citar como exemplos a FEPAM no Rio Grande do Sul, e a FATMA em Santa Catarina. Já como empresa pública temos o caso de São Paulo, através da CETESB. Existem estados que trabalham com a figura da agência (autarquia de regime especial criada com as reformas administrativas dos anos 90). Em todos os casos visa-se dar maior autonomia gerencial e executiva aos órgãos de fiscalização, contudo várias são as implicações destas iniciativas, inclusive tributárias como veremos mais adiante.

[9] Curiosamente, a mesma Lei alterou o art. 6º da Lei Federal 6938/81, criando a figura dos órgãos locais, ausentes na redação original, o que demonstra que o legislador tinha conhecimento na nova ordem Constitucional. Sendo assim, a omissão realizada na alteração do art.10 da referida Lei, torna-se mais incompreensível e imperdoável.

[10] Sendo assim, todas as atividades não enquadradas nestes artigos seriam de impacto local, e logo, de competência municipal.

[11] Dois fatores de natureza tributária merecem relevância. O primeiro consiste na impropriedade técnica e jurídica, além de escancaradamente inconstitucional, de confundir a taxa de licenciamento ambiental com preço público. Apesar da maior parte das normas infraconstitucionais que tratam do tema, conceituarem a contrapartida pecuniária decorrente do exercício do licenciamento ambiental como preço público, na verdade estamos diante de uma taxa, tendo em vista que o licenciamento ambiental não é um serviço contratualmente colocado à disposição da população, e sim o exercício imperativo e obrigatório do poder de polícia administrativo. Logo, estamos diante de taxa, e não de preço público, logo um tributo, que somente pode ser instituído por lei, e sujeito ao princípio constitucional da anterioridade desta lei. Cinicamente esta determinação constitucional não tem sido respeitada. Como em vários Estados a política ambiental está sob a responsabilidade de empresas públicas, ou de fundações com estatuto jurídico de direito privado, o tributo tem sido tratado como preço público (tarifa), o que gera várias implicações, como por exemplo o fato de serem alterados por mero ato administrativo e não por lei, e o de serem majorados no mesmo exercício tributário, num claro e incontestável abuso de autoridade. Para piorar a situação, em face da escassez tributária, e em razão da necessidade de ser sustentado o sistema da administração indireta, foi criada pela Lei Federal n.º 10.650/2000, uma nova taxa, com fato gerador semelhante ao da taxa de licenciamento ambiental, a Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental – TCFA, numa clara demonstração de que o SISNAMA, da forma como está organizada, privilegiando a administração indireta, não está mais dando conta das necessidade que lhe são colocadas pela população.

[12] A lógica absurda da Resolução CONSEMA-RS 005/98, foi levada para o Código Estadual do Meio Ambiente daquele Estado, Lei Estadual 11.520/2000, uma das normas ambientais das mais modernas existentes no país, mas eivada desse vício, onde lemos no parágrafo único do art. 69:  “Art. 69 – caberá aos municípios o licenciamento ambiental dos empreendimentos e atividades consideradas de impacto local, bem como aquelas que lhe forem delegadas pelo Estado por instrumento legal de convênio. Parágrafo único – O órgão ambiental competente proporá, em razão da natureza, característica e complexidade, a lista de tipologias dos empreendimentos ou atividades consideradas como de impacto local, ou quais deverão ser aprovadas pelo Conselho Estadual do Meio Ambiente.”

[13] Não é só em matéria de licenciamento ambiental que o CONSEMA-RS tem por hábito desbordar dos limites constitucionais de atribuição. Também no ano de 2000, o CONSEMA-RS instituiu a Resolução 006, que dispõe sobre quais órgãos da estrutura Decreto Federal 3179/99. Ocorre que tal matéria é de competência privativa do Governador do Estado, e a norma do CONSEMA é letra morta frente às constituições estadual e federal.

[14] O Art. 3º da Resolução CONSEMA-RS 004/2000, é um exemplo do absurdo: “Art. 3º – Somente após a homologação da habilitação pelo CONSEMA, o Município estará apto para a realização do licenciamento ambiental das atividades de impacto local, conforme dispõe a Resolução CONSEMA n.º 005/98”.

[15] Este com certeza um dos maiores empecilhos para a ampliação do licenciamento ambiental local.

[16] O que por sinal não é um privilégio municipal. Em face da falta de recursos e de quadros em seus órgãos  estaduais de execução das políticas ambientais, muitos órgãos estaduais também não fiscalizam o cumprimento das licenças por eles emitidas, e quando fazem, os autos de infração emperram no excessivo número de recursos administrativos, que incluem além da administração indireta, a secretária na qual o órgão executivo está vinculado, e os conselhos ambientais estaduais, fazendo com que um procedimento essencial para a sadia qualidade de vida da poluição acabe ganhado um caráter meramente protocolar.

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